Sommario: 1..Il sistema degli indennizzi a fine concessione di distribuzione locale di gas. – 2. L’onere in capo al gestore subentrante e non all’ente locale. – 3. L’assunzione dell’onere in capo all’ente locale e l’esercizio del riscatto. – 4. La possibile insorgenza di responsabilità in capo all’amministrazione ed ai suoi funzionari. – 5. La difficoltà di soluzione.

1. E’ molto noto che la realizzazione e gestione in regime di concessione di reti di distribuzione locale di gas, nell’esercizio del relativo servizio pubblico, richiede l’effettuazione di ingenti investimenti; proprio per questa ragione il concessionario dovrà potersi remunerare degli investimenti che realizza attraverso l’esercizio della concessione medesima.
Il tema è apparso subito rilevante nella prospettiva dell’apertura al mercato di queste attività ed il legislatore del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 si è fatto carico di fornire una soluzione adeguata. L’apertura del mercato, infatti, richiedeva la fissazione di un periodo transitorio entro il quale l’efficacia delle concessioni affidate senza gara venisse meno, in modo da sottoporre l’intero settore alla dinamica della concorrenza che si sarebbe espressa essenzialmente per il tramite della indizione di gare per l’affidamento dei servizi.
Era ben evidente, quindi, che il contratto di concessione avrebbe potuto prevedere una durata maggiore di quella fissata dal legislatore in via transitoria, sicché la remunerazione degli investimenti prevista nel rapporto concessorio avrebbe potuto non realizzarsi (ed è questo il caso più frequente nella prassi) per via della scadenza anticipata rispetto al termine fissato in concessione; non è difficile rendersi conto della circostanza per la quale, essendo l’esercizio della concessione lo strumento per il tramite del quale il concessionario deve poter remunerare i costi di gestione e gli investimenti operati, la cessazione anticipata del rapporto lascerà non ammortizzati investimenti che, invece, si sarebbero interamente remunerati nel caso la concessione avesse avuto la sua durata contrattualmente fissata.
Il tema è molto rilevante anche per le concessioni da assegnarsi con gara in applicazione delle disposizioni di cui allo stesso d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164; infatti, a norma del d. lgs. 164 appena rammentato le concessioni debbono avere durata massima di dodici anni. Ebbene: potranno darsi investimenti che nel periodo concessorio saranno remunerati sulla base dell’esercizio della concessione ed altri, pur necessari (estensioni di rilevanti dimensioni, mutamenti tecnologici, etc.), che invece non troveranno soddisfazione nel periodo rilevante.
Anche di questo problema il legislatore si fa carico. Infatti, il d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 prevede due distinti regimi, uno per l’ipotesi di concessioni colpite dall’anticipata cessazione per via dell’apertura del mercato ad esito della previsione di legge ed uno per il sistema a regime.
Quanto alla prima ipotesi, l’art. 15, comma V, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 prevede che ai concessionari uscenti debba essere riconosciuto “un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell'articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell'articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione”. Il regime è piuttosto chiaro: il gestore uscente che vede interrotto, ex lege, il rapporto in via anticipata e che, quindi, non potrà remunerare gli investimenti secondo le previsioni che avevano formato parte essenziale della concessione, dovrà vedersi indennizzato (rimborsato). Ciò dovrà avvenire secondo le modalità già previste in via negoziale ed, in carenza di indicazioni da parte degli accordi con il concessionario, sulla base delle previsioni del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (Testo unico della legge sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province); in particolare, si dovrà avere riguardo alle lettere a) e b) dell’art. 24 laddove, al fine della determinazione dell’equa indennità da corrispondere al gestore uscente, si stabilisce che a costui debba esser riconosciuto: a) il “valore industriale dell'impianto e del relativo materiale mobile ed immobile, tenuto conto del tempo trascorso dall'effettivo cominciamento dell'esercizio e dagli eventuali ripristini avvenuti nell'impianto o nel materiale ed inoltre considerate le clausole che nel contratto di concessione siano contenute circa la proprietà di detto materiale, allo spirare della concessione medesima”; nonché b) le “anticipazioni o sussidi dati dai comuni, nonché [l’] importo delle tasse proporzionali di registro anticipate dai concessionari e [i] premi eventualmente pagati ai comuni concedenti, sempre tenuto conto degli elementi indicati nella lettera [a)]”. Il gestore uscente, quindi, riceverà un rimborso che gli consenta di ammortizzare gli investimenti fatti ma non mai somme a titolo di mancato guadagno per l’anticipata interruzione della concessione. Ciò è particolarmente evidente per via del fatto che l’art. 15, comma V, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 fa rinvio alle lettere a) e b) dell’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 e non anche alla lettera c), che nel calcolo dell’equa indennità da pagare al concessionario prende in considerazione anche il profitto che a questi viene a mancare a causa del riscatto.
Per le ipotesi nelle quali, invece, si abbia riguardo ad affidamenti assegnati sulla base delle disposizioni di cui al d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164, l’art. 14, comma IV, prevede che alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrino nella piena disponibilità dell'ente locale, venendo trasferiti all'ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio se realizzati durante il periodo di affidamento. Nel caso in cui al termine della concessione sussistano investimenti non ancora completamente ammortizzati dal gestore uscente, il successivo VIII comma prevede che se siano stati realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto della concessione, il nuovo affidatario sarà tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere (o ad estinguerle), nonché a corrispondere al distributore uscente una somma pari al valore residuo degli ammortamenti per come risultanti dai bilanci, purché coerenti con i piani di ammortamento parte dell’affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto.
Anche in questo caso il quadro è molto chiaro: il vincitore della gara per l’affidamento del servizio avrà presentato un piano di investimenti e questo diventerà (non solo elemento essenziale per la comparazione delle offerte, ma anche) parte determinante del rapporto concessorio; al termine del periodo di affidamento il gestore dovrà esser rimborsato della porzione di investimento che non ha potuto ammortizzare e liberato delle obbligazioni che residuano e siano state assunte per la realizzazione di quanto previsto dal piano degli investimenti approvato.
Si tratta di profili che aprono una serie di questioni che meritano l’approfondimento sia della scienza economica che di quella giuridica e che altra volta ci si è provati a mettere a tema di una riflessione (1). In questa sede, invece, ci si vorrebbe limitare ad una breve osservazione – sia pure dedicata ad un profilo che pare avere un discreto rilievo pratico –.

2. Vale la pena osservare che il d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 è più che esplicito – sia per il caso del rimborso in caso di scadenza anticipata per esaurimento del periodo transitorio, sia nell’ipotesi a regime – nell’individuare il soggetto obbligato a corrispondere al gestore uscente indennizzi o rimborsi.
Per l’ipotesi a regime l’art. 14, comma VIII, esordisce individuando l’obbligato nel “nuovo gestore” (e l’intera formulazione della disposizione si regge su questo iniziale chiarimento); anzi, il successivo comma IX non è meno esplicito nel chiarire che “gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara”, sicché l’obbligazione che l’offerente assume verso il gestore uscente sia parte della sua offerta in gara, per proseguire con chiarezza nello statuire che “il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta reale della stessa”.
Quanto alle ipotesi di scadenza anticipata per il terminare del periodo transitorio, si è già citata la disposizione di cui all’art. 15, anch’essa inequivoca nel collocare l’onere “a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell'articolo 14”.
Il dato normativo appare di chiarezza non comune nel nostro Paese.

3. In questi anni, tuttavia, la prassi ha presentato casi nei quali l’amministrazione locale si è assunta direttamente l’onere di corrispondere l’indennizzo dovuto al gestore uscente, vale a dire liberando il concessionario subentrante da un simile obbligo. La ragione – non giuridica – di questi precedenti sembra da ricercare nella promessa di maggiori guadagni per l’amministrazione, probabilmente frutto di previsioni incaute e non sufficientemente confrontate con la realtà dei fatti.
Nella sostanza, è accaduto che alcune amministrazioni locali abbiano seguito i consigli di chi suggeriva di assumere direttamente l’onere di indennizzare il gestore uscente; in tal modo, si diceva, la gara non sarebbe stata gravata della necessità in capo all’offerente di corrispondere l’indennizzo al gestore uscente, sicché il canone offerto in gara sarebbe stato maggiore (la ragione è più che evidente: il nuovo gestore, non essendo gravato dell’onere di corrispondere il mancato ammortamento degli investimenti, avrebbe avuto minori costi e, quindi, avrebbe potuto offrire canoni concessori più alti); l’ottenimento di un canone concessorio più alto avrebbe dovuto compensare l’obbligo assunto dall’amministrazione di indennizzare il gestore uscente; il ragionamento – nella più parte dei casi che la prassi presenta – si regge su una quantificazione unilaterale dell’entità dell’indennizzo, molto sottostimata rispetto alle pretese del gestore uscente.
Non sono assenti casi nei quali le amministrazioni locali, sedotte da piani finanziari particolarmente convenienti, hanno anche riscattato anticipatamente il servizio (dando luogo ad un vasto contenzioso in ordine alla stessa vigenza delle disposizioni in tema di riscatto anticipato, ad interventi normativi, a rinvii alla Corte Costituzionale, sui quali in questa sede non è necessario intrattenersi); anche in questi casi l’ente locale si è assunto tutti gli oneri di indennizzo verso il gestore uscente, nella convinzione che la gara avrebbe portato a canoni così remunerativi da poter finanziare in breve tempo l’onere di indennizzo che ci si era assunti.
L’assunto di base che seduceva le amministrazioni municipali era che i gestori in essere, non scelti in forza di confronti concorrenziali, corrispondevano somme troppo modeste a titolo di canone concessorio e che, invece, il mercato avrebbe portato ad un notevolissimo incremento di quegli importi; allo stesso tempo, il gestore uscente proponeva dei valori di indennizzo ritenuti eccessivi, rispetto ai quali meglio sarebbe stato entrare in lite sulla quantificazione che pagarli.
Ne sono seguite, così, prassi in difformità rispetto alla legge, nelle quali il Comune (a fine concessione o in conseguenza del riscatto), contestava la quantificazione dell’indennizzo – entrando in lite con il concessionario uscente – e bandiva una gara nella quale non v’era posto per l’obbligo del subentrante ad indennizzare il gestore uscente, obbligo che veniva assunto dall’amministrazione.
Non può certo escludersi che in alcuni casi l’operazione sia stata effettivamente conveniente per l’amministrazione – e, tuttavia, in quegli stessi casi sarebbe stato altrettanto conveniente procedere secondo legge, per la ragione che si dirà tra un istante –. La sostanza, però, è che il concessionario (nella specie quello subentrante, vincitore della gara) dovrà trovare un equilibrio economico tra i seguenti fattori: [proventi derivanti dall’esercizio della concessione per la sua durata], con i quali dovrà finanziare i [costi di produzione], lo [ammortamento degli investimenti che s’è impegnato a realizzare sulla base del piano presentato in gara], il [canone di concessione] e [l’indennizzo dovuto al gestore uscente]. E’ del tutto chiaro che sottraendo una delle voci di costo (l’indennizzo al gestore uscente) si potrà assistere ad un incremento del canone; altrettanto succederà se l’indennizzo in questione venga sottostimato. Tuttavia, così facendo si esporrà l’amministrazione locale ad un rischio molto significativo, che, in effetti, si è ormai in vari casi determinato.

4. La scelta delle amministrazioni che si siano fatte persuase di agire in difformità rispetto allo schema di legge, assumendosi direttamente l’obbligo di indennizzare il gestore uscente e liberando il concessionario subentrante, si espone ad un rischio non piccolo (ed ormai la prassi mette innanzi a svariate ipotesi nelle quali il rischio s’è fatto realtà). Infatti, il gestore uscente potrà reagire alla stima del valore della rete che viene consegnata e, con esso, a quella dell’indennizzo nelle forme previste dalla concessione ed, in generale, dall’ordinamento. Potrà accadere – come in effetti è già accaduto – che in sede contenziosa il gestore uscente ottenga ragione e si veda riconoscere un valore dell’indennizzo – foss’anche inferiore alla richiesta – assai superiore alla stima unilaterale fatta dal Comune concedente. Si tratta di ipotesi (non isolate) nelle quali il Comune si troverà in presenza di una serie di fattori tutti critici.
Anzitutto, dovrà indennizzare direttamente il concessionario uscente senza disporre delle risorse per farlo e senza poter pensare di finanziarle in modo adeguato con il canone di concessione (che sarà stato senz’altro conveniente, ma calcolato in ragione di un valore della rete inferiore al reale).
In secondo luogo si troverà in presenza di un concessionario al quale ha affidato la gestione della rete sulla base di stime di valore della stessa inferiori alla realtà, non potendosi non ripercuotere quest’assunzione sul valore del canone di concessione (la circostanza è assai facile da intuire: se il partecipante alla gara avesse dovuto indennizzare il gestore uscente sulla base del valore della rete risultante da un procedimento condiviso o da una decisione giudiziale o arbitrale non impugnabile, il valore della rete sarebbe stato quello oggettivamente determinabile; a fronte, invece, di una sottovalutazione del valore degli impianti accompagnata dalla liberazione del nuovo concessionario dall’obbligo di indennizzare il gestore uscente, il canone di concessione sarà più alto di quello percepito in precedenza – perché il nuovo concessionario non dovrà finanziare l’indennizzo attraverso la gestione – e, tuttavia, inferiore a quanto sarebbe risultato nelle stesse condizioni - vale a dire con l’assunzione da parte del Comune di corrispondere l’indennizzo al gestore uscente – a fronte di una determinazione più alta del valore della rete).
L’ente, quindi, non ha risorse rivenienti dal servizio di distribuzione gas per indennizzare il concessionario uscente – come la legge, invece, prevede addossando l’obbligo al gestore entrante che, quindi, dovrà finanziarlo attraverso lo svolgimento del servizio –, si trova a percepire un canone (sicuramente maggiore a quello ottenuto in passato ma) inferiore a quanto avrebbe potuto ottenere a fronte di una corretta valutazione del valore della rete e, soprattutto, senza reali vie d’uscita.
Infatti, ben difficilmente potrà legittimamente agire sul provvedimento pubblicistico – in disparte la discussione teorica in merito alla sua natura di provvedimento o di contratto, nella quale non si intende qui entrare – e revocare la concessione per ragioni di pubblico interesse; infatti, non sarà facile dimostrare che l’errata quantificazione dell’indennizzo dovuto al gestore uscente sia una sopravvenuta ragione di pubblico interesse ovvero una diversa valutazione dell’interesse pubblico, giacché la contestazione in ordine al valore della rete sarà stata – in ipotesi – chiara fin dall’origine e nonostante questo si sarà deciso di procedere ugualmente lungo la via di cui s’è detto.
Neppure apparirà facile la rinegoziazione dei termini della concessione con il nuovo gestore – nella prospettiva di un incremento del canone o di altra partecipazione dell’affidatario al finanziamento dell’indennizzo dovuto al suo predecessore –; si tratta di ipotesi che, laddove non prevista contrattualmente, potrà ancorarsi solo alla sopravvenuta eccessiva onerosità ed alla sua difficile dimostrazione nel caso specifico.
Nemmeno apparirà immediatamente agevole rivalersi sui funzionari ed amministratori che abbiano determinato, con i loro provvedimenti una simile spiacevole situazione, per lo meno per tutte le ipotesi nelle quali si siano fatti guidare da pareri e consulenze che siano effettivamente in grado di escludere la loro colpevolezza, restando, anche nel caso in cui la responsabilità possa essere effettivamente loro ascritta, il limite della eventuale incapienza del loro patrimonio personale.
In ogni caso resterebbe da giustificare adeguatamente la scelta dell’amministrazione di procedere in senso apertamente difforme rispetto a quanto previsto dalla legge (che distintamente assegna l’obbligo di indennizzo, in ogni caso, all’affidatario subentrante) in tutte quelle ipotesi (che la prassi oggi presenta) nelle quali, per l’errore sulla quantificazione dell’indennizzo che l’amministrazione s’è assunta, il concedente si trova esposto alla corresponsione di somme dovute a titolo di indennizzo al concessionario uscente che non potrà finanziare sulla base delle entrate rivenienti dall’affidatario subentrante a titolo di canone.

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(1) Sia consentito riferirsi a PERFETTI e POLIDORI (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico. I servizi pubblici locali, Padova, 2003, passim.

(pubblicato il 21.6.2010)