A) PRELIMINARI
(A cura di Lucia Murgolo)

Il prof. Carlo Emanuele Gallo introduce il quinto convegno del ciclo di seminari organizzati, in occasione dei lavori sulla bozza del codice processuale amministrativo. Informa che il convegno torinese è collegato in video-conferenza con il Tribunale Amministrativo Regionale di Bari, dal quale magistrati, avvocati e studenti seguono in diretta l’incontro. Gallo ringrazia i partecipanti e i relatori e dà la parola al prof. Follieri.

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Il prof. Enrico Follieri rivolge a tutti un saluto e si riserva di intervenire a conclusione delle relazioni di Scoca e di Gallo e tenta il raccordo tra i precedenti incontri e quello odierno, accomunati dall’intento di sensibilizzare i diversi ambienti, in particolare quello degli studiosi della materia. Gli incontri si sono svolti in molti Atenei (e città) d’Italia. Partiti da Padova, si è scesi giù a Messina, poi risaliti a Roma, quindi a Napoli e, da ultimo, la conclusione a Torino. Non a caso, perchè è a Torino che fu istituito il Consiglio di Stato, quando non c’era ancora il Regno d’Italia e di lì quell’organismo transitò nell’ordinamento del Regno d’Italia, con le note modifiche. Torino è, dunque, luogo privilegiato, nel quale tentare la sintesi di tutti i precedenti incontri, facendone una sorta di celebrazione, stante la storia blasonata della città. L’esperienza dei seminari è piaciuta a Follieri, perché - con il gruppo di fedelissimi, che ha partecipato a tutti gli incontri - di volta in volta si è avuta la possibilità di confrontarsi con studiosi di scuole diverse, con dottrine e impostazioni, le più varie, dal che è dato evincere come la diversità sia una ricchezza per gli studi. Follieri ringrazia i colleghi cha hanno collaborato all’iniziativa torinese, in particolare Carlo Emanuele Gallo, ma anche i colleghi che hanno organizzato i seminari nelle altre città.

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B) RELAZIONI
(A cura di Lucia Murgolo)

Il prof. Franco Getano Scoca, evidenzia, in primo luogo, quanto emerso a conclusione del lungo percorso fatto. I seminari, invero, sono stati tagliati a metà dal fatto che la bozza di disegno di legge delegata, quale predisposta dalla commissione, è stata poi modificata parzialmente in sede di Consiglio dei Ministri. Chi ne ha seguito l’iter conosce almeno tre testi, quello redatto dalla commissione, quello portato all’attenzione della Presidenza del Consiglio e l’ultimo, quello trasmesso dalla Presidenza alla Camera dei Deputati. La bozza ha subito profonde modificazioni, non positive a giudizio di Scoca, che hanno ridotto profondamente la novità iniziale: un carattere innovativo che c’era, anche se moderato, nel primo testo, quello formulato dalla commissione. Molto probabilmente, il testo che sarà approvato in via definitiva non sarà l’inizio di un nuovo processo amministrativo. Il processo amministrativo resterà quello che, da lungo tempo, ben si conosce, anche se prende atto del giudizio di chi ritiene trattarsi di un testo soddisfacente: ma, aggiunge, è il giudizio di quanti pensano che non ci sia nulla da cambiare nel processo amministrativo. Non c’è dubbio che una serie di norme processuali che prima erano non scritte, bensì tramandate dal lungo lavoro della giurisprudenza, oggi sono scritte. Si può dire che il corpo delle norme processuali si sia arricchito e il processo ora appare meglio disciplinato, rispetto a prima. Coloro che si aspettavano un cambiamento profondo - un cambiamento non rivoluzionario, ma incisivo - delle norme sulla tutela, sono delusi. Ci si attendeva, in primo luogo, un adeguamento a quel che dice, dal 1948 in poi, la Costituzione italiana, in particolare il secondo comma dell’art. 113, a tenore del quale la tutela nei confronti dell’Amministrazione non può essere ridotta, ma deve contemplare tutti i mezzi d’impugnazione. Un’evidenza balza agli occhi immediatamente, vale a dire che il mezzo d’impugnazione non può essere soltanto l’azione di annullamento. Ci deve essere, invece, un ventaglio di azioni, coincidente in linea di massima con il ventaglio di azioni che il privato può esperire nei confronti di un altro privato. Questo è quel che si può chiamare “tutela piena” delle situazioni giuridiche soggettive del privato, nei confronti dell’azione e dell’inerzia della p.A. Scoca riferisce di aver letto, di recente, un breve saggio – di certo conosciuto da molti dei presenti - di Eduardo Garcìa de Enterrìa, illustre professore spagnolo ormai più che ottantenne, che ha svolto una ricerca sulla giustizia amministrativa in Europa e ha messo in evidenza come sussista quel che lui chiama “un cambio di paradigma del processo amministrativo”, in tutta Europa. Enterrìa osserva che molte novità sono sopraggiunte perfino in Paesi come la Francia - legata, com’è noto, ai suoi miti, alla piena separazione tra giurisdizione e amministrazione, al carattere oggettivo del processo amministrativo, quindi in posizione più arretrata anche rispetto a quella italiana – e l’Inghilterra, dove fino a 10-15 anni fa si riteneva che non ci potesse essere un confronto giurisdizionale con l’Amministrazione. Prendendo spunto dalle osservazioni di Garcìa de Enterrìa, Scoca rileva come, in Germania - Paese all’avanguardia in Europa, dove c’è un ventaglio di azioni previste dal codice sul processo amministrativo – nell’evoluzione della legge di procedura amministrativa, si vada verso quello che dovrebbe essere anche per l’Italia un obiettivo: assicurare la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, anche nei confronti dell’Amministrazione, mediante un’azione unica atipica. Ognuno deve poter chiedere quello che ritiene sia soddisfacente per il suo interesse, cioè per la soddisfazione della sua pretesa sostanziale. Azione unica significa “azione non tipizzata”, non di condanna, o costitutiva, o di accertamento, ma un’azione omnicomprensiva, con una varietà di domande e quindi, di poteri del giudice amministrativo di risposta a tali domande. Non si discute, ovviamente, in Germania se ci possano essere sentenze del giudice che condannano l’Amministrazione a un facere. L’azione di adempimento ha, ovviamente, i suoi limiti, che devono essere rispettati, ma è un’azione con cui il giudice infrange l’ostacolo del principio della separazione tra i poteri, in modo da condannare l’amministrazione a un facere specifico. Anche in Francia, c’è stata un’evoluzione. Ancora oggi, l’ultima edizione dell’opera di René Chapus definisce il processo amministrativo un giudizio di diritto oggettivo, quindi, non a tutela di situazioni giuridiche soggettive, ma un giudizio nel rispetto della legge e per la sua attuazione che non mira alla mera soddisfazione delle pretese del ricorrente. Eppure anche in Francia, negli anni successivi al 1980 - con leggi del 1980 e 1986, poi del 2000 - è stata introdotta un’azione di condanna della p.A. al facere: anche qui il mito della separazione dei poteri è stato infranto. Ugualmente, in Spagna, c’è stata nel 1998 una profonda modifica della legge sul procedimento amministrativo e si è arrivati a dare al giudice il potere di eseguire forzosamente le sue sentenze, nei confronti dell’Amministrazione. Tutt’altro da quel che si legge nelle sentenze del giudice amministrativo italiano “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”, tutt’altro dall’idea che “la sentenza amministrativa deve essere eseguita dall’Amministrazione”. In Inghilterra, il punto di partenza dell’ordinamento è alquanto lontano dai sistemi continentali, ma anche lì si va affermando una nuova giustizia amministrativa, invero anche per merito del diritto europeo e – in particolare - della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo. Anche nel Regno Unito si va affermando il diritto fondamentale a una tutela effettiva in materia amministrativa: c’è un “libro bianco” del 2004, nel quale si legge che ogni tipo di controversia deve essere risolta equamente, rapidamente, efficientemente, effettivamente. Nel 2007, si è proceduti a una riforma veramente profonda del sistema dei Tribunali amministrativi. Chi conosce la giurisprudenza europea sa che non vi è preclusione alla proposizione di azioni di accertamento, costitutive, di condanna nei confronti dell’Amministrazione. In conclusione, Scoca pone in evidenza che, se l’Italia mantiene l’attuale schema del processo amministrativo, corre il rischio di rimanere molto lontana dal cammino che sta percorrendo l’intera Europa.
Scoca ritiene che lo schema fondamentale del processo amministrativo italiano sia impugnatorio poiché rimane un processo sul provvedimento, pur in presenza di un contenuto conformativo della sentenza. L’annullamento è una “negazione”, esso elimina quello che illegittimamente ha prodotto l’Amministrazione, ma, da questo a dire che possa effettivamente dare soddisfazione piena alle pretese della parte vittoriosa, corre una notevole distanza. Peraltro, storicamente, il processo amministrativo nasce come controllo di carattere amministrativo sull’operato dell’Amministrazione. Tutte le norme, che oggi si applicano, riguardano il processo amministrativo sorto nel 1889. Ci sono state modificazioni, soprattutto nella giurisprudenza, la quale ha fatto grandi passi fino agli anni Sessanta. L’introduzione della legge TAR nel 1971, a parere di Scoca, ha avuto l’effetto di indurre il Consiglio di Stato, quale organo di secondo grado, ad assumere un atteggiamento più prudente. Fino al 1971, nelle spinte che potevano venire, alternativamente, dai giudici e dal legislatore, era largamente il giudice che proseguiva in modo più spedito. Il legislatore era molto più cauto. Dal 1971 in poi, avviene il contrario: il legislatore va più avanti e il giudice amministrativo, quando può, cerca di frenare. Quanti passi in avanti fa il legislatore, tanti rallentamenti impone la giurisprudenza. Si pensi al silenzio, alle modifiche intervenute nella legge sul procedimento. Il legislatore ha stabilito che il giudice potesse occuparsi della fondatezza della richiesta fatta all’Amministrazione, in presenza dell’inerzia di quest’ultima. Ma, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non lo ha ritenuto possibile. Come si vede, c’è un arretramento del Consiglio di Stato, perché vi è la considerazione che il massimo della giustizia che si può chiedere nei confronti dell’Amministrazione, il giudice amministrativo è già in grado di erogarlo. Con la legge del 1971, il legislatore, per non sbagliare, utilizzò le stesse parole della legge del 1889, non volle cambiar nulla. Allora forse era giustificato, era un momento in cui si passava da un organo unico di giurisdizione (il Consiglio di Stato) a una serie di organi periferici (i T.a.r.) che non avevano nessuna esperienza, che non conoscevano il processo amministrativo e, quindi, avrebbero potuto prendere strade incompatibili con quella che da sempre il Consiglio di Stato aveva ritenuto la modalità più soddisfacente, peraltro con visione aperta verso il progresso. Non fu un male, aggiunge Scoca, che a suo tempo criticò la scelta, ma - a distanza - ritiene sia stato opportuno e lungimirante l’aver considerato, nel 1971 - dovendosi regolare il processo di primo grado - quella che, fino allora, era stata l’evoluzione del processo amministrativo. Scoca rammenta che ci fu un indicativo episodio, nel 1989: fu approvato da uno dei rami del Parlamento un disegno di legge che, poi, non fu approvato dall’altro ramo, soltanto perché cadde il Governo e finì la legislatura. Nell’articolato di quella legge-delega del 1989, vi era – a parere di Scoca - una visione più emancipata rispetto a quello che emerge dall’attuale riforma. Certo, non si può dire che in Italia non è stato fatto nulla. Ci sono stati molti aggiustamenti e arricchimenti del processo. Basti pensare alla tutela cautelare, al risarcimento degli interessi legittimi, alla tutela specifica delle controversie sugli appalti pubblici. Ma, ciò non è avvenuto per scelta del giudice amministrativo o del legislatore italiano, semmai perché l’ha imposto l’Unione Europea. E’ stata l’Europa che ha imposto all’Italia di modificare il processo amministrativo. Sostanzialmente, la forza creativa del giudice amministrativo si è arrestata e, se il legislatore ha fatto qualcosa (basti pensare alla legge n. 205/2000), si è trattato sempre di riforme molto parziali e disorganiche. Si pensi all’enorme numero di riti speciali. Se l’esigenza del rito speciale è sempre la stessa, cioè l’accelerazione dei tempi di decisione, che bisogno c’è - chiede Scoca - di immaginare tanti riti speciali, quanti ce ne sono oggi? Scoca, quindi, passa ad esaminare l’art. 44 della L. n. 69/09 per verificare se consenta di disegnare un processo amministrativo nuovo e diverso da quello che si conosce oggi. Il primo comma dell’art. 44, stabilisce che “il Governo è delegato ad adottare… decreti legislativi per il “riassetto” del processo davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato”. Il fine è quello di adeguare le norme vigenti alle evoluzioni della giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, nonché di coordinarle con le norme del codice di procedura civile, in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele. Ora, se ci si ferma a questo comma, obiettivamente, si può dire che si tratta di una ripulitura dell’attuale processo, di una migliore sistemazione della normazione tipicamente processuale, che tenga conto di quello che hanno affermato la Corte Costituzionale e le altre magistrature superiori, un coordinamento tra le norme del processo amministrativo e le norme del processo civile. Non c’è altro, tranne il profilo della concentrazione processuale che, d’altronde, dipende dai princìpi costituzionali. Quindi, se ci si ferma alla lettura del primo comma, si può dire che quel che è avvenuto è esattamente ciò che il primo comma della legge-delega ha imposto di fare. Sennonché, ci sono altre norme nella delega: c’è il secondo comma dell’art. 44, che fissa i criteri per elaborare la legge delegata. Scoca richiama l’attenzione su due frasi di quel testo. La prima, secondo cui il legislatore delegato deve assicurare snellezza, concentrazione, ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo. E’ un primo aspetto, che tuttavia ancora non pone la necessità di modificare lo schema fondamentale del processo. Tutto si potrebbe fare, anche lasciando il processo a struttura impugnatoria, avente per oggetto il provvedimento e per semplice conclusione una sentenza di annullamento. Ma, c’è ancora – nel citato secondo comma dell’art. 44 - il n. 4 della lettera b), che è norma di fondamentale importanza: il legislatore deve prevedere - il che significa che deve disciplinare necessariamente - le pronunce (dichiarative, costitutive, di condanna, eccetera) idonee a soddisfare la pretesa della parte ricorrente vittoriosa. Tutte le possibili azioni hanno il fine precipuo di soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Allora, il problema è di vedere se lo schema del decreto delegato risponda o meno a tale esigenza. Il punto fondamentale è quello delle azioni, che si può vedere sia come riferito alle domande del ricorrente, sia ai poteri del giudice, non essendoci differenza tra il chiesto e il pronunciato. La commissione aveva proposto un ventaglio di cinque azioni, l’azione di accertamento, l’azione di condanna, l’azione costitutiva, l’azione di annullamento, l’azione verso il silenzio e l’azione di adempimento, almeno per quel che riguarda le azioni di cognizione. Di questi cinque tipi di azione, in sede di Ufficio legislativo della Presidenza del Consiglio sono cadute l’azione di accertamento e l’azione di adempimento. Sopravvivono l’azione costitutiva di annullamento, l’azione contro il silenzio e l’azione di condanna. Quanto all’accertamento - nei commenti molto autorevoli di magistrati e colleghi universitari – si osserva che non vi era alcuna necessità di disciplinare, in termini generali, un’azione di accertamento, quando alcune ipotesi di azioni di accertamento non possono non esserci. Per esempio, la nullità del provvedimento non si può far valere, se non con un’azione di accertamento. Siccome nel diritto sostanziale esistono casi di nullità del provvedimento, evidentemente l’azione di accertamento non si vede, ma c’è. Un altro elemento di valutazione è fornito dal Consiglio di Stato che ha stabilito che il ricorso contro la dichiarazione d’inizio di attività (la cosiddetta d.i.a.) è un’azione di accertamento. I commentatori hanno detto non essere necessaria la previsione di un’azione di accertamento, in termini generali, ritenendo sufficiente che si lasci al giudice l’iniziativa di stabilire se c’è o meno un’azione di accertamento. Ebbene, Scoca è di avviso diverso. Ci sono molti casi in cui l’accertamento è necessario, si pensi, per esempio, ai rapporti di durata, ai rapporti che nascono da un provvedimento, ma continuano nel tempo, come il rapporto concessorio, il rapporto di pubblico impiego, ovviamente quello lasciato alla cognizione della giustizia amministrativa. Ebbene, in questi casi, se c’è un comportamento che lede i diritti del concessionario (o del pubblico dipendente), senza che ci sia un provvedimento da impugnare, l’azione di accertamento sarebbe lo strumento da utilizzare normalmente, per far venir meno la lesione da parte dell’Amministrazione. Si pensi ancora agli accordi amministrativi, sia quelli tra Amministrazione e privati, di cui all’art. 11 della legge sul procedimento, sia quelli tra le diverse Amministrazioni, di cui al successivo art. 15. Ebbene, su questi accordi si fonda le giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che riguarda anche l’esecuzione degli accordi, cioè tutto il periodo, che può essere lunghissimo, in cui dura il rapporto: quindi, per le situazioni giuridiche soggettive che possono essere messe in forse da un atteggiamento non collaborativo, se non proprio da un atteggiamento negativo o neghittoso della p.A., l’azione di accertamento sarebbe necessaria. Scoca ritiene, dunque, che l’aver tolto l’azione di accertamento dallo schema generale sia un fatto da valutare negativamente sotto due profili: sia perché non consente la piena soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa (questo è il profilo sostanziale), sia perché viola la legge-delega e questo, ovviamente, è il profilo formale. Lo stesso non può dirsi per l’azione di adempimento. Il fatto che sia caduta l’azione di adempimento non sembra a Scoca tanto grave, come la caduta dell’azione di accertamento. Nonostante l’azione di adempimento avrebbe potuto essere veramente un simbolo dell’innovazione del processo amministrativo, in realtà, se si va a confrontare come operi l’azione di adempimento in Germania, si comprende che i medesimi risultati possono essere raggiunti attraverso l’azione avverso il silenzio e la successiva ottemperanza. Scoca ritiene che, sostanzialmente, con l’azione contro il silenzio si può ottenere persino qualcosa in più di quello che si ha in Germania, dove l’azione di adempimento può essere utilmente proposta quando si tratti di provvedimenti o procedimenti vincolati, oppure quando l’Amministrazione abbia già fatto la sua istruttoria e non rimanga nessun margine di apprezzamento discrezionale all’Amministrazione, riservataria della valutazione. Lo stesso risultato si può conseguire, in Italia, con l’azione avverso il silenzio. Pertanto, non vi è alcun motivo di pretendere che quello che, adesso, si ottiene facendo ricorso contro il silenzio e con l’ottemperanza, si debba ottenerlo anche con un giudizio di cognizione. Invero, attraverso il commissario “ad acta” si ha sempre la possibilità, alla fine del processo sul silenzio, di ottenere direttamente la creazione del provvedimento legittimo. Non c’è grande differenza e il fatto che sia caduta l’azione di adempimento può essere una deminutio, nella sua valenza simbolica, ma nella sostanza non è una perdita grave.
Quanto all’azione di condanna, Scoca confessa che inizialmente era stupito dal fatto che fosse caduto il primo comma dell’articolo, quello che determinava l’azione di condanna in via generale, benché gli altri commi dello stesso articolo riguardassero l’azione di condanna al risarcimento del danno. Una cosa è l’azione di condanna al risarcimento, cioè l’azione risarcitoria, altra cosa è avere uno spettro larghissimo di azioni di condanna, mediante cui chiedere l’adozione di qualsiasi misura utile per la soddisfazione delle pretese del ricorrente. Sennonché, andando a leggere l’articolo sulle sentenze di merito del giudice, Scoca ha poi trovato la stessa dizione, la quale lascerebbe intendere che, nel codice, sopravviva un’azione di condanna in termini generali - cioè una condanna a un facere specifico, non soltanto a un dare - la qual cosa appare come fatto innovativo, nello schema generale del processo amministrativo. Il punto dolente, l’ostacolo, che molti vedono per abbandonare la struttura impugnatoria del giudizio, riguarda la sostituzione del giudice all’Amministrazione che lo farebbe diventare Amministratore. Scoca, tuttavia, rileva che non si vuole che il giudice emani provvedimenti amministrativi o che si debba sostituire all’Amministrazione nelle valutazioni delle questioni di opportunità. Il giudice deve stabilire ciò che è conforme alla legge, di guisa che il problema, in ultima analisi, diventa quello della discrezionalità tecnica. Nella discrezionalità tecnica si dice che, per concetti giuridici indeterminati, è necessario operare valutazioni tecniche complesse, difficili, opinabili, soggettive. Ebbene, l’operazione logica di specificare, nel caso concreto, quale sia il significato di un concetto giuridico indeterminato non esula affatto dall’interpretazione della legge, la quale è appunto un compito del giudice. Se, ad esempio, la legge fa riferimento al “mercato rilevante”, è chiaro che il mercato può essere rilevante geograficamente o merceologicamente, secondo le varie situazioni di fatto. E’ pur sempre un concetto che deve essere riempito di contenuti concreti, in base a quel che dice la legge. E’, cioè, semplicemente un’operazione d’interpretazione della legge, di concretizzazione del concetto astratto. Se poi occorra fare valutazioni complesse – come in casi clamorosi, nei quali la giurisprudenza sia del T.a.r. Lazio e del Consiglio di Stato è molto avanzata, si pensi ai casi di impugnazione di provvedimenti delle Autorità indipendenti, come l’Autorità antitrust, provvedimenti molto elaborati e molto motivati, in cui c’è un accertamento dei fatti approfondito e un contraddittorio procedimentale molto robusto - ebbene se si leggono quelle decisioni, soprattutto quelle scritte dai migliori magistrati del Consiglio di Stato, si trova ben altro che formulazioni di principio. Il giudice amministrativo- osserva Scoca - non incontra veri limiti nella cognizione della discrezionalità tecnica. Qualcuno afferma che, in tutti i casi anzidetti, il giudice amministrativo si è limitato a chiarire se la tesi sostenuta dall’Autorità sia ragionevole. Così non è. Il giudice ha tutte le carte sul tavolo, ha la prospettazione dell’Amministrazione, ma ha anche le deduzioni delle parti private, ha la perizia del consulente tecnico d’ufficio, nonché i referti dei consulenti tecnici di parte: al giudice compete di dire non se è ragionevole la tesi dell’Autorità indipendente, ma qual è la tesi che, in base ai documenti presenti in giudizio, appare la più esatta o corretta, una tesi che potrebbe non essere esatta in assoluto, ma che diventa la verità processuale. La verità processuale è un compito del giudice, talché, quando si parla di “sostituzione”, non si deve fare confusione. Nello schema del processo di cui ci si occupa, c’è una frase indicativa di tale confusione: “nella giurisdizione di merito, il giudice si può sostituire all’Amministrazione”. Invero, la giurisdizione di merito nulla ha in comune con la sostituzione. La giurisdizione di merito, così intesa, non ha più ragion d’essere, anzi è del tutto incostituzionale. Essa fu creata nel 1889, quando il Consiglio di Stato era un organo amministrativo, sia pure di vertice, molto importante, con alcune garanzie di “non partigianeria”, di “non difesa assoluta” dell’Amministrazione, ma era un organo amministrativo e si spiega così che al Consiglio di Stato, allora, fu dato il potere di annullamento dei provvedimenti amministrativi, che non sarebbe mai stato dato al giudice ordinario. Si spiega, allo stesso modo, perché fu concepita la giurisdizione di merito, cioè un giudizio per verificare le scelte di opportunità, le scelte latamente discrezionali. Oggi, in base alla vigente Costituzione, questa è una forma di giurisdizione da eliminare in via assoluta. È da domandarsi, allora, perché sia rimasta nel codice. Perché, in realtà la giurisdizione di merito è come un “fritto misto”. A parte il giudizio di ottemperanza, dove entrare nel merito delle scelte dell’Amministrazione è consentito, perché si tratta di eseguire la sentenza di cognizione - quindi, è giusto che, in quel caso, il giudice diventi, o direttamente o attraverso il commissario ad acta, l’autore del provvedimento, perché altrimenti non ci sarebbe tutela effettiva - tutte le altre ipotesi di giurisdizione di merito non consentono affatto valutazioni di merito. Si pensi: alle controversie sui confini tra Comuni ove non vi sono valutazioni di merito da fare, per stabilire quale sia il confine tra un territorio e un altro; al contenzioso elettorale: qui, la Corte Costituzionale ha detto che le controversie in materia elettorale riguardano esclusivamente diritti soggettivi, quanto di più lontano ci può essere dalle valutazioni di merito. I casi di valutazione di merito sono questioni relative a diritti soggettivi. Si continua a dire che c’è una giurisdizione di merito, ma è veramente ingenuo ripetere quel che si è sempre detto da parte di chi, in precedenza, commentava la legge del 1889.
Il relatore prosegue nella disamina del disegno di legge e considera il contraddittorio, in relazione al termine per la costituzione di ciascuna parte nel processo. Per la parte ricorrente, la questione è assolutamente chiara, per la parte resistente e per i controinteressati, c’è un termine di 60 giorni, ma non è prevista alcuna sanzione. Il che significa, che se scade inutilmente il termine, non si può dire che ci sia una sanzione pecuniaria, o una decadenza. Se l’Amministrazione e i controinteressati si possono costituire in giudizio anche all’udienza di discussione finale, non vi è tutela del contraddittorio. Scoca ritiene che non sarebbe una cosa rivoluzionaria prevedere, se non proprio una decadenza che impedisca alle parti di difendersi, per lo meno una sanzione, che induca le controparti a rispettare il termine.
Un altro aspetto riguarda l’integrazione del contraddittorio: questa oggi non è disposta dal giudice, quando nessuno la chieda ed esso si convinca autonomamente che il ricorso è manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato. La giustificazione che se ne dà è che - se il ricorso è manifestamente irricevibile o infondato - non serve far spendere tempo e denaro, per integrare un contraddittorio che poi sarà del tutto inutile. E’ una ragione plausibile, ma se, contrariamente a quel che pensa il giudice di primo grado, il giudice di appello non ritenesse affatto che il ricorso sia irricevibile, inammissibile o infondato, l’idea di non integrare il contraddittorio diventa violativa del principio della difesa.
Sempre in materia di contraddittorio, Scoca sottopone all’attenzione dei presenti un’altra considerazione, sulla quale avverte di non avere un’opinione cosi decisa come per le cose dette sinora. Per l’intervento del contraddittore necessario pretermesso, si prevede la costituzione fino a 30 giorni prima dell’udienza, ma non si comprende perché l’intervento non possa avvenire anche dopo il trentesimo giorno precedente l’udienza. Se veramente è un contraddittore necessario, non vi è ragione alcuna di impedirgli di intervenire anche il giorno stesso dell’udienza. Se il contraddittore necessario è quello che avrebbe dovuto essere chiamato in giudizio e non è stato chiamato, non vi è alcuna ragione per impedirgli di essere presente in giudizio anche l’ultimo giorno utile. Nondimeno, c’è un diverso profilo da considerare, se si vuole che il contraddittore necessario possa partecipare quantomeno alla fase finale del processo. Dopo che è chiusa l’istruttoria, negli ultimi 30 giorni, sono consentite soltanto memorie e repliche: questa è una valida ragione per ritenere che il contraddittore necessario pretermesso debba intervenire prima di allora. Se non può più partecipare all’istruttoria e dovesse avere qualcosa da dire, il suo intervento sarà pressoché inutile: o partecipa prima o non partecipa affatto, anche perché potrà, in tal caso, proporre, a sua volta, un altro ricorso. In ogni caso, Scoca ritiene che occorra riflettere sull’opportunità del termine di 30 giorni per l’intervento del contraddittore necessario.
Scoca si sofferma, quindi, sulla fase istruttoria. Qui il problema fondamentale, che in commissione è stato discusso molte volte e per il quale c’è stata una contrapposizione tra gli esterni non togati e i componenti togati, è la figura del giudice istruttore. Nessuno vuole appesantire il processo amministrativo. Uno dei caratteri più apprezzabili del processo amministrativo è che l’istruzione in realtà è molto ristretta e l’acquisizione delle prove è quasi inutile, tranne che nel giudizio di risarcimento. Nel giudizio di annullamento, invece, le prove documentali sono normalmente sufficienti. Ebbene, se qualcuno intende fare un’istanza istruttoria, la più superflua possibile - per esempio, quella di avere il provvedimento impugnato nella sua forma integrale, se non l’ha avuto, oppure quella di avere un altro provvedimento, alla cui motivazione l’atto impugnato si ispiri per relationem - oggi non saprebbe a chi chiederlo. Ci sono presidenti di Tribunali che dichiarano la loro disponibilità a provvedere con decreto istruttorio. Ma, questo non succede ovunque. Il fascicolo, una volta depositato, se non c’è un’istanza cautelare, va in archivio e vi resta, per essere poi riesumato quando, con il passare degli anni, è fissata l’udienza di discussione. Ebbene, questo non può essere consentito. Accade di frequente che si arrivi all’udienza di discussione e non c’è l’istruttoria o non è stato integrato il contraddittorio. All’udienza di discussione, si fa un’ordinanza istruttoria e passano altri mesi o anni. Allora, sono in molti a chiedere l’udienza istruttoria. Si replica che questo aumenterebbe il carico di lavoro non soltanto dei magistrati, ma anche delle segreterie, la qual cosa contrasterebbe con uno dei princìpi della delega, quello per il quale non bisogna aumentare la spesa pubblica. Pertanto, per non aumentare la spesa, non si può avere l’udienza istruttoria. Si è pensato, allora, a un magistrato che resti a disposizione. Il Presidente - o un suo delegato - dovrebbe occuparsi dell’istruttoria, ma non si sa quando è nominato questo giudice istruttore, non si sa quali poteri può avere in sede monocratica. Il codice dovrebbe disciplinarlo.
Il relatore osserva ancora che nell’istruzione probatoria permangono, anzi sono stati formalizzati e probabilmente aumentati, i poteri officiosi del giudice. Qualsiasi cosa possa chiedere il ricorrente o una delle parti, la può acquisire d’ufficio anche il giudice. A parere di Scoca, è un sistema contrastante con il principio del processo dispositivo, nonché del processo di parte, nel quale non è il giudice che si deve occupare della prova. Il giudice si deve occupare di consentire alla parte che chieda una certa prova, che non è nella sua disponibilità, di imporla all’altra parte, ma non può farlo d’ufficio, se nessuno lo chiede. E’ una debolezza del sistema, non un punto di forza, lasciare che il giudice intervenga d’autorità. Il processo, per come è concepito in tutta Europa - perfino in Francia - è un processo di diritto soggettivo. Non possono esserci poteri officiosi del giudice.
Nella bozza della commissione, si parlava di consulenza tecnica d’ufficio e di verificazione. Se c’è la consulenza tecnica, qualcuno potrebbe chiedersi che necessità vi sia della verificazione. Però, effettivamente - in questo sono stati un po’ tutti d’accordo - si è detto che la verificazione non costa niente ed è fatta normalmente in tempi più rapidi, mentre la consulenza tecnica d’ufficio comporta non soltanto dispendio di danaro, ma anche, di tempo. Il procedimento per la nomina del consulente d’ufficio (con il giuramento, la scelta dei periti di parte, ecc.) è più complesso, talchè si è pensato di conservare la verificazione. Sennonché, nella bozza della commissione, l’accento era posto sulla c.t.u., mentre tutto è stato cambiato nella bozza ministeriale. Adesso, si può far ricorso alla c.t.u. soltanto subordinatamente alla verificazione. Un’altra norma su cui si possono avere dubbi di costituzionalità è quella che stabilisce che la prova testimoniale può essere fatta solo per iscritto. Dicono i civil-processualisti che questa è una norma che, nel processo civile, ha dato luogo a dubbi di legittimità costituzionale.
Scoca passa all’esame dei riti speciali, osservando che, forse, era il caso di riunificarli. Invece, ne sorgono sempre di nuovi, come nel procedimento elettorale e nel procedimento in materia di appalti pubblici. Invece di eliminarli, di razionalizzare il processo, facendo soltanto uno o due tipi generali di riti speciali, si va nella direzione opposta.
Un’altra cosa incredibile è che, nel testo passato dalla commissione alla Presidenza del Consiglio, è caduta l’azione collettiva per l’inefficienza della p.A., prevista nella legge-delega. Nella legge-delega era anche stabilito, in termini chiarissimi, che bisognava disciplinare il processo sulle fasi preparatorie delle elezioni politiche. Anche questo rito è venuto meno, ma – questa volta - non nel passaggio dalla commissione alla Presidenza, bensì nel passaggio dalla Presidenza alla Camera. Due cose che sono ben specificate nella legge-delega , sono finite fuori dallo schema del codice.
Altro tema sensibile è quello della concentrazione delle tutele. Ancora oggi i canoni, le indennità e gli altri corrispettivi di concessione è materia lasciata alla cognizione del giudice ordinario. Anche per le indennità di espropriazione si va all’A.g.o., per cui chi si difende nei confronti di un provvedimento di espropriazione deve fare l’azione di annullamento davanti al G.A. e l’azione di indennità davanti alla Corte d’appello. Evidentemente, bisogna concentrare innanzi ad un solo giudice queste controversie. Allo stesso modo, si può dire che ormai nessuno pensa che il giudice amministrativo non sia in grado di valutare la questione di falso e non si comprende perché mai l’azione di falso sia lasciata al giudice ordinario. Anche questo è un problema di concentrazione di tutela. Se finora ciò è accaduto, è perché il giudice amministrativo non era un vero e proprio giudice. Quando fu creato, era un organo amministrativo ed era giusto che le questioni di stato e capacità le decidesse un “vero” giudice. Ma, adesso che perfino la Corte Costituzionale si è accorta che il giudice amministrativo è un vero giudice e lo ha detto chiaramente e radicalmente nelle sue ultime pronunce, non vi è ragione per perseverare in questa dicotomia. Per avere davvero quel che Eduardo Garcìa de Enterrìa chiama il “cambio di paradigma del processo”, tutto ciò deve essere fortemente ripensato. Se passa lo schema della legge delegata, com’è ora, non vi sarà alcun cambio di paradigma.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il Prof. Carlo Emanuele Gallo rileva che si dovrebbe riflettere sul “vizio di origine” dell’emanando codice. Sempre più frequentemente, infatti, accade che il legislatore delegante (per pigrizia, per abbreviazione dei tempi parlamentari, o per molteplici altre ragioni) indichi in via generica, i principi e i criteri direttivi – che, invero, dovrebbero essere indicati in modo specifico e analitico – e sostituisca queste indicazioni con un procedimento aggravato a livello parlamentare, quale quello qui previsto del parere delle commissioni parlamentari. Una delega di tal fatta non è in grado di resistere alle scelte, eventualmente differenti, del legislatore. Lo si è visto in più occasioni: il decreto legislativo sull’azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione, quella prevista in attuazione delle varie previsioni della legge Brunetta, è nettamente più arretrato rispetto alla legge di delega. Orbene, ciò è accaduto perché la legge di delega presentava contenuti avanzati, ma non così specifici; in altri termini, non era tale da vincolare – con l’autorevolezza che, comunque, ha il legislatore – la successiva azione del Governo. Il legislatore ordinario non ha vincolato a sufficienza il Governo.
In questa vicenda, però, il procedimento prescelto ha avuto delle connotazioni ancor più negative, in quanto si è scelto di coinvolgere, nella fase di elaborazione del testo, soprattutto il Consiglio di Stato che è il destinatario della regolamentazione. Il testo finale, pertanto, costituisce il prodotto di un’elaborazione progressiva che – come confermato dai componenti esterni della commissione – è stata essenzialmente realizzata dal Consiglio di Stato che, in ragione di tale circostanza, ha potuto trarre la convinzione di essere il “vero legislatore”. È accaduto, infatti, che autorevolissimi esponenti del Consiglio di Stato, anche in occasioni ufficiali, hanno solennemente affermato di essere finalmente al cospetto del “Codice del processo amministrativo”, della “Riforma della giustizia amministrativa”, così esponendosi alla successiva e clamorosa smentita da parte del Governo, dato che quest’ultimo – sia pure attraverso “l’altra mano” del Consiglio di Stato – ha ribaltato, in buona parte, quella che era la scelta ufficiale. Anche su questo si deve riflettere. Probabilmente, è stata fatta una scelta sbagliata; si è compiuto un tentativo che, complessivamente (almeno a livello di immagine), non ha condotto al risultato voluto.
Sempre sul fronte dell’opportunità delle scelte effettuate, v’è da considerare la decisione – giustificata in termini di risparmio – di eliminare anche qualsivoglia rimborso a favore dei componenti della commissione. Il che, ovviamente, ha condotto ad una fatale restrizione della platea dei coinvolti, risultandone esclusi molti professori universitari e professionisti. In definitiva, buona parte dell’Italia, cioè tutti quelli che non si riconoscono nella capitale, si sentono sostanzialmente indifferenti, e in qualche modo finanche un po’ ostili, rispetto a questo tipo di elaborato, indubbiamente frutto di un centralismo esasperato. Anche per questa ragione il risultato finale è aspramente criticato.
A ben guardare, gli altri codici di settore sono stati elaborati altrimenti: sono stati discussi più ampiamente e diffusamente a livello parlamentare, sono stati dibattuti con le Università e con gli ordini professionali, ecc. In questo caso, le cose sono andate diversamente, come dimostrato dal fatto che lo stesso Consiglio Nazionale Forense ha reso il proprio parere pochissimi due giorni. Scelte di questo tipo conducono ad un testo che non possiede l’autorevolezza necessaria per reggere ai passaggi successivi e diventare legge.
Sottolinea Gallo che, nel corso degli incontri pregressi, ci si è posti il problema concernente la qualificazione dell’emanando testo normativo e, in particolare, sul significato da attribuire al termine “Codice”, anche perché vi è tutta una letteratura giuridica sul tema della codificazione nei “tempi moderni”. Certamente, non siamo in presenza del Code Napoléon, né del codice civile; forse, neanche è possibile parlare di un codice di settore. Si tratta, invero, di una semplice “raccolta di norme” (cosa, peraltro, assai ricorrente nel diritto amministrativo, nel cui ambito – in disparte il codice della strada che, in realtà, nella versione del ’92, non si chiama neanche più così – non sono ravvisabili veri e propri codici).
In tale prospettiva – ad avviso di Gallo – non è criticabile la scelta (pure criticata) di individuare nelle disposizioni del codice di procedura civile, laddove compatibili ed espressione di principi processuali generali, il principale parametro di riferimento, inteso come quadro complessivo.
Il legislatore, anche di recente, ha dedicato moltissima attenzione a quel corpo normativo, l’ha modificato tante volte, anche se per profili che non attengono direttamente al conflitto tra cittadini e p.a., e quindi all’azione di impugnazione. Paradossalmente, i libri di questa bozza di codice che sono stati meno criticati nelle discussioni sono proprio quelli (ad esempio, il libro sulle impugnazioni) modellati sul codice di procedura civile, proprio perché riferentesi ad istituti, in qualche modo, collaudati. Ciò non significa, tuttavia, che fosse condivisibile la scelta iniziale della commissione di congegnare, nel libro I (ciò era particolarmente evidente nella prima stesura di esso), un sistema tale da operare la trasposizione del nostro processo nel processo civile. In tal modo, infatti, piuttosto che l’applicazione delle norme del codice di procedura civile laddove espressione di principi processuali generali, si realizzava una sorta di “travestimento” o “vestizione” del nostro processo in un processo civile. Un’operazione di tal fatta risulta incongrua anche perché occorre preoccuparsi, non soltanto di ciò che si scrive nel libro I, ma anche di ciò che è scritto nei libri successivi (soprattutto nel libro II), altrimenti il testo appare come una sorta di “cannocchiale rovesciato”. È noto a tutti come tale strumento sia stretto all’inizio e molto più dilatato alla fine.
Nel caso del codice, accadeva esattamente il contrario: il libro I prevedeva tutta una serie di possibili e disparate azioni; nei libri successivi era ravvisabile un deciso restringimento. Nel libro I, si facevano delle grandi affermazioni (“è possibile chiedere ed ottenere la condanna a tutto”); nel libro II, si confutava tutto quanto (“in realtà, non potete avere la condanna a niente”). Anche nell’ambito delle azioni di adempimento, appare evidente che l’unica ravvisabile fosse quella avverso il silenzio, formulata – peraltro – in termini assai più limitati rispetto alla disciplina introdotta dalla legge n. 15 del 2005.
Una tale organizzazione delle disposizioni normative appare immediatamente criticabile agli occhi di chi intenda procedere ad una lettura sistematica. Evidentemente è questa la ragione per cui lo “sforbiciatore” (che evidentemente possiede attitudini da giardiniere) ha deciso di “tagliare tutti questi pezzi di siepe che non corrispondono al disegno complessivo”. Si tratta di vicende già accadute in passato, come nel caso della legge n. 10 del ‘77.
Ad avviso del relatore, l’impostazione del codice appare criticabile anche perché si è provveduto a trasportare titoli di opere scientifiche nella rubrica di alcuni articoli. Indubbiamente, si tratta di operazione estremamente lusinghiera per gli autori degli scritti – Gallo riferisce di aver riscontrato in qualche norma anche qualcosa di suo – ma, altro è scrivere un libro, altro è scrivere una norma. Peggio ancora, se si deve scrivere la disposizione: intitolare un articolo “la modificazione della domanda” e, poi, disciplinarvi all’interno due cose diverse, ovvero “i motivi aggiunti nell’azione di impugnazione” e “la modificazione della domanda nell’azione a tutela dei diritti soggettivi”, significa dar luogo ad un vero e proprio caos normativo, dato che all’interprete non sarà più dato comprendere se, in ipotesi, i motivi aggiunti siano ancora ammessi o meno. A ben guardare, ci si potrebbe imbattere in un giudice che li ritenga non ammissibili.
Rileva Gallo che, qualora si intenda esaminare un testo normativo, soprattutto se di recente approvazione, può risultare utile l’analisi dei lavori preparatori. Proprio dal confronto tra le diverse formulazioni delle disposizioni, infatti, è possibile trarre elementi di interpretazione. Per ciò che concerne l’emanazione di questo codice, è evidente come non sia possibile parlare di lavori preparatori in senso stretto perché provengono da palazzo Spada, e non dal legislatore. Dietro questo codice, non v’è nulla talché l’interprete si vedrà costretto ad analizzare queste disposizioni isolatamente, così come emanate.
Anche al fine di mantener fede all’idea del discussant – difensore, Gallo riferisce che, a suo parere, non tutto ciò che concerne il progetto di codice è da intendersi in chiave negativa. In disparte le lacune pure ravvisabili, il testo presenta anche alcuni aspetti positivi.
Esiste, per esempio, una sistematica generale dei termini, riconducibile all’intento di renderli tutti uguali (tendenzialmente, 60 - 30 gg.); certamente, vi sono da considerare i diversi termini previsti in ordine ai molteplici riti speciali, ma – almeno in parte – di ciò il legislatore non può essere considerato responsabile perché, per esempio, la disciplina dei contratti è “calata dall’alto” e, dunque, non restava che recepirla così com’era.
Ci sono, inoltre, delle novità significative a tutela del contraddittorio, per esempio il fatto che, nel giudizio di ottemperanza, il ricorso debba essere notificato. Questo è un aspetto importante, soprattutto se si considera che la Corte costituzionale aveva assunto una posizione molto restrittiva, piuttosto di retroguardia, da Avvocatura dello Stato. Va considerato che, nell’operare tale inversione di tendenza, si è finito col trascinare un po’ tutto, come risulta dal fatto che anche l’atto di diffida è divenuto opzionale. Probabilmente, si è trattato di un salto troppo repentino, anche perché, operando una comparazione con il processo civile, occorre rilevare che lì vi è il precetto.
Altro elemento positivo – a parere di Gallo – attiene alla previsione di poteri più incisivi anche per giudice della cognizione. Non si tratta tanto di quella strana sentenza di condanna, tramite cui il giudice può condannare “a tutto ciò che serve”; invero, se sul versante sostanziale non si provvede a definire “a cosa serve” (e tale definizione sostanziale non c’è), è evidente che quella disposizione non potrà avere alcuna utilità pratica. Parrebbe potersi ravvisare una certa similitudine con l’art. 700 c.p.c., una sorta di “tutela cautelare innominata, trasferita nel dispositivo di una sentenza”, ma – evidentemente – non è la stessa cosa. La “tutela cautelare innominata” è stata creata perché, nelle more del giudizio e al fine di evitare che la durata del processo si ripercuota a danno dell’attore che ha ragione, si possa far fronte a tutti i problemi che astrattamente possono porsi.
In questo caso, c’è – anticipata nel giudizio di cognizione – la possibilità che il giudice nomini addirittura un commissario ad acta per il caso di inadempimento. Tutto ciò sembra eccessivo, anche perché in tal modo si finisce per ricondurre tutto a tale fase. C’è, tuttavia, il “contrapposto” perché, nel giudizio di ottemperanza, è possibile esperire anche l’azione di risarcimento. Ecco che il giudizio di ottemperanza si trasforma e diventa un giudizio con il rito ordinario.
In definitiva, abbiamo uno strano processo che “un po’ va avanti e un po’ va indietro”; alcune questioni, infatti, vengono riportate alla fase della cognizione ed altre si possono spostare nella fase dell’esecuzione.
Altro significativo elemento di novità è costituito dalla possibilità, nel rito del silenzio, di conoscere del provvedimento sopravvenuto. Nell’ambito di tale giudizio, il giudice deve individuare “esattamente” il provvedimento che l’amministrazione deve adottare. Questo – afferma Gallo – è molto importante dato che, in disparte i casi in cui si impugna il provvedimento amministrativo ai fini dell’annullamento, nei restanti casi ci si rivolge al giudice amministrativo affinché sia superato il silenzio dell’amministrazione.
A tal proposito, peraltro, Gallo osserva che la previsione di un’autonoma azione accertamento nei confronti di un soggetto titolare di un potere non ha molto senso. A ben guardare, anche nel processo civile, l’azione di accertamento da sola è molto limitata. Di norma, al giudice si chiede sia l’accertamento che la condanna, cioè si chiede che sia riconosciuto il diritto e che la controparte sia condannata alla cessazione di quel comportamento che lo nega e ad assumere un comportamento rispettoso. L’accertamento in sé è semplicemente la rimozione dell’incertezza in ordine alla titolarità delle posizioni giuridiche.
Quest’azione sul silenzio – prosegue Gallo –, se così utilizzata, può essere estremamente significativa. Si tratta, però, di battere l’atteggiamento del Consiglio di Stato che, su questo punto, è stato sempre particolarmente chiuso. Le ragioni di tale atteggiamento vanno probabilmente ascritte al timore che, in giudizio, le cose non vengano rappresentate correttamente. Sia il Presidente De Roberto che il Presidente Schinaia, durante gli atti di un convegno di qualche anno fa, affermavano che il problema reale non attiene tanto al non volersi sostituire all’amministrazione, quanto all’incertezza circa ciò che, sulla base della sentenza che individua il provvedimento, sia possibile chiedere al giudice. Vero è, però, che a ciò si può ovviare con l’istruttoria.
E sull’istruttoria, il codice è intervenuto su due aspetti.
Il primo attiene all’onere della prova. Gallo condivide l’idea, contenuta nella stesura più recente del codice, di ridurre – per il ricorrente che agisce a tutela dell’interesse legittimo – l’onere della prova al principio di prova. Sebbene fossero tendenzialmente tutti d’accordo (si tratta di un concetto da tutti conosciuto, utilizzato dalla giurisprudenza, e ben individuato dalla letteratura) tale elemento non è stato introdotto espressamente.
Dalla lettura delle norme come recentemente riformulate, tuttavia, l’idea emerge. Si tratta di un’innovazione importante, ad avviso di Gallo, dato che il ricorrente, rispetto all’amministrazione, è sempre in una condizione di difficoltà; lo è anche adesso, nonostante ci sia la possibilità di ottenere l’accesso ai documenti amministrativi.
Per ciò che concerne il secondo aspetto, Gallo – dissentendo in parte da quanto affermato da Scoca – ritiene che, nella bozza di codice, il potere d’ufficio del giudice non sia definito in maniera diversa da quella tradizionale. Il giudice non può ricercare i fatti primari da introdurre nel giudizio e, forse, neanche i fatti secondari; può acquisire gli elementi che il ricorrente non è riuscito ad inserire perché, nel giudizio, non ne aveva la disponibilità e, al limite, può chiedere informazioni, che configurano una sorta di interrogatorio libero, ma formalizzato, visto che è introdotto per iscritto e le parti potranno confrontarsi su di esso. Il rilievo delle informazioni è da ricollegare al fatto che, anche nel giudizio amministrativo, si rende necessario, talvolta, che il fatto sia portato in giudizio, e ciò non può che avvenire per iscritto.
Altro tema dibattutissimo in ordine all'istruttoria è quello che concerne il mancato collegamento tra le parti e il giudice, anche se in ordine a ciò Gallo non ritiene di accusare il codice perché, anche tra i processualcivilisti, vi sono quelli che criticano la scelta del codice di procedura civile vigente di introdurre la figura del giudice istruttore. Se la scelta fatta è quella della produzione documentale, l'istanza è da fare al Presidente, sperando che provveda. Ma anche in ordine a ciò, v'è da considerare tutte le volte che, parlando di pubblica amministrazione, vengono elaborati degli incredibili istituti per ovviare al fatto che c'è qualcuno che non fa quello che dovrebbe. Ciò non ha senso. La scelta dovrebbe essere quella di stabilire che il Presidente, una volta sollecitato, provvederà.
Un altro elemento su cui Gallo concorda con Scoca è la mancanza di un termine per la costituzione in giudizio del controinteressato e dell'amministrazione resistente. C'è una differenza tra il giudizio di primo grado e quello di appello, dato che in quest'ultimo è previsto che chi è appellato e vuole riproporre le eccezioni o le domande assorbite in primo grado deve farlo entro il termine previsto per la costituzione in giudizio, altrimenti decade.
In primo, un meccanismo di questo tipo non potrebbe essere previsto, ma si potrebbe usare il sistema che vige in ordine al ricorso in Cassazione ovvero, se non ci si costituisce nei termini, non si possono più depositare difese scritte. Vi sarebbe da chiedersi se, nel giudizio amministrativo, qualora non si possano depositare difese scritte, si possa riuscire a sviluppare adeguatamente le proprie difese. Si pensi, solo esemplificativamente, alle controversie in materia di appalti, in cui il ricorrente deduca numerosi motivi, anche molto articolati; in tali casi, è difficile e, soprattutto, è poco efficace la sola difesa orale. Proprio tale elemento potrebbe essere determinante per indurre le parti a costituirsi tempestivamente; basterebbe aggiungere “prendendo posizione in ordine ai fatti di causa”, come nel rito del lavoro. Esistono, infatti, dei modelli processuali cui fare riferimento.
Gallo rileva che un'ulteriore “stranezza” del codice attiene al regolamento di competenza, sul quale si sono susseguiti vari interventi e modifiche, quali la sottrazione al T.A.R. della facoltà di delibarlo e l'attribuzione di tale potere al Consiglio di Stato, la fissazione della regola per cui la sospensiva deve essere data unicamente dal giudice che sarà indicato come competente, all'esito della soluzione della questione di competenza. Nonostante questa iper-attenzione nei confronti di tale istituto, il codice ha inserito una regola davvero inspiegabile, prevedendo che il regolamento di competenza possa essere proposto entro sei mesi dal deposito del ricorso (o dalla notificazione). Non si può davvero evitare di considerare che, se c’è una cosa che, nell’attuale processo, si risolve subito è proprio il regolamento di competenza; con le previsioni del codice si introduce una vera bomba ad orologeria.
Gallo conclude il proprio intervento rilevando che, tutto sommato, il codice risolve tanti problemi (soprattutto quelli più minuti), quali la riserva d'appello, il problema della riconvenzionale, le modalità di notificazione e di deposito. Prima del codice, certamente, v'erano incertezze in ordine a molteplici istituti. Proprio in ordine a tali aspetti, il nostro processo è reso più comprensibile a chi non lo pratica. Del resto, i problemi più gravi della legislazione attengono proprio al non espresso, all'implicito, soprattutto per i non addetti ai lavori. Ne consegue che un testo come il codice, proprio perché riordinato, può ottenere anche il risultato di rendere il processo amministrativo più comprensibile a chi voglia praticare tale giudizio che, a parere di Gallo, tutto sommato, funziona.

C) INTERVENTI
(A cura di Graziana Urbano)

Il Prof. Enrico Follieri dopo aver espresso ammirazione per le relazioni del prof. Scoca e del prof. Gallo ed aver rammentato la stesura del resoconto di ciascun seminario, pubblicato su www.giustamm.it, invita a una riflessione sui parametri di riferimento con cui giudicare una disciplina processuale.
Atteso che ormai, a conclusione del percorso, messa da parte la discussione sulla natura giuridica dell’articolato, se trattasi di un codice in senso tecnico o di una raccolta di norme, come in precedenza aveva sostenuto in un suo scritto presentato a Padova e pubblicato su www.giustamm.it e confermato da Gallo, l’interrogativo di fondo è: qual’è il parametro con cui giudicare una disciplina processuale? O meglio, qual è il metro per poter affermare che un processo sia un “buon processo”?
Nell’insieme, i punti essenziali e fondamentali da prendere a riferimento per rispondere al quesito sono: il giudice, i suoi poteri e la sua posizione di terzietà e di imparzialità; le parti, i loro poteri, soprattutto in ordine alla possibilità di un contradditorio ad armi pari; la questione relativa alla realizzazione di un giusto processo, (e quindi i parametri relativi all’art. 111 Cost.), che dipende sia da regole organizzative sui tempi sia, in relazione all’effettività, efficacia e efficienza del processo, dal modo di tutela, ossia, come rilevato da Scoca, dal numero possibile delle azioni per soddisfare veramente l’interesse che fa valere colui che inizia il processo.
Non potendo approfondire, per carenza di tempo, ognuno dei singoli punti, il Follieri si sofferma solo su un profilo, che appare il più interessante, il contraddittorio.
Ritiene, in primo luogo, che il processo amministrativo sia ontologicamente sperequato, perché c’è, da una parte, un ricorrente e, dall’altra parte, c’è la p.a. resistente e il controinteressato che perseguono uno stesso obiettivo, contrario a quello del ricorrente. In altri termini, c’è una parte contro due parti.
La palese sperequazione non è risolvibile aumentando il numero degli avvocati per il ricorrente, perché la questione riguarda la prospettazione della difesa: il controinteressato sostiene la infondatezza della pretesa, così come la sostiene la parte resistente, ma da diversi punti di vista, pur mirando al medesimo risultato.
Altro tema è, poi, la sproporzione nel rapporto tra l’esercizio del potere della p.a. e il soggetto che, invece, si difende, tutelando un interesse che, pur essendo espressione di una situazione giuridica soggettiva, attiva e di vantaggio, non può autodeterminarsi, poiché è un interesse, come ha scritto Scoca, “a soddisfazione aliena”, cioè che trova soddisfazione da parte dell’esercizio di un altro potere, quello della p.a.
È sperequato il contraddittorio tra le parti ed è senza dubbio un fatto ontologico, di essenza, che non si può eliminare, ma a fronte del quale è necessario trovare dei rimedi.
Gallo indicava una soluzione nella previsione di difese soltanto orali, laddove le parti intimate, resistente e controinteressato, si costituiscano fuori termine, ma, ad avviso di Follieri, il rimedio più importante è quello di prevedere preclusioni e decadenze.
Tuttavia, la formulazione dell’art. 35 della bozza di Codice (da ultimo licenziata dal Consiglio dei Ministri) sulle pronunce di rito, secondo cui il giudice può accertare e dichiarare d’ufficio “il ricorso irricevibile, se accerta la tardività della notificazione o del deposito, e inammissibile, quando è carente l’interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”, rende difficile la previsione di decadenze e preclusioni; ancor più, se, come stabilisce la norma, il giudice può rilevare d’ufficio tutte le questioni in rito.
Sarebbe, dunque, inutile la previsione di decadenze e preclusioni per il ritardo nella costituzione, dal momento che possono essere rilevate dal giudice di ufficio; d’altra parte, se così è, a maggior ragione la parte può eccepirle anche nell’ultima memoria e oralmente all’udienza.
O ancora, quando l’art. 35 aggiunge che sempre d’ufficio il giudice dichiara il ricorso “improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione o non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”, non vi è spazio per eccezioni che può rilevare solo la parte resistente o il controinteressato, per cui l’eventuale previsione di preclusioni e decadenze, nel caso in cui una parte non si costituisca nei termini, a nulla serve, fin tanto che rimane questa norma.
In altri termini, l’art. 35 taglia le gambe ad ogni disposizione possibile volta a riequilibrare il contraddittorio.
Se si vietasse al resistente e al controinteressato, che non si costituiscono tempestivamente, la difesa scritta e fosse loro consentito solo la difesa orale in udienza, per quanto la discussione orale possa apparire meno efficace di una memoria scritta, permette di poter sollevare in udienza tutte le questioni rilevabili d’ufficio e segnalarle al giudice, a discapito del ricorrente, che si trova nella difficoltà di dover replicare a una situazione del genere.
Si crea, infatti, un forte squilibrio nella discussione orale, perché il ricorrente si trova di fronte alla presenza di più parti, per cui sarebbe necessario un procedimento più attento che prevedesse la possibilità di replica al ricorrente.
In conclusione, l’impostazione del Codice in itinere non appare essere nella direzione di rendere il contraddittorio ad armi pari, anzi, accentua la disparità delle parti, delle armi nel contraddittorio. Proprio la previsione espressamente indicata di dichiarare d’ufficio tutte le irricevibilità, tutte le inammissibilità e tutte le questioni che non consentono di arrivare al merito, è, infatti, a svantaggio del ricorrente che ha, invece, interesse a giungere alla pronuncia di merito.

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Il Prof. Sergio Foà tratta un argomento specifico che, probabilmente, nei lavori di redazione del Codice, si è ritenuto acquisito o scontato, ossia la cognizione incidentale delle questioni pregiudiziali, ex art. 8 della bozza, e l’azione generale di annullamento, ex art. 29 nel giudizio di legittimità nell’ambito del processo di cognizione.
In particolare, l’argomento verte sulla valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo, sempre nello schema del giudizio impugnatorio, quando i vizi del provvedimento amministrativo siano legati alla violazione di una fonte sovraordinata rispetto alla legge. Quindi, in sintesi, il problema della questione di legittimità costituzionale, della questione di compatibilità comunitaria e eventualmente anche della questione di convenzionalità, se si estende il riferimento alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo o al diritto internazionale pattizio.
Alla luce del processo di uniformazione del giudizio amministrativo a quello civile, si coglie una tendenza a valutare la questione di legittimità costituzionale come una pregiudiziale in senso tecnico, in senso stretto, alla stessa stregua di quello che il giudice civile fa da anni nell’ambito dei suoi poteri di cognizione.
Di fronte alla struttura “dispositiva” del processo amministrativo di impugnazione, ai vizi dedotti sostanzialmente dalle parti, siano la violazione di legge o l’eccesso di potere con riferimento a un principio di ragionevolezza o in genere dell’azione amministrativa, il Foà si chiede se sia concepibile oggi che il giudice amministrativo, senza che sia dedotta una incostituzionalità della norma richiamata, sollevi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale.
In altri termini, se si prende ad esempio il meccanismo studiato da Alberto Romano tra la fine degli anni ’50 e l’inizio degli anni ’60 di un sillogismo della pregiudizialità consistente in una premessa maggiore, la legittimità costituzionale della norma, e in una premessa minore, la legittimità dell’atto amministrativo conformemente alla norma (di cui si discute se sia costituzionale o meno), può il giudice amministrativo di fronte a un’impugnazione relativa a un vizio di violazione di legge e, quindi, alla premessa minore del sillogismo, sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale, senza che le parti lo deducano?
Gli spazi per farlo, a suo avviso, ci sono, in forza di quanto previsto dalla legge delega in merito alla equiparazione ed alla tendenziale assimilazione del processo amministrativo ai principi del diritto comunitario.
Atteso che il giudice amministrativo può sollevare d’ufficio la questione, quando trattasi di compatibilità o di interpretazione di una norma comunitaria, ex art. 234 del Trattato UE, alla stessa stregua potrebbe farlo quando la questione sia di legittimità costituzionale.
La rilevanza della questione per le parti è, inoltre, secondo quanto sostenuto alla fine degli anni ’60 da Zagrebelsky, un carattere naturale, ma non necessario, per poter sollevare la questione di legittimità costituzionale: parametro che potrebbe essere trasposto anche nel processo amministrativo.
Altra argomentazione a favore, più in linea con gli orientamenti anche dottrinali sulle questioni pregiudiziali riferite alla costituzionalità, si ritrova nella nuova formulazione dell’art. 8 del Codice, che stabilisce che il giudice amministrativo conosce in via incidentale delle questioni pregiudiziali “senza efficacia di giudicato”, a differenza della precedente formulazione della norma (art. 12 della precedente bozza) che prevedeva il potere di cognizione del giudice amministrativo come “efficacia limitata alla controversia”.
Quindi, in conclusione, sarebbe una sorta di parametro eventuale di giudizio di legittimità dell’atto amministrativo, alla stessa stregua del parametro eventuale del giudizio di legittimità costituzionale che è già stato indagato dalla Corte Costituzionale. Facendo un parallelo, la Corte Costituzionale stabilisce che il parametro eventuale, quindi quello non dedotto dal giudice in questione incidentale, è quello che si può evincere da un successivo intervento chiarificatore, per es. nel caso delle leggi-provvedimento; nel meccanismo del giudizio amministrativo, invece, il parametro eventuale potrebbe essere l’interpretazione etero-espressa della Corte di Giustizia o anche della Commissione Europea sulla fonte che poi viene applicata per valutare la legittimità costituzionale dell’atto amministrativo impugnato.
Se il meccanismo descritto vale sulla violazione di legge, il discorso diviene più delicato sull’eccesso di potere, in quanto ci si potrebbe interrogare sugli spazi che ha il giudice di espandere il suo sindacato di cognizione quando viene dedotto l’eccesso di potere.
In questo caso, il giudice potrebbe agire d’ufficio e si aprirebbe un’altra forma di pregiudiziale che nel Codice non è stata considerata.

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Interviene il Prof. Donatantonio Mastrangelo, che ha seguito tutto il corso di questi incontri, con interesse sempre crescente.
La sua riflessione, ispirata da un’osservazione centrale della relazione di Scoca avente ad oggetto la centralità del sindacato sulla discrezionalità tecnica (tesa a spingere un po’ più in là la frontiera della effettività della giustizia amministrativa e delle pronunce del giudice amministrativo), verte sugli strumenti, a disposizione del giudice amministrativo, della verificazione e della consulenza tecnica d’ufficio.
Il primo strumento, più antico, sorse come una ripetizione in fondo di un accertamento, che è stato e avrebbe dovuto essere già compiuto nel corso del procedimento da parte della stessa p.a. con in più una garanzia d’imparzialità, o di relativa imparzialità, legata al contraddittorio, alla presenza delle parti e non già, come sosteneva una vecchia giurisprudenza, alla presenza del giudice.
Il consulente tecnico, come noto, non è un mezzo di prova, ma un ausilio dato al giudice nel valutare le prove.
Nella terza bozza di Codice del processo amministrativo, tuttavia, queste due figure escono stravolte.
In particolare, l’art. 19 della bozza prevede un verificatore e un consulente tecnico e recita che “il giudice amministrativo può farsi assistere da uno o più verificatori ovvero se indispensabile da uno o più consulenti”.
In primo luogo, non si comprende se il verificatore sia colui che effettua la verificazione o sia qualcos’altro; in secondo luogo, dalla formulazione della disposizione, parrebbe esserci un’alternativa tra i due strumenti nonché una subordinazione.
In terzo luogo, la verificazione sembra essere non più atto della p.a., che fornisce al giudice una prova documentale, come tutte le altre, cioè la relazione di verificazione o il verbale di verificazione, in quanto la norma stabilisce che “la verificazione è affidata a un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio”, estraneo, nel senso non di un altro organo della stessa p.a., ma necessariamente di un’altra p.a., sebbene alle origini non fosse così.
A parere di Mastrangelo, la verificazione compiuta dalla stessa p.a., compiuta da altro organo o dallo stesso organo in diversa composizione altro non sarebbe che una forma di autotutela della p.a., che non trova alcuno ostacolo in relazione alla opinabilità della valutazione tecnica.
Ma laddove si combinassero i due strumenti, cioè se il consulente tecnico d’ufficio, la longa manus del giudice, l’ausiliario tecnico del giudice, potesse assistere alla verificazione, insieme eventualmente alla presenza dei consulenti delle parti, cioè del ricorrente e del controinteressato, sarebbe ulteriore garanzia di una possibile oggettività della valutazione tecnica.
Vi sarebbe, in altri termini, una rinnovazione totale, una sostituzione del precedente sistema, sia che trattasi di un risultato di accertamento, sia che trattasi di un risultato scientificamente opinabile, che tuttavia, il Codice pare impedire.
La bozza di Codice, infatti, preclude la possibilità che ad effettuare la verificazione sia la stessa amministrazione resistente e la coesistenza del consulente tecnico e della verificazione.

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Il Prof. Massimo Andreis, prendendo spunto dalle osservazioni dei -dai lui definiti, “giganti”- Scoca, Gallo e Follieri, svolge qualche riflessione sulla storia del processo e del diritto processuale amministrativo, quantomeno di quella degli ultimi venti anni.
La nascita del diritto amministrativo sostanziale è molto più risalente nel tempo, ma sicuramente si è fortificato e ha avuto uno sviluppo consistente quando è nato un giudice che si è occupato di questo diritto.
A distanza di più di cento anni dalla nascita, l’attuale riforma del processo tende, da un lato, ad individuare il tipo di diritto sostanziale attuale, per cui si rende necessario dare un processo nuovo, atteso che sicuramente non è lo stesso diritto sostanziale di 120 anni fa, quando venne istituita la IV sezione del Consiglio di Stato.
Dall’altra parte, altro profilo importante è comprendere come cambierà, a sua volta, il diritto sostanziale, laddove venga approvata questa riforma, atteso che il diritto sostanziale amministrativo, come noto, è stato indirizzato dalle pronunce pretorie del giudice amministrativo.
Quanto al primo profilo, riprendendo qualche spunto della relazione di Gallo sulla frequenza con cui si chiede l’annullamento (95% no, forse 85% si), Andreis ritiene che questo sia dovuto fondamentalmente all’attuale p.a. che ancora oggi continua ad agire per atti e, quindi, al giudice amministrativo che è un giudice che si occupa di atti, nonostante, come evidenziato da Scoca, in realtà, le cose siano cambiate, se si tiene conto delle convenzioni, degli accordi tra privati e p.a., ex art.11 L. 241/1990, e degli accordi tra amministrazioni, ex art.15 L.241/1990.
In relazione, ad esempio, agli accordi, il legislatore è intervenuto per modificare nel 2005 l’art.11 della Legge 241/1990, rendendoli di nuovo una strana figura mista tra contratti di diritto pubblico e contratti di diritto privato e ha introdotto un provvedimento preliminare preparatorio all’adozione dell’accordo.
Questi interventi mostrano un legislatore che va avanti, ma poi fa dei passi indietro ed appare significativo dell’importanza che il provvedimento continua a rivestire.
Altra questione attiene, poi, all’utilità di vestire il processo amministrativo con quelle che sono le caratteristiche formanti il processo civile, ossia con l’azione di accertamento, l’azione di condanna, in particolare l’azione di adempimento (che poi è stata eliminata).
Dopo questa premessa di carattere generale, Andreis sofferma l’attenzione su un tema trattato da Scoca, ossia quello della scomparsa dell’atipicità dell’azione di condanna, poi ripresa peraltro nella disposizione della bozza di Codice sulle sentenze di rito.
Questa disposizione appare a Gallo piuttosto utile, perché consente al giudice amministrativo di adottare tutte le misure utili a dare fondamentalmente ragione a chi ha ragione, soprattutto nella tutela cautelare.
Tenuto conto che la caratteristica fondante della tutela cautelare è quella della strumentalità, la situazione appare piuttosto disarmonica, perché la tutela cautelare obiettivamente può fornire al ricorrente, che probabilmente avrà ragione (come sosteneva Chiovenda), tutto quello che anticipatamente ha diritto di vedersi riconosciuto.
In altri termini, mentre in sede di merito, le azioni esperibili sono fondamentalmente l’annullamento e l’accertamento di diritti, in sede cautelare si potrebbero anticipare queste azioni, ma si potrebbe dare anche molto di più.
Da questo nasce la disarmonia e il dubbio sulla strumentalità dei provvedimenti cautelari.
Pertanto, la riflessione di carattere generale verte sulla necessità del recupero dell’atipicità al fine di rendere omogeneo il prima con il dopo, l’anticipazione con la decisione definitiva, non solo con riguardo all’azione di condanna, ma con riguardo in realtà a tutte le azioni che possono essere adottate nel merito.
Altra osservazione riguarda l’istituto più specifico dell’astensione e della ricusazione.
Trattasi, in realtà, di un tema poco trattato, dal punto di vista quantitativo, ma che sicuramente ha la sua rilevanza, poiché pone in evidenza i principi fondamentali, anche alla luce di fonti superiori, quali l’art. 111 Cost. sul giusto processo e l’art. 6 della CEDU.
Mentre il codice di procedura civile dedica all’istituto gli artt. 51 e seguenti, nella bozza del Codice del processo amministrativo tutto l’istituto è concentrato nell’art. 18, che apre stabilendo che “al giudice amministrativo si applicano le cause di ricusazione previste dal codice di procedura civile”.
La previsione almeno nella parte iniziale non pone particolari problemi.
In relazione, invece, agli effetti della presentazione del ricorso per ricusazione, che ovviamente viene presentato nel caso in cui il magistrato non ritenga di doversi astenere, mentre nel codice del processo civile è semplicemente e lapidariamente previsto che la presentazione del ricorso sospende il giudizio, nell’art. 18, che tra l’altro non fa che consolidare e scrivere un indirizzo giurisprudenziale molto costante negli anni 2000-2001 e più di recente nel 2007, questa previsione è affermata in modo rovesciato, nel senso che si fa intendere la “possibilità” di sospensione del giudizio, poiché “il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l'istanza inammissibile o manifestamente infondata” (comma 4, art. 18).
Anche nel rito civile, nonostante la norma preveda che la proposizione del ricorso sospende il giudizio, è possibile proseguire il giudizio attraverso una delibazione di manifesta inammissibilità o di manifesta infondatezza. Tuttavia, a dire dei processualcivilisti, la prosecuzione avviene a rischio di nullità della sentenza, perché il giudice sarebbe erroneamente costituito, cioè in realtà non sarebbe giudice.
Il problema piuttosto delicato sul punto è che alla delibazione, sia pure sommaria, partecipa anche il membro che è oggetto di ricusazione.
Altro è la decisione definitiva che l’art. 18 prevede sia presa entro 30 giorni, ma i requisiti del ricorso, gli elementi fondanti e fondamentali del ricorso per ricusazione, quali la specificità dei motivi e le prove, sono sostanzialmente oggetto di una valutazione, sia pure sommaria, preliminare sull’ammissibilità dei requisiti sotto il profilo della loro ragionevole fondatezza, che appare forse andare al di là di quello che è una semplice delibazione.
Un’ulteriore considerazione su questo istituto attiene al regime delle spese.
In passato, il vecchio regolamento processuale del 1907 prevedeva, in caso di rigetto del ricorso per ricusazione, una multa, quindi una sanzione amministrativa, non sicuramente processuale.
Ora il Codice prevede la condanna alle spese del soggetto che ha presentato ricorso per ricusazione e che se l’è visto respingere e stabilisce anche la misura di questa condanna che in origine era di 20.000 Lire.
Un processualcivilista, Dietrich, affrontando l’argomento, sorrideva di questo importo, perché non era mai stato aggiornato; è stato, in realtà, aggiornato l’anno scorso con la legge 69 del 2009 ed è passato a 250 Euro.
La previsione della condanna del soggetto che si vede respingere il ricorso per ricusazione, tuttavia, ha sollevato dubbi di legittimità costituzionale, tant’è che la Corte Costituzionale è intervenuta, accogliendo la questione sia pure limitatamente a questo profilo, affermando che non può considerarsi costituzionalmente legittima una norma che inevitabilmente preveda la condanna alle spese, per cui la norma è stata modificata nel codice di rito con l’espressione “può” essere condannato.
L’art. 18 effettivamente sembra aver fatto propria la previsione, prima della pronuncia della Corte, in quanto stabilisce che, in caso di rigetto, il ricorrente che ha presentato ricorso viene necessariamente condannato, aggiornando peraltro l’importo della condanna alle spese da 250 euro dell’anno 2009 a 500 previsto dalla bozza, oggetto di discussione.
La Corte, inoltre, è intervenuta, respingendo tutta una serie consistente di questioni sollevate anche in relazione al profilo del ruolo di parte del giudice ricusato, affermando che il giudice ricusato sicuramente non è parte, può essere sentito, ma questo non vuol dire che sia parte.

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Il Prof. Carlo Emanuele Gallo, nel ringraziare Andreis per le sue riflessioni, aggiunge che -quanto a “stranezze” della bozza di Codice- l’art.44 prevede che nel caso di nullità della notificazione e di mancata costituzione del destinatario, il giudice possa ordinare la rinnovazione che salva ogni decadenza “se la nullità dipende da causa non imputabile al notificante”. La legge 69 del 2009, invece, contiene una norma che stabilisce che al processo amministrativo si applica l’art. 291 c.p.c., che non prevede alcuna valutazione circa la causa della nullità. Potrebbe trattarsi di una dimenticanza, come nel caso della riassunzione dal giudice di appello al giudice di primo grado, che sembra essere spontanea, non collegata al meccanismo di rinvio automatico vigente in precedenza.

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Interviene l’avv. Riccardo Ludogoroff, Presidente della Società italiana Avvocati amministrativisti- sezione Piemonte, che mostra molto interesse al lavoro scientifico svolto dai professori universitari, pur avendo una posizione diversa; tradizionalmente, infatti, gli avvocati sono abituati a ragionare a posteriori, non tanto sulla fase costruttiva e genetica dell’intervento normativo, quanto piuttosto sulla fase successiva ed ex post della interpretazione e dell’applicazione.
Dopo aver ascoltato le relazioni di Scoca sui grandi problemi non risolti e che non saranno risolti dal Codice e di Gallo sulla strana ed articolata genesi del testo, svolge qualche considerazione.
Quando era studente, si parlava di un principio secondo cui chi scrive le regole deve essere un soggetto diverso da chi le applica.
Le cose forse appaiono cambiate in quanto il Codice in itinere è sostanzialmente scritto dai magistrati amministrativi.
In secondo luogo, la riflessione si sposta su cosa è necessario che il Codice realizzi, secondo gli avvocati.
Tenuto conto che, come sostenuto da Gallo, nel 95% dei casi si chiede l’annullamento, perché altro non si può, è necessario uno strumento rapido ed efficace che risolva un conflitto di fronte a un giudice neutrale e nel rispetto del principio del contraddittorio.
A ciò si aggiunga che tutte le volte in cui il legislatore ha fatto un passo avanti il Consiglio di Stato si è, invece, chiuso. Ci si auspica, dunque, un’attenzione alla soddisfazione delle reali necessità ed esigenze degli avvocati che sanno bene che oggi hanno di fronte un giudice non neutrale, essendo un giudice della p.a.

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Il Pres. Michele Perrelli, Presidente del TAR Parma, prende la parola per una “questione personale” riguardante l’affermazione che il giudice non è neutrale.
Il giudice è neutrale, specialmente il giudice che è nato nel 1971, diffuso su tutto il territorio nazionale. Tuttavia, questo giudice, in virtù dell’art. 111 Costituzione, deve tener conto della diversità delle parti.
Trattasi di un fatto ontologico, un problema antico del diritto amministrativo, della disponibilità del diritto, per il quale il giudice per essere neutrale non può compiere operazioni in danno della parte ricorrente. Si prenda ad esempio la ipotesi in cui il giudice con una sentenza di condanna porti alla dichiarazione di uno stato d’insolvenza un Comune; in tale ipotesi non viene soddisfatto l’interesse del ricorrente, che anzi vedrà il suo credito non più riscuotibile.
Qualche riflessione merita l’art. 65 della bozza di Codice, in tema di istruttoria, che prevede che con l’ordinanza con la quale si dispone l’istruttoria, il Presidente deve fissare anche la data dell’udienza di trattazione del merito del ricorso.
Si assiste in questa previsione a una sorta di aggiramento tra la norma principale e la norma secondaria; la norma principale attiene all’ordine cronologico della fissazione, la norma secondaria riguarda l’istanza di prelievo per la fissazione anticipata.
Nella prassi accade, dunque, che si scavalchi quest’ordine in quanto il ricorrente dopo un mese dal deposito del ricorso presenta l’istanza di istruttoria, in maniera tale che il Presidente nel disporre l’istruttoria, fissi l’udienza di merito.
Il rischio è di dare in questa sede al ricorrente molto di più che in sede di merito.
Perrelli conclude affermando che la neutralità è una caratteristica propria del giudice; in particolare il giudice amministrativo italiano può vantare una indipendenza ormai collaudata.
Aggiunge che, in relazione alla “stranezza” affermata da ultimo da Gallo sulla questione del regolamento di competenza, occorre segnalare che di questa Commissione, non a caso, hanno fatto parte due magistrati della Corte di Cassazione, essendo la redazione del Codice l’occasione per un “arbitraggio”.
Per cui non si tratta di una “stranezza” ma, a suo dire, di una risoluzione di un conflitto sviluppatosi per parecchi anni, sulla quale l’ultima parola non poteva che essere lasciata alle Sezioni Unite della Cassazione.
In realtà, il motivo, la genesi di questo Codice o di questo consolidamento di principi giurisprudenziali, come lo si voglia denominare, è stata l’esigenza di celerità, di fare presto; ma forse la rapidità non è bastata, giacché determinate forze ed eventi sono riusciti a bloccare quelle piccole novità che erano state giustamente introdotte nella prima bozza della Commissione.

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Il Prof. Adolfo Angeletti, già giudice amministrativo e prima ancora giudice ordinario, procede ad un breve excursus su tutte le riforme della giustizia amministrativa, per soffermarsi su quella attuale di introduzione del Codice del processo amministrativo.
La giustizia amministrativa nasce nel 1865, ma le cose non sembravano funzionare; si è pensato di attribuire nel 1877 la risoluzione dei conflitti di attribuzione alle Sezioni Unite della, da poco istituita (nel 1875), Corte di Cassazione romana.
Poi si crea la IV sezione del Consiglio di Stato che, come ricordato da Scoca, nelle intenzioni del legislatore era un organo amministrativo del contenzioso amministrativo.
Con la prima sentenza del 1891, diventò un organo giurisdizionale principalmente per l’opera delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che doveva controllare quest’organo. Nel 1907 altra riforma. Nel 1912 si istituì una Commissione presieduta da Codacci-Pisanelli che, a causa della guerra, elaborò una striminzita relazione nel 1916.
Ulteriore riforma nel 1923: introduzione della giurisdizione esclusiva.
Fino agli inizi degli anni ’60, il Consiglio di Stato ha prodotto una giurisprudenza piuttosto innovativa; dopo di che ha cominciato a frenare sulle aperture.
Le ragioni della produzione innovativa della giurisprudenza del Consiglio di Stato tra la fine degli anni ’50 e inizi anni ’60 sono dettate dall’atteggiarsi del giudice ordinario, che aveva finito con lo spogliarsi di tutta la competenza.
Il vizio di origine del sistema italiano è, infatti, di aver voluto dare subito tutto al giudice ordinario, che però è stato incapace di gestire le funzioni affidategli.
Anche Vittorio Emanuele Orlando, nel suo Trattato di giustizia amministrativa, si chiedeva il perché di questa considerevole timidezza del giudice ordinario e la spiegava con l’assimilazione dei giudici ordinari alla classe dirigente, tanto incline alle affermazioni di principio, quanto poi restio a metterle in pratica.
Ma dal ’60 in poi il giudice ordinario ha cominciato a riprendersi i territori dismessi; prima con il difetto in concreto di potere, via via, ripristinando l’attività vincolata, poi creando in tempi più recenti i diritti fondamentali e questa distinzione tra diritti e interessi che offusca quello che è invece il punto centrale del rapporti tra cittadino e p.a., cioè il rapporto giuridico.
Ne consegue che tantissimi sforzi e tantissime energie sono andate costantemente e tutt’ora si spendono a definire l’ambito della giurisdizione, non avendo ancora una certezza di quello che è devoluto al giudice amministrativo e di quello che è devoluto al giudice ordinario.
E, infine, l’attuale riforma, che a parer suo, non otterrà grandi risultati concreti, in relazione sia ai principi fondamentali, sia alle azioni, sia alle parti del processo.
Le ragioni del previsto insuccesso si spiegano confrontando il sistema italiano con quello di altri Paesi.
Nel sistema francese, imitato dal sistema italiano, ad esempio, già da circa un secolo il Consiglio di Stato ha introdotto il principio della responsabilità dell’amministrazione per oneri illegittimamente imposti alle parti.
Occorre, perché si parli di riforma nel sistema italiano, la istituzione di un organo simile al francese Tribunal des conflits, che dirima i conflitti di giurisdizione.
Fin quando si lascerà tutto in balia delle Sezioni Unite della Cassazione, il giudice amministrativo non potrà nelle questioni di principio che rimanere timido, in quanto le sue affermazioni di principio, anche un po’ più forti, vengono inevitabilmente colpite dalle Sezioni Unite della Cassazione.
In conclusione, per una riforma che veramente funzioni, occorre trattare questi punti fondamentali, altrimenti qualsiasi tipo di riforma potrà solo migliorare aspetti intrinseci del processo amministrativo, senza toccare mai il bisogno di tutela effettiva della p.a., che non può che incentrarsi sul rapporto giuridico.

(pubblicato il 21.6.2010)