La mia relazione ha per titolo “la doppia potestà legislativa regionale in materia di lavori pubblici ed in materia di servizi e forniture”, senza punto interrogativo. Devo svolgerla in occasione della presentazione di un testo- peraltro, di pregevole fattura- in cui si dà per acquisito (anche in forza di un orientamento giurisprudenziale del Cga) che in Sicilia il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, ha, allo stato, applicazione per i soli affidamenti dei contratti pubblici di servizi e forniture e non per i contratti pubblici relativi a lavori. Per gli affidamenti dei contratti pubblici di lavori – stante la riserva alla competenza esclusiva della regione di cui all’art. 14 dello statuto- continua ad operare la legge regionale n. 7 del 2 agosto 2007 e successive modificazioni. L’invito a svolgere la relazione mi è stato fatto una decina di giorni fa; ho avuto, così, poco tempo per maturare un convincimento meditato e del tutto soddisfacente. Mi era stato assicurato che le questioni di fondo del convegno erano già state tutte risolte in sede giurisprudenziale del Tar Palermo e dal Cga; per cui il mio compito sarebbe stato di facile svolgimento. Mi sono, però, subito reso conto che le cose erano molto più complicate di come le immaginavo, e confesso che non sono riuscito a formarmi un convincimento soddisfacente, anche perché sono assegnato ad una sezione consultiva del Cga: il che, oltre a non essere per me un’aggravante- in quanto la mia sezione è chiamata a dare pareri sui regolamenti e non sulle leggi regionali- mi consente di evidenziare, a mia discolpa, la circostanza che non ho avuto modo di riflettere sulle questioni in occasione di un confronto tecnico professionale nella pubblica udienza. Detto questo- e ribadito il mio apprezzamento per il volume, che- a mio avviso- ha il notevole pregio di illustrare in maniera schematica e comparata tutta la normativa di riferimento- non intendo, tuttavia, sottrarmi all’impegno e rappresentare le ragioni delle mie perplessità e le mie conclusioni. 2. Come rilevato dal presidente de Lise nella presentazione del testo, la Sicilia non ha recepito nell’ordinamento regionale le direttive comunitarie nn. 2004/17/ Ce e 2004/18/Ce, che hanno fornito l’occasione per la redazione del decreto legislativo n. 163/2006. Attualmente- a quanto mi risulta - dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, solo alcune regioni hanno provveduto ad emanare una propria nuova legge di disciplina del settore. Tra le regioni a statuto speciale e province autonome vi hanno provveduto la Sardegna e la provincia automa di Trento, le cui leggi sono state oggetto di impugnazione da parte dello Stato alla Corte costituzionale per conflitto di attribuzione. La Sicilia con la legge regionale n. 20/2007 ha modificato ed integrato la legge 7/2002. In mancanza di un formale recepimento nell’ordinamento regionale delle direttive comunitarie nn. 2004/17/Ce e 2004/18/Ce, si pone, pertanto, il problema dell’individuazione per la Sicilia – e per le regioni e province a statuto speciale che non hanno ancora provveduto al recepimento- della normativa applicabile in ambito regionale. Secondo il testo in presentazione, ed in base allo stesso titolo della mia relazione, si deve distinguere a seconda che si tratti di affidamenti di contratti pubblici relativi a lavori, ovvero a servizi e forniture o ai settori esclusi: nel primo caso, continuerebbe ad applicarsi la legge regionale n. 7/2002 e ss. mm., che aveva recepito nell’ordinamento regionale la legge- quadro sui lavori pubblici n. 109/94. Nel secondo caso, andrebbe applicata, anche con riferimento agli appalti sotto soglia comunitaria, la normativa di cui ai d.lgs. 358/92 e 157 e 158/95, così come stabilito negli artt. 31, 32 e 33 della legge regionale 7/2002; sia la legge- quadro n. 109/1994, sia i decreti legislativi nn. 358/92 e 157 e 158 del 1995 sono stati abrogati a livello nazionale dall’art. 256 del d.lgs. n. 163/2006. Il che, tuttavia, non osterebbe alla loro perdurante vigenza in ambito regionale stante il carattere statico del rinvio alla legge- quadro indicata di cui alla legge regionale n. 7/2002; e, per i servizi e forniture e settori esclusi, con le modifiche e gli adattamenti introdotti dal Codice dei contratti pubblici, nel quale i menzionati decreti legislativi nn. 358/92, 157 e 158/1995 sono confluiti. L’argomento risolutivo di sostegno alla tesi indicata- peraltro enunciato nella sentenza del Cga n. 832/2001- è che la legge dello Stato non può abrogare la legge regionale. Opererebbe, pertanto, il solo disposto del comma 5 dell’art. 4 del d. lgs. n. 163/2006, secondo cui le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle norme d’attuazione. Non si applicherebbe, invece, il precedente comma 4, in base al quale nelle materie di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le disposizioni del Codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la normativa d’attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna regione. Induce a tale conclusione la già esposta considerazione che- dato che i rapporti tra legge statale e legge regionale, peraltro pari ordinate, si svolgono sul piano della competenza e non in base alla successione nel tempo- per le materie di competenza esclusiva delle regioni a statuto speciale, la legge regionale non è cedevole a fronte della legge statale sopravvenuta che non può, quindi, abrogarla o derogarvi. E’ quanto sostenuto in proposito anche dalla Corte costituzionale, secondo cui, stante la clausola di salvaguardia di cui all’indicato comma 5 dell’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, le norme del Codice degli appalti pubblici non hanno determinato un’abrogazione automatica delle leggi preesistenti delle regioni a statuto speciale (Corte cost. n. 401/2007). Stando così le cose, per la Sicilia e per le regioni e province autonome, nei cui statuti speciali si fa riferimento ai lavori pubblici d’interesse regionale o provinciale, potrebbe non esserci uniformità di regime riguardante gli affidamenti dei contratti pubblici di lavori. In Italia, quindi, per gli affidamenti dei contratti pubblici di lavori, potrebbero aversi, in aggiunta ad un regime generale previsto per le regioni a statuto ordinario, sei ipotizzabili regimi speciali relativi alle altrettante regioni e province a statuto autonomo. Il che, a mio parere- e da qui il mio iniziale imbarazzo ad aderire acriticamente alla fondatezza della tesi- poteva apparire paradossale. L’Italia, pur avendo recepito a livello generale nel termine previsto (del 30 giugno 2006) le direttive comunitarie 2004/17 e 18/Ce- per tutte le sue disposizioni, e non solo per quelle di immediata applicazione, in quanto self executing- sarebbe, tuttavia, ancora inadempiente per la parte del suo territorio nazionale di pertinenza delle regioni e province a statuto speciale che non hanno ancora legificato per il loro ambito di competenza. E l’imprenditore tedesco o finlandese che volesse operare in Italia dovrebbe confrontarsi con una normativa locale differenziata in base alla parte del territorio nazionale dell’intervento. Ne conseguirebbe un evidente indebolimento dell’impianto comunitario per il quale, al fine di realizzare la piena concorrenza nel mercato europeo, occorrono uniformi predefinite regole. Il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, oltre alla neutralità di comportamento delle autorità pubbliche, impone, infatti, anche nell’aggiudicazione degli appalti, l’osservanza di comuni regole chiare e trasparenti nella formulazione ed applicazione. Sono queste le considerazioni che mi hanno indotto a riflettere sulla possibilità di pervenire ad una conclusione diversa cercando una soluzione che tenesse conto, non solo del dato formale della derogabilità della legge regionale da parte della legge dello Stato, ma considerasse anche gli effetti prodotti nell’ordinamento generale della Repubblica dalle recenti modifiche introdotte a livello costituzionale nei rapporti tra Stato ed autonomie regionali; e che valutasse, altresì, l’esposizione dello Stato a livello comunitario e le modalità del recepimento delle relative direttive. 3. Ho così cominciato col riflettere sul fatto che, nel testo dell’art. 117 della Costituzione, vigente prima della riforma del 2001, le regioni a statuto ordinario avevano una competenza concorrente con lo Stato in materia di lavori pubblici d’interesse regionale. Nel testo riformato dell’art. 117 indicato non si fa, invece, alcun riferimento ai lavori pubblici d’interesse regionale. Ai lavori pubblici (tout court, ovvero ai lavori pubblici d’interesse regionale) fanno riferimento gli statuti delle regioni e province ad autonomia speciale. Nessuno degli statuti delle regioni e province ad autonomia speciale attribuisce, tuttavia, alla potestà esclusiva della regione l’intera attività contrattuale concernente l’esecuzione dei lavori pubblici (tout court, o d’interesse regionale). Lo statuto della regione siciliana, in particolare, attribuisce alla competenza esclusiva della regione i lavori pubblici “nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato”. In base, quindi, allo stesso statuto siciliano, vi è il riconoscimento della prevalenza sullo statuto della Costituzione, nel cui rispetto ed ambito deve, quindi, espletarsi la relativa potestà normativa regionale. La subordinazione dello statuto alla Costituzione comporta- a mio avviso- come effetto che, se sopravvengono mutamenti in ambito costituzionale, è lo statuto regionale a doversi adeguare e non viceversa. Sulla base delle riflessioni indicate, mi sembrava di poter conseguentemente ritenere che la competenza della regione siciliana in materia di lavori pubblici andasse verificata in correlazione alla competenza esclusiva dello Stato prevista dal nuovo testo dell’art. 117 della Costituzione, il quale- dopo le modifiche di cui alla legge n. 3/2001- tra l’altro, riserva all’esclusiva competenza dello stesso la concorrenza e l’ordinamento civile. E che, pertanto, la risposta al quesito se la competenza esclusiva della regione in materia di lavori pubblici dovesse considerarsi limitata- dopo la sopravvenuta riforma costituzionale- ai soli profili pianificatori ed organizzatori, rimasti attribuiti alla competenza delle regioni, ovvero, invece, potesse continuare ad estendersi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (soggette alla disciplina della concorrenza) ed a quelle concernenti l’esecuzione del contratto (soggette alle regole sull’ordinamento civile), come avveniva prima della riforma, o addirittura estendersi alla disciplina del contenzioso. Indicazioni per una soddisfacente soluzione al quesito mi sembrava poter trarre dalla sentenza n. 411/2008 della Corte costituzionale, la quale, pronunziando sulla legge della regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5-relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture in ambito regionale- statuiva che le materie della concorrenza ed ordinamento civile sono di esclusiva competenza dello Stato anche con riferimento alle regioni a statuto speciale. Nell’occasione, la Corte costituzionale non considerava la clausola di maggior favore di cui all’art. 10 della legge costituzionale n. 3/2001, ritenendo, pertanto, che le nuove competenze enunciate dall’art. 117 della Costituzione avessero prodotto un effetto limitativo anche con riferimento alle pregresse attribuzioni delle regioni ad autonomia speciale. “Questa Corte ha già osservato che la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi "ambiti di legislazione" che «si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono»: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, «si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto», ma con la «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Quanto alla identificazione dei predetti "ambiti di legislazione", è stato inoltre precisato che la disciplina delle procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all'attività di progettazione, mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei princípi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei princípi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenze n. 431 e n. 401 del 2007). Esse, in quanto volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, sono riconducibili all'àmbito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401 del 2007, n. 345 del 2004), che ha titolo pertanto a porre in essere una disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure (adottata con il citato d.lgs. n. 163 del 2006), la quale, avendo ad oggetto il mercato di riferimento delle attività economiche, può influire anche su materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni (sentenza n. 430 del 2007). Analogamente, questa Corte ha riconosciuto che «la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo, si connota per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall'esercizio di autonomie negoziali e deve essere ascritta all'àmbito materiale dell'ordinamento civile» (sentenza n. 401 del 2007), di competenza del Codice dei contratti) di conformare la propria legislazione in materia di appalti pubblici a quanto stabilito dal Codice stesso. Nella specie, lo statuto della Regione Sardegna, all'art. 3, lettera e), attribuisce alla medesima una competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale, alla quale, quindi, non appartengono le norme relative alle procedure di gara ed all'esecuzione del rapporto contrattuale: tali settori sono oggetto delle disposizioni del citato Codice, alle quali, pertanto, il legislatore regionale avrebbe dovuto adeguarsi (corte cost. N. 411/2008)”. In base alle argomentazioni della Corte costituzionale, mi sembrava, così, di poter ritenere che le modifiche al titolo V della Costituzione, come introdotte dalla legge costituzionale n. 3/2001, avessero comportato uno svuotamento di ogni pregressa competenza delle regioni, anche a statuto speciale, in materia di concorrenza e di ordinamento civile; e che, di conseguenza- con riferimento alla regione siciliana- la legislazione regionale in materia di contratti pubblici di cui alla legge n. 2/2002, fatta eccezione per la disciplina relativa all’organizzazione ed alla programmazione, dovesse di fatto ritenersi, alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), abrogata, ovvero, in ogni caso, gravemente indiziata di incostituzionalità. Ne sarebbe dovuta conseguire anche l’abrogazione di fatto, ovvero l’incostituzionalità sopravvenuta della legge regionale n. 20/2007, la quale- anche se successiva al Codice- non recepiva le direttive 2004/17 e 18/Ce ma conteneva, come si legge nel relativo tiolo, modifiche ed integrazioni alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, come introdotta dalla legge regionale 2 agosto 2002, n. 7. Di modo che, in mancanza di una valida normativa regionale del settore, recettiva della più volte menzionate direttive comunitarie nn. 2004/17 e 2004/18/Ce e rispettosa delle competenze regionali come delineate all’esito della riforma del titolo V della Costituzione, operasse il regime transitorio, di cui al comma 4 dell’art. 4 del Codice, la cui legittimità costituzionale era, peraltro, già stata dichiarata dalla Corte costituzionale, secondo cui, nelle more dell’emanazione della legislazione regionale di recepimento delle direttive comunitarie, dovessero trovare applicazione, anche nelle regioni a statuto speciale, tutte le norme del Codice dei contratti pubblici. L’indicata soluzione mi sembrava, inoltre, potesse avere anche conforto dalle osservazioni della Corte costituzionale sull’asserita competenza statale, ulteriore e speciale rispetto a quella contemplata dall'art. 117, terzo comma, Cost.- come riformata dalla legge costituzionale n. 3/2001- concernente il più ampio settore “dei rapporti internazionali e con l'Unione europea delle Regioni”. La Corte costituzionale, infatti, nel giudicare la legittimità costituzionale della legge (cosiddetta La loggia) 5 giugno 2003, n. 131, sia pure con riferimento alla procedura tramite cui si esplica la partecipazione delle Regioni e delle Province autonome al diritto comunitario, aveva ritenuto che la Costituzione, anche con riferimento alle regioni a statuto speciale, non ha previsto una competenza concorrente, bensì ha affidato alla legge statale il compito esclusivo di stabilire la disciplina delle modalità procedurali di tale partecipazione. “L’art. 117 comma 5 del nuovo testo della Costituzione ha accomunato le Regioni - ordinarie e speciali, nonché le Province autonome- in relazione ad una posizione che le contraddistingue tutte, ossia la potestà legislativa più ampia (sia essa residuale ai sensi dell'art. 117, comma quarto, Cost., o primaria ai sensi degli Statuti speciali); tuttavia, con riferimento ai rapporti internazionali e nei confronti della Comunità europea, lo stesso legittimamente non dà rilievo alla posizione specifica di ciascuna Regione speciale o Provincia autonoma, connessa alle competenze primarie a ciascuna di esse statutariamente riconosciute, dal momento che ciò trova giustificazione nella necessità di garantire l'unitarietà della posizione della delegazione italiana nei confronti della Comunità europea”. Il tutto, infine, mi sembrava coerente con una recente sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato n. 1159/2008, secondo cui- sia pure con riferimento alla legislazione di una regione a statuto ordinario e con riferimento ai principi generali del Codice dei contratti pubblici- “le disposizioni del secondo comma, secondo periodo, dell’art. 1 della legge n. 131 del 2003, recanti la disciplina transitoria relativa alle normative regionali vigenti in materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale, prevedono l'ultrattività di dette normative (regionali) solo fino al sopravvenire delle norme statati in proposito (con salvezza, naturalmente, degli effetti di eventuali pronunce della Corte Costituzionale). Poiché, peraltro, anche la determinazione di principi fondamentali nelle materie di legislazione regionale concorrente risulta "riservata alla legislazione dello Stato", può coerentemente concludersi nel senso della cedevolezza di tutte le norme regionali di fronte alle norme di principio che siano fissate dallo Stato nella stessa materia”. Mi sembrava così che potesse essere presa in considerazione la tesi dell’applicabilità, nelle more del recepimento in ambito regionale delle direttive comunitarie nn. 2004/17 e 18/Ce, oltre che del comma 5, anche del comma 4 dell’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, in base al quale, come già rilevato, le disposizioni del d. lgs. n. 163/2006 si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la normativa d’attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna regione. 4. Forti dubbi sulla sostenibilità della tesi indicata mi derivavano, tuttavia, dal fatto che la Corte costituzionale aveva anche espresso più volte l’avviso secondo cui, nei settori di legislazione trasversale (qual è quella dei contratti pubblici), la legislazione regionale non deve sempre e comunque considerarsi recessiva a fronte di quella statale. La circostanza che lo Stato possa interferire in materie di competenza regionale per perseguire la cura di valori trasversali- secondo la Corte costituzionale (sent. nn. 536 e 407/2002)- non esclude ogni possibilità di intervento regionale relativo al settore, imponendo soltanto che tale intervento si mantenga “nei limiti del punto di equilibrio individuato dalla legge dello Stato”, che costituisce “principio fondamentale dell’ordinamento generale” (Sent. n. 222/2003). Ho dovuto, infine, prendere atto che l’ipotizzata conclusione non era più sostenibile dopo che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 45/2010, ha stabilito, rivedendo il suo precedente orientamento, che la clausola di favore per le regioni a statuto speciale, di cui all’art. 10 della legge n. 3/2001, non vale solo per il futuro ma ha conservato alle stesse le preesistenti competenze statutarie eventualmente più ampie rispetto a quelle delle regioni a statuto ordinario. Di modo che, ai fini della determinazione del riparto delle rispettive competenze, l’identificazione della materia e dei suoi confini va svolta con riferimento alla situazione normativa anteriore alla riforma costituzionale del 2001. Ne consegue che, ove la stessa risulti – per lo specifico ambito dei lavori pubblici di interesse regionale – più ampia e favorevole rispetto al riparto condotto in base al Titolo V come riformato nel 2001, la regione conserva la propria potestà legislativa primaria anche con riferimento a materie non più di competenza regionale. Sono dovuto, così, ritornare al punto di partenza e riconoscere la legittimità della tesi- sottesa al titolo della mia relazione e fatta propria dal testo in presentazione- secondo cui in ambito territoriale siciliano, anche se permane l’obbligo della regione di adeguare il proprio ordinamento statutario alle modifiche introdotte dalla revisione costituzionale del 2001 e recepire le direttive comunitarie nn. 2004/17 e 18/Ce, nelle more del recepimento, per i lavori non può avere applicazione il comma 4 dell’art. 4 del d. lgs. n. 163/2006, dato che è vigente una normativa regionale emanata in attuazione di una competenza estesa anche all’affidamento ed all’esecuzione del contratto, la quale- in quanto pacificamente definita nella sua portata applicativa e con riferimento all’assetto costituzionale precedente alla riforma del 2001- non è stata svuotata dalla riforma costituzionale indicata. Nel suo ambito territoriale di competenza, con riferimento agli affidamenti dei contratti di lavori pubblici, si applica, quindi, la vigente normativa regionale anche per le parte che non attiene specificamente all’organizzazione e programmazione dei lavori pubblici, ma che concerne la concorrenza o l’ordinamento civile divenuti nel frattempo di competenza statale. “Secondo l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) «sino all’adeguamento dei rispettivi statuti», le disposizioni della legge costituzionale «si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite». Questa Corte ha chiarito che la funzione espletata dal citato art. 10 è quella «di garantire alle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome – attraverso un procedimento di adeguamento automatico e all’esito di una valutazione complessiva dei due sistemi in comparazione – quegli spazi di maggiore autonomia previsti dalle norme contemplate dal nuovo Titolo V, in attesa della revisione dei singoli statuti speciali attraverso il procedimento introdotto dalla legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta dei presidenti delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano)» (sentenza n. 370 del 2006). Con la norma in esame, la legge costituzionale n. 3 del 2001 ha, pertanto, perseguito «l’obbiettivo di evitare che il rafforzamento del sistema delle autonomie delle Regioni ordinarie, attuato dalla riforma del Titolo V, potesse determinare un divario rispetto a quelle Regioni che godono di forme e condizioni particolari di autonomia» (citata sentenza n. 370 del 2006)”. “Occorre, pertanto, accertare, in applicazione dei predetti principi, il rapporto che intercorre tra le disposizioni contenute nel novellato Titolo V e quelle contenute nello statuto speciale della Regione. Va, poi, premesso che, con riferimento al riparto di competenze legislative tra lo Stato e le Regioni a statuto ordinario, questa Corte ha più volte affermato che, in mancanza di espressa indicazione costituzionale, nel nuovo art. 117 Cost., i lavori pubblici «non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono» (sentenza n. 303 del 2003) e pertanto possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali. Ne deriva che non è «configurabile né una materia relativa ai lavori pubblici nazionali, né tantomeno un ambito materiale afferente al settore dei lavori pubblici di interesse regionale» (sentenza n. 401 del 2007, punto 3 del Considerato in diritto). Si è, inoltre, puntualizzato che «tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalti pubblici, ma sono estensibili all’intera attività contrattuale della pubblica amministrazione che non può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica» (citata sentenza n. 401 del 2007). In questa prospettiva, avendo riguardo alle competenze delle singole Regioni, deve ritenersi che esse sono legittimate a regolare soltanto quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza, nonché gli oggetti della procedura rientranti anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale (sentenza n. 160 del 2009). Questa Corte ha poi affermato che, «al fine di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni» a statuto ordinario, è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (citata sentenza n. 160 del 2009, che riprende, testualmente, le affermazioni della sentenza n. 431 del 2007). In conclusione, nel settore degli appalti pubblici il riparto di competenze si atteggia in modo diverso a seconda che trovino applicazione il Titolo V della parte II della Costituzione ovvero norme statutarie speciali che prevedano, in via autonoma, la materia dei lavori pubblici, di interesse regionale o, come nel caso qui in esame, di interesse provinciale. Nel primo caso, in mancanza della previsione di un ambito materiale nel quale ricondurre gli appalti pubblici, le Regioni a statuto autonomo possono, nell’esercizio di una loro specifica competenza, emanare norme che producano «effetti proconcorrenziali», nei limiti innanzi indicati. In presenza, invece, di una previsione statutaria, quale quella in esame, che contempli, quale materia a sé, i lavori pubblici di interesse provinciale, l’ente ad autonomia speciale è legittimato a disciplinare il settore, ma, nell’esercizio di tale specifica competenza legislativa, deve rispettare i limiti fissati dallo statuto speciale (art. 4). Ciò comporta, per quanto attiene in particolare alla tutela della concorrenza, che la disciplina provinciale (e regionale) non possa avere un contenuto difforme da quella assicurata in ambito europeo e nazionale e quindi non possa alterare negativamente il livello di tutela assicurato da quest’ultimo”. La medesima Corte costituzionale, nell’indicata sentenza n. 45/2010, ha, tuttavia, anche ribadito- in relazione alla disciplina dei contratti pubblici di appalto che incidono nell’ambito territoriale della regione –che la legislazione delle regioni e province autonome non è comunque libera di esplicarsi senza alcun vincolo e che non possano trovare applicazione le disposizioni di principio contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006. La potestà legislativa primaria delle Regioni e province autonome deve sempre esplicarsi in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica. Secondo la Corte costituzionale, tra gli obblighi internazionali è da annoverarsi il rispetto dei principi generali del diritto comunitario e delle disposizioni contenute nel Trattato del 25 marzo 1957 istitutivo della Comunità europea, ora ridenominato, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e, in particolare, per quanto interessa in questa sede, di quelle che tutelano la libera concorrenza. La nozione di concorrenza, inoltre, di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 della Costituzione «non può che riflettere quella operante in ambito comunitario» (sentenza n. 401 del 2007). “Avendo riguardo al diritto europeo, devono, pertanto, essere ricomprese in tale nozione: a) «le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione» (sentenza n. 430 del 2007): si tratta, in sintesi, di misure antitrust; b) le disposizioni legislative «di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese» (citata sentenza n. 430 del 2007): si tratta, in sintesi, di misure volte ad assicurare la concorrenza “nel mercato”; c) le disposizioni legislative che perseguono il fine di assicurare procedure concorsuali di garanzia mediante la strutturazione di tali procedure in modo da assicurare «la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici» (sentenza n. 401 del 2007): si tratta, in sintesi, di interventi mirati a garantire la concorrenza “per il mercato” (da ultimo, sentenza n. 160 del 2009). Nello specifico settore degli appalti vengono in rilievo tutte le disposizioni che perseguono fini riconducibili all’esigenza sia di evitare comportamenti delle imprese idonei ad alterare le regole concorrenziali sia di garantire la progressiva liberalizzazione dei mercati in cui sono ancora presenti barriere all’entrata o altri impedimenti all’ingresso di nuovi operatori economici. In questa sede assumono, poi, rilevanza particolare le norme che, disciplinando la fase procedimentale prodromica alla stipulazione del contratto, si qualificano per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per” il mercato. Si tratta di disposizioni che, sul piano comunitario, e dunque anche sul piano dell’ordinamento dello Stato, tendono a tutelare essenzialmente i principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi (artt. da 28 a 32; da 34 a 37; da 45 a 54; da 56 a 66 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, già artt. da 23 a 31 e da 39 a 59 del Trattato che istituisce la Comunità europea). La previsione, infatti, di norme che si discostino, eventualmente, dal modello definito in ambito comunitario viola tanto i valori tutelati dal diritto europeo impedendo o restringendo l’esercizio delle fondamentali libertà comunitarie, quanto le corrispondenti normative statali adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione”. La stessa Corte costituzionale, inoltre, in detta sentenza ha anche precisato che “ va ricordato che (già) con la sentenza n. 482 del 1995 (la) Corte ha avuto modo di chiarire che la legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), poi sostanzialmente trasfusa nel Codice degli appalti pubblici, ha innovato profondamente il quadro legislativo dei lavori pubblici. Tale pronuncia, con riferimento alla legge citata, ha così osservato: «essa è diretta a riordinare complessivamente la materia, modificando tratti essenziali della precedente disciplina, considerata inadeguata per un’efficace amministrazione del settore, che richiede la programmazione e l’effettiva esecuzione delle opere pubbliche in tempi ed a costi certi e prefissati, secondo procedure trasparenti ed idonee a garantire la correttezza e la libera concorrenza, con una netta separazione, anche per gli aspetti tecnici che vanno dalla progettazione al collaudo, dei compiti propri dell’amministrazione committente rispetto all’attività di chi esegue le opere. La complessiva e profonda innovazione normativa tocca un settore che, negli aspetti disciplinati dalla riforma, assume importanza nazionale e richiede l’attuazione di principi uniformi su tutto il territorio del Paese. Tali principi comportano, tra l’altro, l’omogeneità e la trasparenza delle procedure, l’uniforme qualificazione dei soggetti, la libera concorrenza degli operatori in un mercato senza restrizioni regionali. Inoltre si afferma l’esigenza di costituire un organismo indipendente, al quale affidare la vigilanza e la garanzia del rispetto dei principi fissati dalla legge. Nel caso in esame ricorrono, dunque, gli elementi richiesti dalla Corte perché una disciplina legislativa veda riconosciuti i caratteri sostanziali delle norme fondamentali di riforma economico-sociale (sentenze numeri 406, 153, 29 del 1995, 356 del 1994, 359 e 355 del 1993)». Di conseguenza le regioni a statuto speciale e le province autonome, nel dettare norme in materia di lavori pubblici di interesse regionale o provinciale, “pur esercitando una competenza primaria specificamente attribuita dallo statuto di autonomia, deve non di meno rispettare, con riferimento soprattutto alla disciplina della fase del procedimento amministrativo di evidenza pubblica, i principi della tutela della concorrenza strumentali ad assicurare le libertà comunitarie e dunque le disposizioni contenute nel Codice degli appalti che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo. Altro limite alla suddetta competenza legislativa regionale e provinciale è rinvenibile nei principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti alla disciplina di istituti e rapporti privatistici, che non può che essere uniforme sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza”. In relazione a questo aspetto viene in rilievo, in linea generale, la fase di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto. Con riferimento a tale fase questa Corte, infatti, ha avuto modo di rilevare come l’amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisca non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale (sentenza n. 401 del 2007). A ciò è da aggiungere che nella suindicata fase di conclusione ed esecuzione del rapporto contrattuale si collocano anche istituti che rispondono ad interessi unitari e che, implicando valutazioni e riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel territorio dello Stato, possono ritenersi espressione del limite rappresentato dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali (sia pure con riferimento ad un singolo istituto afferente alla fase esecutiva, si vedano la sentenza n. 447 del 2006 e, prima della riforma del Titolo V, la sentenza n. 482 del 1995)”. “Alla luce delle considerazioni, già allora svolte da questa Corte, ancora oggi valide, deve essere riconosciuto ai principi desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica, come tali costituenti legittimamente limite alla potestà legislativa primaria della (regione) e province autonome; e ciò segnatamente per quelle norme del predetto Codice che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dall’altro, al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi per quanto attiene alla materia del contenzioso giurisdizionale, rispetto alla quale operano i medesimi limiti derivanti dai principi dell’ordinamento giuridico, che riconducono tale materia alla esclusiva competenza legislativa dello Stato per evidenti motivi di unitarietà e uniformità sull’intero territorio nazionale delle relative disposizioni. La disciplina statale in materia pone, nel suo complesso, i requisiti validi per garantire, su tutto il territorio nazionale, la tutela giurisdizionale; come tale, costituisce principio dell’ordinamento giuridico che funge, anch’esso, da limite alla potestà legislativa primaria regionale”. 5. Sulla base delle considerazioni indicate, è mia opinione che, allo stato - fatta salva un’eventuale remissione della questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, o alla Corte di giustizia comunitaria- la tesi secondo cui, nelle more del formale adeguamento ai richiamati principi di rango comunitario e nazionale, continua ad avere vigenza in ambito regionale l’attuale normativa concernente gli affidamenti dei contratti pubblici, si debba condividere: e che si debba ritenere, quindi, applicabile il Codice dei contratti pubblici- in cui sono confluite le disposizioni di cui ai decreti legislativi 358/92 e 157 e 158/95, ai quali avevano fatto rinvio (dinamico) gli artt. 31, 32 e 33 della legge regionale 7/2002- con riferimento agli affidamenti dei contratti pubblici di servizi e forniture e per i contratti dei soggetti operanti nei settori speciali o ex esclusi; la legge regionale n. 7/2002 e successive modificazioni ed integrazioni, con riferimento ai contratti pubblici relativi a lavori pubblici di ambito regionale. Con la precisazione, tuttavia- per quanto riguarda la disciplina relativa agli affidamenti dei contratti pubblici concernenti lavori- che le disposizioni di cui alle fonti indicate sono cedevoli a fronte di norme delle direttive comunitarie nn. 2004/17 e 18/Ce di diretta ed immediata applicazione, ovvero self executing (quali quelle rivolte direttamente alle stazioni appaltanti: tra le altre, le disposizioni riguardanti l’individuazione della soglia degli appalti comunitari, le disposizioni relative all’esclusione obbligatoria dalle gare per reati comunitari, quelle relative all’avvalimento in occasione delle specifiche gare, all’obbligo di considerare equivalenti i criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alle specifiche tecniche, alle disposizioni a garanzia della qualità, alle modalità di pubblicazione dei bandi ed avvisi di gara, agli avvisi di preinformazione, alla necessità di assicurare alle imprese extraeuropee le stesse condizioni di accesso alle commesse pubbliche assicurate a quelle stabilite in ambito comunitario); e diventano viziate- ove non ne sia possibile un’interpretazione costituzionalmente adeguatrice- per incostituzionalità sopravvenuta se divenute contrastanti con gli indicati (dalla Corte costituzionale) principi generali di cui al d. lgs. n. 163/2006 costituenti grande riforma economico sociale (“principi a tutela della concorrenza strumentali ad assicurare le libertà comunitarie e dunque le disposizioni contenute nel Codice degli appalti che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo”; implicanti, tra l’altro, “omogeneità e trasparenza delle procedure, uniforme qualificazione dei soggetti, libera concorrenza degli operatori in un mercato senza restrizioni regionali, assoggettamento ai poteri dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici”. “Altro limite alla suddetta competenza legislativa regionale..è rinvenibile nei principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono compresi anche quelli afferenti alla disciplina di istituti e rapporti privatistici e contenzioso, che non possono che essere uniformi sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza”.

(pubblicato il 4.6.2010)