1. Uno studio recente pubblicato dall’Università di Princeton (AVISHAI MARGALIT, On Compromise and Rotten Compromises, Princeton University Press, 2009) ha messo adeguatamente in luce come il compromesso (il potente bilanciamento tra aspirazioni, tra meglio e meno-peggio) assuma, oggi più che mai, una connotazione ambivalente: si tratta -in breve- di un concetto bifronte, che racchiude forze di valutazione opposte. Lo si può vedere come indice di cooperazione umana (in una luce positiva, dunque), sia come tradimento di alti principi (in chiave, quindi, negativa). A venire in discussione non sono tanto gli effetti mediati, quanto l’idea stessa di compromesso. Lo studio -che mira a reinserire l’etica del compromesso nel più ampio spettro della filosofia morale- assume una conclusione di indubbio interesse: non ha senso, oggi, chiedersi se il compromesso, in sé, sia buono o cattivo. Così come i batteri possono, in taluni casi, condurre a morte l’organismo, è indubbio che questo ne abbia bisogno per sopravvivere. L’organismo umano contiene -prosegue l’autore- un numero di batteri dieci volte superiore a quello delle cellule: e solo un numero insignificante è causa di malattie. Allo stesso modo, i compromessi sono vitali per la società, anche se taluni di essi possono risultare patogeni. La scienza giuridica, che della società è quasi sempre lo specchio, considera il compromesso come una variabile possibile, ma non auspicabile: mentre, infatti, l’elaborazione scientifica dei concetti lo rifugge, al contrario la creazione pretoria è, essa stessa, compromesso. A cavaliere tra i due estremi, il legislatore tende sempre più a spogliarsi delle prerogative di equilibrio assegnategli dal sistema, virando pericolosamente verso una (seppur necessaria) poco condivisibile etica del compromesso. A farne le spese è, spesso, la coerenza dei concetti. Così è avvenuto che, nella lunga querelle relativa ai rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul negozio, la scelta del legislatore (poco importa che l’ispirazione fosse di matrice comunitaria: ed anzi, molti appunti potrebbero muoversi ai termini di concreto recepimento della direttiva ricorsi) sia caduta su una soluzione di compromesso: oggi, il giudice può dichiarare (ma solo in taluni casi, e previa valutazione discrezionale) l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, inefficacia che dispiega i suoi effetti dalla data di pubblicazione della sentenza (Cfr. l’art. 245 ter del d.lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 10, comma 1, del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53: “il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”. Tra le prime significative applicazioni della norma si vedano Tar Veneto, Sez. I, 7 maggio 2010, n. 1838, e Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 17 maggio 2010, n. 1524). In disparte le perplessità di ordine costituzionale (recentemente evidenziate da Fabio Cintioli in un caustico quanto profondo commento a prima lettura della norma) circa l’ampiezza del sindacato -quasi equitativo- rimesso al giudice amministrativo che può decidere se e quando collegare alla accertata illegittimità dell’atto presupposto la sanzione dell’inefficacia del negozio a valle, occorre soffermare l’attenzione sulla scelta (di compromesso, appunto) del legislatore, che ha incastonato in una generica -e, diremmo, quasi arbitraria- inefficacia il vizio che affligge il contratto. 2. Pur considerando come un dato acquisito il nuovo assetto normativo (troppo ozioso risulterebbe, infatti, interrogarsi circa le ragioni giuridiche che avrebbero potuto informare la soluzione legislativa di un tema -quello dei rapporti tra aggiudicazione e contratto- su cui sono state scritte intere biblioteche), è però opportuno dirigere l’analisi verso i concetti di invalidità e, soprattutto, di inefficacia. E ciò nel dichiarato intento di verificare quando -nel sistema del diritto civile- un negozio possa (o meno) dirsi inefficace. Un negozio della vita reale può non essere idoneo a spiegare (quanto meno con la durevolezza e l’irremovibilità che dovrebbe) tutti gli effetti che il diritto ricollega alla fattispecie astratta cui appartiene: la qualifica di invalido o inefficace presuppone, allora, un raffronto tra il concreto regolamento d’interessi divisato dalle parti e il genere di negozio che quest’ultimo intende rispecchiare. Tale inidoneità funzionale può dipendere tanto “dal fatto che gli elementi costitutivi e i presupposti concomitanti del negozio concreto non corrispondano agli elementi essenziali e ai presupposti necessari del tipo legale, sia dal fatto che, pur non mancando la necessaria corrispondenza tra gli uni e gli altri, si oppone tuttavia al prodursi degli effetti propri del tipo legale un impedimento estraneo al negozio compiuto in concreto”(Betti). Così, può qualificarsi propriamente invalido (carente, cioè, di quel valore precettivo che ne è elemento costitutivo) il negozio cui manchi o sia viziato taluno degli elementi essenziali o difetti uno dei presupposti necessari, cositutivi del tipo di negozio cui esso appartiene. L’invalidità (intesa come inidoneità oggettiva a produrre gli effetti essenziali del tipo di negozio), che discende dalla correlazione logica tra requisiti ed effetti, può essere intesa come “sanzione dell’onere imposto all’autonomia privata di adibire mezzi idonei al raggiungimento dei propri scopi di assetto degli interessi” (Betti). E’, invece, inefficace il negozio cui siano in regola gli elementi essenziali ed i presupposti di validità, ma cui osti al concreto dispiegarsi dei suoi effetti nel reale una circostanza di fatto ad esso estrinseca: il negozio inefficace, giova puntualizzare, “è pur sempre un negozio valido e quindi dotato di propria rilevanza di fronte al diritto” (Gazzoni). Ora, per quanto possa convenirsi con chi ritenga che l’utilità concreta della distinzione tra negozio invalido e negozio inefficace sia -almeno prevalentemente- espositiva (atteso che, a ben guardare, il negozio nullo è carente di effetti in modo formalmente non diverso da quello inefficace), è opportuno ribadire che tale distinzione si rivela indispensabile ove si voglia mettere in luce il diverso fondamento e la diversa ratio che assistono l’una e l’altra fattispecie. Invalidità ed inefficacia rappresentano, infatti, la soluzione che il diritto è chiamato a dare a due problemi di trattamento radicalmente diversi: mentre l’una (l’invalidità) è la risposta dell’ordinamento ad una carenza intrinseca del negozio nel suo contenuto precettivo, al contrario l’altra (l’inefficacia, appunto) si presenta come la risposta meglio adeguata ad un impedimento di carattere estrinseco, che incide sul regolamento di interessi divisato dalle parti nella sua concreta attuazione. 3. Nel nuovo assetto (nuovo neppur troppo, a ben guardare: già da qualche tempo, infatti, la teorica dell’inefficacia caducante -pur fermamente osteggiata dalla dottrina- si era affermata nella giurisprudenza del Consiglio di Stato) l’annullamento dell’aggiudicazione viene a segnare -in via retroattiva- la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto, che resta così (ma solo in taluni casi, e previa pronuncia -costitutiva- del giudice) definitivamente privato dei suoi effetti: la sorte del negozio non si configura più, quindi, in termini patologici, atteso che l’annullamento dell’aggiudicazione viene di fatto dequotato da vizio originario del contratto a mera circostanza (esterna) ostativa alla sua efficacia. Dequotazione, quest’ultima, che suscita più di un dubbio: atteso che -seguendo la linea di ragionamento imposta dal nuovo art. 245 ter- resterebbe, comunque, irrimediabilente vuota la tessera del puzzle preposta all’individuazione di quel fattore esterno necessario a radicare la dichiarazione di inefficacia del contratto. La giurisprudenza ha tentato a più riprese di colmare tale vuoto facendo ricorso ad una dubbia estensione del nesso pubblicistico di necessaria presupposizione -finora utilizzato esclusivamente per gli atti amministrativi- al rapporto tra atto e contratto: la tendenziale autonomia reciproca tra serie procedimentale e serie negoziale lascerebbe, così, il posto ad un rapporto di consequenzialità tra la procedura di evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato. Si affermerebbe, in sostanza, che il nesso di presupposizione (necessario a fondare il presupposto teorico dell’invalidità caducante) correrebbe necessariamente anche tra provvedimento amministrativo e contratto e che, dunque, l'annullamento del primo porrebbe automaticamente nel nulla (rectius: renderebbe -a volte- inefficace) il secondo. Si è pure accostata (con esiti, prevedibilmente, modesti) la retorica della presupposizione tra atti amministrativi all'istituto civilistico del collegamento tra negozi, affermando che il rapporto di presupposizione riguarda una fattispecie mista di collegamento tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato piuttosto che l'ipotesi paradigmatica di correlazione tra atti amministrativi. Il rischio che si avverte nella lettura di tali argomentazioni (oggi fatte proprie dal nuovo art. 245 ter) è quello di “sganciare simili costruzioni dalle coordinate del sistema, con la conseguente, ovvia, difficoltà di ricondurne le conclusioni al sistema nella sua interezza” (Cintioli). La teorica dell’inefficacia (poco importa se caducante o meno) altro non è, a ben vedere, che una mera descrizione di superficie dell'effetto, che omette di fornire qualsiasi indicazione circa ragioni giuridiche ne sono alla base: descrive, ma non spiega. Difronte alla teorica dell’inefficacia l’interprete, proprio in ragione del carattere eminentemente descrittivo di quest’ultima, prova “lo stesso imbarazzo di chi debba analizzare criticamente i risultati di un test scientifico, ignorando, però, sia le tecniche di sperimentazione, che i metodi di misurazione adottati per conseguire detti risultati” (Sollini). 4. La scelta del legislatore è stata, come detto, una scelta di compromesso: una scelta, come ogni scelta di compromesso, che lascia scontenti (quasi) tutti. Forte dell’indirizzo comunitario, il nuovo articolo 245 ter cerca di garantire (il che, in assoluto, è obiettivo degno di lode) la soddisfazione più efficace, più effettiva, degli interessi del ricorrente vittorioso: dimentico, però, che una qualunque tutela che si radichi nel solo dogma della sua effettività rischia di ergersi come un gigante dai piedi d’argilla. L’aver disancorato normativamente la sorte del contratto da una coerente costruzione logico – giuridica è operazione che se per un verso ha l’indubbio pregio di garantire (almeno sulla carta) risultati stabili sul versante dell’effettività, per altro verso non potrà non scontare -anche nella sua concreta attuazione- una disarmante fragilità d’origine. Il tempo dirà se la preferenza accordata a quel pervasivo accidente costituito dall’effettività della tutela a scapito di una coerente soluzione del tema giuridico che riposa al fondo del problema (quello, cioè, del rapporto -declinato in termini assoluti- tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto medio tempore stipulato), sia stata una scelta accorta a livello di politica legislativa. Di certo, già oggi, è difficile non riconoscere in quella scelta un -giuridicamente- poco onorevole compromesso.

(pubblicato il 31.5.2010)