Sommario: 1. Innovazioni e principi. 2. La giurisdizione amministrativa e il potere del giudice di ordinare la riaggiudicazione. 3. Ordine di riaggiudicare e sorte del contratto. 4. La dichiarazione di inefficacia del contratto nel giudizio amministrativo. 4.1. La natura della giurisdizione. 4.2. Una nuova giurisdizione anche in merito? 1. Innovazioni e principi. Non è difficile vaticinare che il decreto legislativo n. 53 del 2010 si andrà più prima che poi a collocare fra quelle soluzioni “provvisoriamente definitive”, del tipo di quelle escogitate nell’ambito del programma di celebrazioni per il cinquantenario del Regno di Franz Joseph[1]. Già l’emanando codice del processo amministrativo contiene, infatti, ad oggi, nuove disposizioni non del tutto conformi sullo stesso argomento. Ma a parte che le scelte più qualificanti sembrano confermate anche nel codice “parallelo”, quel che conta è che il decreto è in vigore, ed il suo contenuto sembra ancora una volta avallare l’adagio secondo il quale un tratto di penna del legislatore può cancellare intere biblioteche giuridiche. Per evidenziare quanto sia innovativa la disciplina della tutela processuale voluta dal decreto n. 53 è sufficiente richiamare l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2008[2], secondo la quale, in conformità peraltro all’orientamento costante delle Sezioni Unite (solo da ultimo laconicamente se non surrettiziamente modificato[3]): A) “sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione ha prodotto sul contratto […]. B) Resta estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica […]. C) La sostituzione dell’aggiudicatario, quale r.f.s. del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invece, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione” [dei quali, “il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza”]. Ora il d.lgs. n. 53/2010 afferma invece a chiare lettere la giurisdizione amministrativa (art. 244); conferisce espressamente al giudice il potere di disporre “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto” (art. 245-quinquies); e per di più lo collega a valutazioni – da compiersi direttamente nel giudizio di cognizione - che sembrano ai più investire in pieno profili di opportunità[4]. L’atteggiamento di chi si accinge a commentare queste nuove disposizioni può ispirarsi a canoni molto divergenti. Un’opzione, nemmeno così peregrina di questi tempi, potrebbe essere quella di non prendere il legislatore troppo sul serio. Un’altra quella di dare di queste disposizioni una lettura “forte”, e usarle per scardinare il sistema, anche oltre l’ambito della materia dei contratti pubblici. In alternativa opposta, e puntando sulla portata prescrittiva dei principi, se ne potrebbe proporre una lettura cauta, magari utilizzando le soluzioni pensate ed espresse per questa materia come una chiave di lettura di tendenze più generali del giudizio amministrativo. Sembra, per la verità, che vi sia materia per essere cauti, visto che in un colpo solo, il legislatore: ha superato i problemi di giurisdizione; ha ammesso la possibilità di ordinare la riaggiudicazione e con essa quella di travolgere il contratto, affidando al giudice penetranti poteri nel valutare gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione su un vincolo contrattuale già instaurato. 2. La giurisdizione amministrativa e il potere del giudice di ordinare la riaggiudicazione. La negazione della giurisdizione amministrativa sulla c.d. sorte del contratto aveva finito per investire, come visto, anche la diversa questione se nel giudizio amministrativo di cognizione possa essere emanata una sentenza contenente un ordine di facere, tale da comportare, appunto, la sostituzione dell’aggiudicatario ad opera del giudice. In realtà, l’ammissibilità di una pronuncia siffatta era stata negata ben prima che si ponesse la questione della giurisdizione, in considerazione del tabù della insostituibilità secondo il quale solo nella giurisdizione di merito si può ordinare un facere specifico[5]. La preoccupazione non è certo ultronea, ma appare altresì generica, perché non distingue tra ipotesi discrezionali e non. Curiosa, d’altronde, la soluzione elaborata della Plenaria, essendo di fatto basata sull’idea che in sede di ottemperanza possano travalicarsi i limiti del giudizio di cognizione; laddove, se è vero che è suscettibile di esecuzione solo ciò che è oggetto di giudicato, nella fase dell’esecuzione non dovrebbe rientrare più di quanto sia stato oggetto della fase di cognizione[6]. Quanto alla giurisdizione in sé, la soluzione adottata dall’art. 244, co. 1, nel senso della giurisdizione amministrativa esclusiva, è sicuramente condivisibile sia sul piano pratico che su quello sistematico, ma era da ritenere attingibile già prima della sua formale adozione con legge, anche nella sua essenziale implicazione in termini di sentenze ammissibili, posto che il giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione”, ha il potere di ordinare la reintegrazione in forma specifica e, dunque, anche la riaggiudicazione. Il potere di riaggiudicazione è, oggi, come detto, previsto espressamente; ed è ambientato nella fase di cognizione. Si tratta di una scelta coerente col disegno complessivo che mira – prima del contratto – ad attribuire a chi spetta l’utilità contesa e perciò prevede un termine dilatorio di 35 giorni e un successivo termine sospensivo, fino a che intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado. L’obiettivo è anticipare la tutela alla fase precedente la stipula, per scongiurare il danno, e attribuire a chi realmente spetta il bene conteso in tempi rapidissimi[7]. In questo modo vengono evitate, nella misura del possibile, le conseguenze sul contratto. Queste vengono sì affrontate e disciplinate, ma si vuole evitare in ogni modo che accada di doversene occupare. Anche questa linea, ora affermata con sufficiente chiarezza, poteva in verità trarsi dal sistema, complessivamente orientato a correggere la funzione nel suo farsi, e non ha una valenza limitata a questa materia, dove pure assume una particolare urgenza per effetto delle interconnessioni con la vicenda contrattuale. Lo strumento (generale) era, in termini generali, e credo sia ancora, la r.f.s., che è uno strumento cognitorio, non esecutivo: la reintegrazione infatti si esprime in un provvedimento di condanna il cui contenuto effettivo consiste nella “determinazione giudiziale di una prestazione dovuta (dare, fare, non fare)”[8]. Vero è che il potere oggi espressamente riconosciuto al giudice amministrativo di far conseguire al ricorrente l’aggiudicazione e il contratto non è perfettamente sovrapponibile al potere di condannare al risarcimento in natura, e sembra più appropriatamente riferibile all’area dell’azione di adempimento, rimedio che appare e scompare anche nel testo dell’emanando codice del processo amministrativo, e che invece si è avuto il coraggio di introdurre espressamente nella materia dei contratti pubblici. In effetti il potere di far conseguire l’aggiudicazione a chi spetta è previsto, in astratto, indipendentemente dalla verifica dei presupposti per l’accoglimento dell’azione risarcitoria (danno e colpa) che devono invece sorreggere la r.f.s. propriamente intesa[9]. È anche vero, però, che l’elemento soggettivo dell’illecito si è andato sempre più stemperando fino a diventare impalpabile; e che il danno (da evitare) è, in questa materia, il presupposto della pronuncia del giudice che si risolve a disporre la riaggiudicazione nei tempi brevissimi imposti. Come è noto, alla possibilità di emettere condanne ad un fare veniva opposta la considerazione che la giurisdizione amministrativa in materia di risarcimento non è, a differenza della giurisdizione sull’ottemperanza, una giurisdizione di merito. Ma quando la discrezionalità non c’è, o non c’è più, non v’è motivo di erigere barriere in nome dell’intangibilità della funzione amministrativa. È rilevante ribadire al riguardo che i confini tra discrezionalità, merito e vincolatezza non sono fissati una volta per tutte[10], e subiscono significativi aggiustamenti anche in dipendenza della mutata percezione di tali discusse categorie, come dimostra eloquentemente l’evoluzione del sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica[11]. Se non sono ravvisabili poteri discrezionali (o perché inesistenti ab origine, o perché già esauriti nelle fasi pregresse del procedimento) non v’è ragione per non ammettere la possibilità di pronunciare il provvedimento giurisdizionale tipico consistente nella sentenza di condanna ad un fare. Pare utile ribadire ancor oggi questo punto perché non occorre collegare la possibilità – oggi espressamente riconosciuta - di emettere l’ordine di riaggiudicazione al presunto carattere di merito della nuova giurisdizione sui contratti. Per un verso, infatti, non si tratta di merito, per un altro, in tutte le materie, quando non c’è discrezionalità, il giudice, almeno in sede di risarcimento specifico, deve ritenersi dotato del potere di ordinare all’amministrazione di emettere un provvedimento. La direttiva ricorsi e ora il decreto di recepimento spingono specificamente verso la priorità e l’immediatezza della tutela specifica in coerenza, d’altronde, con il dato che nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici è sempre più raro rinvenire espressioni di autentica discrezionalità[12]. Sarebbe perciò paradossale se proprio nella materia dei contratti pubblici fosse stato sancito il superamento anche del limite della discrezionalità, chiamando il giudice a compiere valutazioni di merito, che nemmeno l’amministrazione ha di norma il potere di effettuare. 3. Ordine di riaggiudicare e contratto. L’ordine di riaggiudicazione, sul piano logico, cronologico e giuridico-normativo, non impinge di per sé le tematiche contrattuali. L’aggiudicazione, infatti, non vale più contratto, come agevolmente si ricava dalla lettura dell’art. 11, co. 7, in tema di fasi della procedura. Lo “sforzo” della nuova disciplina è che tra i due momenti non vi siano sovrapposizioni e che di regola la spettanza dell’aggiudicazione venga definita prima della stipula del contratto. La disciplina comunitaria è indirizzata verso l’obiettivo che “la tutela giurisdizionale dei candidati interessati” non sia sacrificata da carenza di tempestiva informazione, né dai tempi tecnici per proporre ricorso e per ottenere una decisione “a bocce ferme”, puntando su “un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile” (art. 1, par. 1, co. 3, Dir. 2007/66/CE). La previsione di strumenti rapidi ed efficaci di tutela prima della stipulazione del contratto, vuole porre al riparo quest’ultimo, una volta intervenuto, da conseguenze in grado di travolgerlo. A parte i casi più gravi, il rafforzamento della tutela specifica prima della stipulazione vale anche a rendere praticabile, dopo la stipulazione, essenzialmente la tutela per equivalente[13]. L’obiettivo appare chiaro: consentire – anche attraverso l’imposizione di due intervalli temporali - nel più breve tempo ragionevolmente possibile la tutela nei confronti degli atti facenti parte del procedimento di aggiudicazione, e scongiurare, nel caso di contestazioni, la stipulazione del contratto, che, una volta intervenuta, rende nei fatti problematica la tutela specifica. Prima della stipulazione, tuttavia, la tutela specifica è posta in primo piano ed è l’obiettivo principale dei mezzi predisposti dal legislatore comunitario. La pronuncia, in questa logica, riguarda unicamente l’aggiudicazione e non il contratto[14]. La questione dell’ammissibilità della condanna ad un facere – che ha carattere generale, e riguarda ogni ipotesi di interesse consistente nella pretesa all’emanazione di un provvedimento favorevole – rischia ancora – specie a seguito del riconoscimento della giurisdizione amministrativa esclusiva anche sul contratto - di essere confusa con la (diversa e ulteriore) questione che attiene agli effetti della pronuncia di annullamento sul contratto stipulato con il concorrente l’aggiudicazione in favore del quale sia risultata illegittima. Si commassano così due distinte questioni, attraendo profili problematici ulteriori e più complessi (che attengono alla tutela del terzo contraente in buona fede) di quanti non ne ponga in sé l’idea dell’ammissibilità della condanna ad emanare un provvedimento quando sia chiaro che esso spetti a chi lo richiede. Ora il legislatore chiarisce espressamente che il giudice amministrativo ha il potere di accogliere la domanda volta a conseguire l’aggiudicazione e il contratto; ma, per un verso, si tratta di un tipo di pronuncia da ritenere ammissibile anche prima[15], per un altro, l’idea sottesa all’endiadi “aggiudicazione-contratto” è pur sempre quella della distinzione tra i due momenti. Anche questa previsione pone in primo piano la tutela specifica, nel senso che più essa è tempestiva ed efficace più sarà agevole riconoscere il diritto all’aggiudicazione e quello di stipulare il contratto. Il rapporto tra tutela specifica e tutela per equivalente viene in verità delineato senza operare affermazioni esplicite sul tema della pregiudiziale[16], ma l’impressione che si ricava dalla lettura delle norme sulla dichiarazione di inefficacia del contratto (245-bis e ter) e di quelle in tema di risarcimento (245-quinquies) è che il legislatore abbia inteso contestualizzare le questioni vertenti sulla legittimità del procedimento di scelta dal contraente e quelle che investono il contratto, introducendo una dipendenza di queste ultime rispetto alla pronuncia sull’aggiudicazione. In particolare, la tutela specifica viene espressamente fatta coincidere con “la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”, mentre l’accoglimento di tale domanda è “comunque condizionata” alla dichiarazione di inefficacia del contratto (245-quinques). È – secondo quanto prevedono sia l’art. 245-bis che l’art. 245-ter - “il giudice che annulla l’aggiudicazione” a dichiarare inefficace il contratto (art. 245-bis), ovvero a stabilire “se dichiarare inefficace il contratto” (art. 245-ter). In altre parole, sembra che la dichiarazione di inefficacia del contratto si possa pronunciare unicamente nel contesto del giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, e che solo dopo aver ottenuto la pronuncia che cancella l’aggiudicazione illegittima possa esaminarsi la eventualità del sub-ingresso nel contratto già stipulato[17]. Anche la disposizione del comma secondo dell’art. 245-quinques, mentre contempla l’ipotesi che il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto e disponga il solo risarcimento per equivalente (“su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo dell’aggiudicazione”), presuppone che annullamento (dell’aggiudicazione) e subentro (nel contratto) siano stati chiesti, e che il giudice non abbia potuto disporli per uno dei motivi indicati agli artt. 245-bis e ter. Infine l’art. 245-quinquies, co. 2, depotenzia sul piano concreto l’eventualità di un giudizio risarcitorio autonomo, poiché chi non ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione [e il contratto] (e l’unico modo per farlo è impugnare tempestivamente il provvedimento che aggiudica ad altri) rischia di vedere esclusa la possibilità di ottenere un risarcimento in denaro, in sede della prescritta valutazione della sua condotta processuale[18]. 4. La dichiarazione di inefficacia del contratto nel giudizio amministrativo. Il modello delineato è basato dunque sulla centralità e sulla priorità della tutela specifica (prima della stipula del contratto), e sulla concentrazione della giurisdizione davanti al giudice amministrativo, cui si riconosce espressamente il potere di far conseguire l’aggiudicazione (e il susseguente contratto). Nondimeno potrà accadere che, per quanti sforzi si facciano, il contratto venga stipulato prima che il giudice abbia stabilito con chi dovesse intervenire tale stipulazione. È certo un’eventualità da scongiurare in tutti i modi ma che, in particolare nei casi di gravi violazioni riguardanti gli affidamenti diretti illegittimi, tali da impedire anche una tutela tempestiva, può pur sempre verificarsi. Ed è con riguardo a tali ipotesi che il legislatore detta le disposizioni più difficili da ricondurre a sistema, nell’ambito di una disciplina estesa, analitica e quasi debordante - dedicata com’è ad eventualità che si vorrebbe scongiurare per tempo - rispetto alla più asciutta disciplina delle ipotesi “normali”. Le violazioni che il decreto legislativo definisce “gravi” sono: aggiudicazione dell’appalto senza previa pubblicazione del bando, quando essa sia prescritta dal codice dei contratti pubblici; aggiudicazione con procedura negoziata senza bando ovvero affidamento in economia fuori dai casi previsti, qualora ciò abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando; stipulazione del contratto d’appalto prima che sia spirato il termine dilatorio di cui all’art. 11, co. 10, ovvero prima che sia cessato l’effetto sospensivo conseguente alla proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, in conformità a quanto disposto dall’art. 11, co. 10-ter, e sempre che tali (ultime due) violazioni abbiano influito “sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”. Dalla lettura della prima di queste norme (245-bis), si ha l’impressione che il legislatore abbia voluto – seguendo a suo modo le indicazioni del legislatore comunitario – modulare il rapporto tra dichiarazione di inefficacia del contratto e sua (eventuale) conservazione nei termini di regola (la dichiarazione di inefficacia) ed eccezione (la conservazione del contratto, accompagnata se del caso dall’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater), sicché pare corretto parlare di inefficacia cedevole[19]. Diversamente l’art. 245-ter, conformemente ai contenuti della direttiva, prevede la privazione degli effetti solo come un’eventualità, che il legislatore italiano cerca di contenere il più possibile, attribuendo strumenti significativi al giudice allo scopo di conseguire tale risultato. Nel confronto tra le due disposizioni è anzitutto significativamente diversa la terminologia, posto che, nel primo caso, “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto […]”; mentre, nel secondo, “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”. La divergenza è apprezzabile e coerente con il dato che se la vicenda si colloca nel contesto delle violazioni gravi, la scelta del giudice di conservare il contratto deve fondarsi sulla sussistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”[20] che possono anche prescindere – e almeno nei primi due dei quattro casi contemplati prescindono - dal diritto del ricorrente a conseguire il contratto, laddove nelle fattispecie contemplate dall’art. 245-ter il fulcro della valutazione del giudice è costituito dagli interessi delle parti, dall’effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati (secondo quindi un giudizio “di spettanza”), dallo stato di esecuzione del contratto e dalla possibilità di subentrare nello stesso. In altre parole, in caso di violazioni gravi il potere decisorio del giudice, e cioè la scelta di non dichiarare inefficace il contratto, è subordinata alla sussistenza di condizioni per un verso più rigide per un altro maggiormente collegate alla valutazione dell’interesse pubblico; mentre nei casi di violazioni non gravi, il sindacato del giudice è sì di più ampio spettro, implicando una valutazione complessiva della situazione di fatto (quindi del rapporto), ma appare più legato alla considerazione degli interessi delle parti, e segnatamente del ricorrente[21]. 4.1. La natura della giurisdizione. La legge delega aveva previsto un’ipotesi di giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo circa gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto; il legislatore delegato, seguendo su questo punto il parere del Consiglio di Stato, ha preferito invece espungere il riferimento (espresso) alla giurisdizione di merito, sul presupposto che “tale carattere della giurisdizione, peraltro in fase di contrazione, mal si attaglia a controversie aventi ad oggetto aspetti di natura civilistica, inerenti l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto già stipulato; pur potendo essere prevista in tali casi la scelta del giudice tra più rimedi, tale scelta non costituisce l’esercizio di un potere di merito, ma l’esito di valutazioni effettuate in sede giurisdizionale sulla base di presupposti determinati dal legislatore”[22]. La scelta è stata bene accolta da una parte della dottrina, in considerazione del fatto che “la patologia negoziale non è mai il frutto di una considerazione di opportunità del giudice, o di un bilanciamento secondo equità degli interessi in conflitto, essendo invece l’esito dell’applicazione di norme giuridiche al caso di specie” [23]. Altri[24] parla invece di un’ipotesi innominata di giurisdizione di merito, unica qualificazione conciliabile con la scelta “pan-processualista” o “giudice-centrica” del legislatore del 2010. Quel che è certo, a prescindere dalla qualificazione formale di questa giurisdizione, di cui dirò tra breve, è che i poteri fin qui ritenuti esercitabili solo in sede di ottemperanza, troveranno d’ora in avanti svolgimento in sede di cognizione. Accanto al tema della qualificazione della giurisdizione[25], vi è l’altra rilevante questione se il g.a. abbia il potere-dovere di pronunciare, anche d’ufficio, l’inefficacia del contratto ogni volta che annulli l’aggiudicazione. Nella direzione del riconoscimento di un simile potere officioso spingerebbe l’impostazione “pan-processuale” che sarebbe stata seguita dal legislatore delegato, ma si dovrebbe pur sempre distinguere tra il caso previsto dall’art. 245-bis e quello previsto dall’art. 245-ter: nel primo, essendo la dichiarazione di inefficacia una sorta di sanzione (tant’è vero che interviene anche in vicende nelle quali il contratto non “spetta” a chi ricorre; e quando il contratto “sopravvive” si applicano, limitatamente a questa ipotesi, le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater, “alternativamente o cumulativamente”), il giudice potrebbe dichiarare l’inefficacia anche in assenza di una specifica domanda di parte, così come potrebbe ravvisare la sussistenza delle esigenze imperative che ostano alla dichiarazione di inefficacia indipendentemente da una precisa prospettazione della parti; nel secondo, mancando qualsiasi intento sanzionatorio e trattandosi di inefficacia meramente facoltativa, un potere ufficioso sembra più problematico da configurare sul piano sistematico[26]. Si osserva però che per il legislatore la dichiarazione di inefficacia del contratto condiziona l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, senza distinguere tra violazioni gravi e non gravi[27]. E, d’altronde, nel testo approvato, è scomparso l’inciso, contenuto nell’art. 9, co. 2, del primo schema di decreto legislativo, per cui “la domanda di annullamento dell’aggiudicazione si intende sempre comprensiva della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, nonché della domanda di privazione di effetti del contratto, ove nel frattempo stipulato, anche in difetto di espressa indicazione”, lasciando spazio nel testo vigente al riferimento, contenuto nell’art. 245-bis (che riprende puntualmente in parte qua la seconda versione della bozza), alle “deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto” (al precipuo fine di stabilire se la dichiarazione di inefficacia vada limitata alle prestazioni ancora da eseguire ovvero operi retroattivamente). Altri, per escludere il potere ufficioso, richiama anche l’argomentazione che fa leva sulla tradizione storica del nostro processo, incentrato sul principio dispositivo: il che varrebbe a suffragare l’idea che anche la dichiarazione di inefficacia debba essere sorretta da una domanda di parte[28]. In realtà non mi sembra violare nessun sacro principio la possibilità per il giudice di selezionare le tecniche di tutela più adatte nell’ambito di quelle previste. Il principio dispositivo è uno dei principi che il nostro processo contiene, ma non è stato reso mai assoluto, al punto da escludere ogni possibile iniziativa ufficiosa, come testimoniano le disposizioni sull’istruttoria. Puntare aprioristicamente sul principio dispositivo, per escludere tutte le soluzioni che vengono a contrastare con esso, non pare risolutivo dei dubbi interpretativi posti dalla disciplina della tutela processuale nella materia dei contratti pubblici. È vero che il processo amministrativo è sempre più un processo di parti, ma le sue anfibologie originarie non sono del tutto superate[29]. Non ho pertanto le stesse certezze di altri commentatori nell’escludere la praticabilità (e la costituzionalità) di soluzioni che, in ragione di specifici interessi da salvaguardare, attribuiscano, in termini sussidiari rispetto alle domande, poteri ufficiosi al giudice amministrativo, attenuando il principio dispositivo. Trovo invece più preoccupante l’idea di creare oggi, in settori nevralgici, nuove ipotesi di giurisdizione di merito, sacrificando l’unico principio – anch’esso per vero non assoluto – in grado di mettere un po’ d’ordine nell’attuale marasma: la separazione dei poteri, alla quale Merusi invitava qualche anno fa a fare ritorno[30]. 4.2. Una nuova giurisdizione anche in merito? Il riferimento alla “giurisdizione di merito” non aiuta peraltro molto, perché non è ben chiaro in cosa essa consista. Più specificamente: riguarda l’accesso al fatto o i poteri decisori? Implica o no una valutazione di opportunità? In realtà le diverse ipotesi di giurisdizione “anche in merito” sono largamente differenziate, ed in ciascuna di esse può essere presente più l’uno che l’altro aspetto. Si tratta di una sopravvivenza di un modello d’altri tempi, quando mancava ancora il riconoscimento della natura giurisdizionale della IV sezione. I casi, poi, sono sempre meno rilevanti, con la sola eccezione dell’ottemperanza, nella quale però i particolari poteri del giudice non sono giustificati per il fatto di rientrare in una ipotesi di giurisdizione (anche) di merito, ma per il fatto che si tratta di garantire l’attuazione di un provvedimento giurisdizionale rimasto ineseguito[31]. Sarebbe davvero curiosa la creazione di una giurisdizione di merito in un settore dove non c’è discrezionalità, per modo che il giudice si vedrebbe riconoscere più poteri dell’amministrazione, trasformandosi così in una sorta di superamministratore, per di più senza i vincoli e le responsabilità proprie dell’amministrazione. Infine, ma non da ultimo in ordine di importanza, occorre considerare come non sia affatto detto che una valutazione comparativa degli interessi debba necessariamente implicare una valutazione riconducibile al merito. Anche il codice civile (artt. 2058, 2933) detta disposizioni che subordinano la pronuncia del giudice a presupposti quali la possibilità, l’eccessiva onerosità, il non contrasto con l’interesse nazionale. Nel primo caso (possibilità) si tratta di una condizione di carattere tecnico-economico, ma anche nel secondo (eccessiva onerosità) il fatto che il giudice possa rifiutare di disporre la r.f.s. se troppo gravosa esprime solo una ragionevole valutazione comparativa degli interessi in gioco, non una discrezionalità piena, che trasmodi nel merito[32]. E lo stesso art. 2933 esprime sì una valutazione di prevalenza dell’interesse nazionale, ma si tratta pur sempre di una valutazione ancorata a valori giuridici, da compiere in termini comparativi e proporzionali, che implica una selezione delle tecniche di tutela più idonee. L’esame dell’art. 245–ter incoraggia una lettura cauta: si tratta essenzialmente di valutare la effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione avendo riguardo alle domande formulate, ai vizi denunciati, allo stato di esecuzione del contratto, riempiendo di contenuti quei concetti giuridici indeterminati enunciati dalle nuove disposizioni. Una tecnica giurisdizionale che rimane nell’area della conoscenza del fatto, cui anche gli interessi vanno ascritti[33], e che il giudice amministrativo, anche nella giurisdizione di legittimità, ricostruisce e valuta ormai senza pregiudiziali restrizioni. I profili da considerare si prestano, dunque, se ben intesi, a non essere confusi con valutazioni di merito, consistendo in una ragionevole modulazione degli effetti della decisione avendo di mira essenzialmente la soddisfazione dell’interesse materiale del ricorrente. Del resto, è la giurisdizione di legittimità tutta che, specie in virtù dell’applicazione dell’art. 21-octies l. 241/90, nelle fattispecie a risultato certo, punta decisamente al dato sostanziale, alla legalità sostanziale. Nel caso delle violazioni gravi (art. 245-bis), le esigenze imperative che possono impedire le dichiarazioni di inefficacia del contratto sono essenzialmente riferite all’interesse pubblico; ma, a parte che oggetto di considerazione può essere anche l’“eventuale mancata proposizione della domanda di subentro”, pure in questo caso la valutazione da compiere non è tale da debordare dall’area della conoscenza del fatto e dell’applicazione del diritto, essendo peraltro comunque legata all’applicazione del principio di proporzionalità (l’inefficacia del contratto, per non essere pronunciata, deve condurre a “conseguenze sproporzionate”). D’altronde, sembra rilevante che la ricorrenza delle esigenze imperative sia stata tipizzata in termini negativi, fino al punto da rendere l’evenienza della conservazione del contratto eminentemente teorica. In entrambi i casi la giurisdizione che ne risulta mi pare caratterizzata in termini di legittimità sostanziale, non di merito. Nel caso di “violazioni gravi”, al giudice può però riconoscersi anche il potere di dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto, essendo il relativo potere attribuito in una logica eminentemente sanzionatoria, ed essendo siffatta pronuncia (che costituisce la regola) ammessa anche per ipotesi nelle quali il subentro del ricorrente è impossibile.

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* Intervento alla Tavola Rotonda su “Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici alla luce del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53”, Seconda Università degli Studi di Napoli, San Leucio, 24 maggio 2010. [1] L’“Azione parallela” – questo il nome del programma celebrativo di cui racconta Robert Musil ne “L’uomo senza qualità” – implicava burocrazie, comitati, dipartimenti, uffici, giurie, consulenti. Per evitare decisioni affrettate e conseguenti responsabilità, ogni iniziativa veniva giudicata inesorabilmente provvisoria. Al più, quando un progetto sembrava vicino alla perfezione, veniva classificato “provvisoriamente definitivo”. [2] Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9, in www.giustamm.it, con annotazioni di Liguori, Auletta, La Plenaria, il <> tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è, e di Tulumello, Riflessioni, a margine della decisione n. 9 del 2008 dell’A.P. del Consiglio di Stato, sull’attuale modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e sul rapporto tra provvedimento e contratto; cfr. anche Ramajoli, L’Adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione delle sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza del contratto, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1165, nonché Gallo C.E., Contratto ed annullamento dell’aggiudicazione: la scelta dell’Adunanza plenaria, in Foro amm. C.d.S., 2008, 2364. [3] Cfr. ord. S.U. 10 febbraio 2010 n. 2906, in Foro amm. C.d.S., 2010, 279, su cui può vedersi il commento di Cardarelli, in www.federalismi.it, n. 4/2010. Diffuse notazioni critiche anche in Auletta, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato alla luce del d.lgs. 53 del 2010, in La Rivista NelDiritto, n. 6/2010, secondo il quale “pare che a tale soluzione potesse giungersi a prescindere dal rilievo delle norme comunitarie, che in ogni caso avrebbero dovuto orientare verso una simile lettura della disciplina nazionale anche nei casi decisi dalle pronunce del dicembre 2007 e dell’aprile 2008 (atteso il carattere processuale di tali norme), mentre non convince affatto l’idea che l’esigenza di concentrazione dei giudizi e di effettività della tutela nasca e muoia con la direttiva 2007/66, che punta piuttosto a riaffermare e valorizzare (nel senso di rendere concretamente operativi) principi già desumibili dalle norme della nostra Costituzione”. [4] Per tutti, Lipari, Il recepimento della direttiva ricorsi: il nuovo processo super-accellerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it. [5] In tema, Liguori, Auletta, op. cit.. [6] Cfr. S.S. Scoca, Aggiudicazione e contratto: la posizione dell’Adunanza plenaria, in Foro amm. C.d.S., 2008, 3286. [7] In tema, anche per altri riferimenti, si può vedere il mio Tutela specifica e tutela risarcitoria nella materia dei contratti pubblici, in La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, 2009, 169. [8] Libertini, Le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contratto e impresa, 1987, 106. [9] La possibilità di costruire la r.f.s. come il mezzo per impartire alla p.a. l’ordine di emanare un determinato provvedimento è stata sostenuta sia dai teorici dell’identificazione di tale rimedio con l’azione di adempimento (Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000, spec. 62; Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo,Milano, 2002, spec. 242), sia da chi ha inteso distinguere l’azione risarcitoria (anche in f.s.) dall’azione di adempimento (si v. Liguori, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002, spec. 188; Id., Effetto conformativo e reintegrazione in forma specifica. È possibile il risarcimento in natura per gli interessi pretensivi? in Giust.civ., 2003, 463). Più di recente, in argomento, v. Tiberii, La duplice natura dei diritti patrimoniali consequenziali tra adempimento, risarcimento ed esecuzione in forma specifica: un’ipotesi ricostruttiva diversa, in giustamm.it. [10] Cfr. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. Proc. Amm., 2001, 304, in nt. 32. [11] In tema, anche per altri riferimenti, si può vedere Le valutazioni tecniche complesse dell’ACGM e il Consiglio di Stato: un percorso apparentemente compiuto, in Liguori, La funzione amministrativa, op. cit., 55. [12] Cfr., per tutti, A. Romano, Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 3224. [13] Cfr. Greco, La direttiva comunitaria 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in www.giustamm.it. La scelta di tenere immune il contratto dalle vicende dell’aggiudicazione era già stata adottata dal legislatore italiano con riferimento alle procedure finalizzate alla realizzazione di infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici per l’economia nazionale (art. 14 del d.lgs., 20 agosto 2002, n. 190). In quel caso, però, nulla si disponeva per rendere più efficace e rapida la tutela specifica, puntandosi direttamente sul risarcimento in denaro. In termini analoghi, v. ora la l. 2 del 2009 (di conversione del d.l. 185 del 2008, c.d. decreto anti-crisi), il cui art. 20 (rubricato “Norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo”), al comma 8, così dispone: “le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente”. [14] S.S. Scoca, Aggiudicazione e contratto: la posizione nell’Adunanza Plenaria, op. cit., 3305. [15] Vedi, ad esempio, T.A.R. Marche, Sez. I, 30 novembre 2009 n. 1427, in www.giustizia-amministrativa.it, nonché T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 23 marzo 2009, n. 492, ivi. In dottrina, tra gli altri, si può vedere il mio Effetto conformativo, op. cit., 463. [16] Affermazioni che invece erano contenute nel testo proposto dal Governo che, all’art. 9 co. 2, espressamente contemplava una sorta di “concentrazione coattiva delle tutele” (così Lipari, op. cit.). [17] Auletta, Le conseguenze, op. cit.. [18] Secondo uno schema già utilizzato in pronunce che avevano accettato l’idea del superamento della pregiudiziale. V., ad esempio, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 26 agosto 2009, n. 8251, in Resp. civ. e prev., 2009, 2360. In tema, cfr. G. Sorrentino, Pregiudizialità amministrativa e processo amministrativo di risarcimento (considerazioni sugli interessi legittimi pretensivi a margine di T.A.R. Lazio, I, 19 novembre 2007, n. 11330), in www.giustamm.it. [19] Lipari, op. cit.. [20] Tra le esigenze imperative che possono palesare l’opportunità di conservare il contratto rientrano, anzitutto, quelle “imprescindibili di carattere tecnico e di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale”, e solo marginalmente, “gli interessi economici”, la cui sussistenza può precludere la declaratoria di inefficacia del contratto “in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia conduce a conseguenze sproporzionate […]”; in ogni caso, “non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto”. [21] In tal senso v. già T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 13 novembre 2009, n. 2107, in www.giustizia-amministrativa.it. [22] Cons. St., Commissione Speciale, 1° febbraio 2010, n. 368, in www.giustamm.it. [23] Cintioli, In difesa del processo di parti, op. cit.. [24] Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”, op. cit.. [25] Sul punto v. anche De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo la quale il g.a. “rimane, di regola, un giudice, e non un ‘amministratore’ non compiendo valutazioni di opportunità politica, ma pur sempre valutazioni giuridiche”. [26] Lipari, op. cit.; in senso contrario, v. Cintioli, op. cit.. [27] Auletta, Le conseguenze, op. cit.. [28] In tal senso v. ancora Cintioli, In difesa del processo di parti, op. cit.. [29] “Ogni analisi approfondita di qualsiasi aspetto del processo amministrativo, trova un suo preciso limite: il condizionamento a certe premesse, le quali qualunque esse siano, nella generalità dei casi sono troppo discusse: non si saprebbe immaginare esempio più significativo della teoria delle parti” (Alb. Romano, In tema di intervento nel processo amministrativo, in Foro amm., 1961, 1249). Sono parole di mezzo secolo fa; col tempo qualcosa di più si è chiarito, ma non tutto, se, nella sua Giustizia Amministrativa F.G.Scoca deve, nel 2009, ancora dare atto di qualche deviazione dalle regole di un processo dispositivo, precisando che alle parti è attribuita quasi l’intera iniziativa processuale [corsivo mio] (F.G.Scoca, Giustizia amministrativa, Torino, 2009, 142). [30] Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, spec. 24. [31] Per tutti, C.E. Gallo, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2007, 61. [32] In tema, si può vedere il mio La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, spec. 152, anche per altri riferimenti. [33] In tema, Paolantonio, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000.

(pubblicato il 7.6.2010)