1.- In un recente studio sui profili soggettivi del processo amministrativo di legittimità, è stato avanzato il dubbio che le norme delle leggi processuali amministrative non garantiscono né la partecipazione al processo di tutti i soggetti che ricevono vantaggio giuridicamente qualificato dall’azione o dalla condotta amministrativa assoggettata al sindacato giurisdizionale né (e a fortiori) la parità delle armi di tali soggetti rispetto al ricorrente e all’amministrazione resistente (C. Cacciavillani). L’opinione riferita non è una opinione isolata né si è manifestata di recente. E’ da tempo infatti che la dottrina (il riferimento soprattutto è a: F. Benvenuti; F. Merusi; G. Greco; A. Lolli) avanza forti critiche sulla attuazione che riceve, nel processo amministrativo, il principio del contraddittorio, inteso come il principio che impone che il processo si svolga nei confronti di tutti coloro che si trovino in una posizione giuridicamente qualificata con il suo oggetto, e quindi con la pronuncia emessa in sentenza su tale oggetto. Poiché tale critica è rivolta necessariamente nei confronti delle norme di diritto positivo che disciplinano l’assunzione in quel giudizio della qualità di parte e poiché é in corso di preparazione una nuova disciplina del processo amministrativo, può essere utile dedicare l’intervento odierno ad una, sia pur sommaria, ricognizione del modello di contraddittorio vigente nel processo amministrativo di impugnazione segnalandone i punti critici più importanti e comunque maggiormente meritevoli di attenzione in vista di un eventuale intervento correttivo. 2.- Per l’avvio (ma non solo) del discorso sul tema assunto ad oggetto di esame, la miglior cosa è certamente il riferimento, quale stella polare, agli insegnamenti dei Maestri del processo amministrativo in tema di contraddittorio, di effetti della sentenza, e di limiti soggettivi del giudicato. La diagnosi infatti sullo stato dell’istituto in esame, in presenza di una disciplina scarna e soprattutto ormai risalente, proprio in relazione alle fattispecie ipotizzate ai fini della determinazione dei criteri posti a base delle norme deputate alla individuazione dei soggetti giuridicamente interessati all’oggetto del giudizio ed alla sentenza che lo conclude, non può fare a meno di ancorarsi alle opinioni che hanno enucleato i principi fondamentali sui quali parametrare la valutazione delle singole norme. Ciò premesso, non è un fuor di luogo ricordare sinteticamente che il contraddittorio inteso da sempre come necessità di non procedere, e di non giudicare senza avere chiamato davanti a sé tutte le parti per ascoltare le loro ragioni, è un principio cardine del processo ed un carattere essenziale dell’attività giurisdizionale. Per comprenderne l’essenza e la funzione, si deve tenere presente che il contraddittorio può essere inteso in senso oggettivo ed in senso soggettivo. In senso oggettivo, il contraddittorio rappresenta un elemento indefettibile e caratteristico del processo, che quindi deve avere necessariamente una struttura dialettica, in armonia –del resto- con il carattere egualmente dialettico dell’azione processuale, che, com’è noto, reca sia l’affermazione sia la negazione della pretesa, di guisa che l’esercizio dell’azione implica necessariamente la proposizione della domanda nei confronti del soggetto interessato a sostenere la negazione della affermazione. Si deve inoltre considerare che, potendo il processo essere definito come l’organizzazione giuridica della funzione giurisdizionale, quest’ultima non può non avere come regola fondamentale, il principio “audiatur et altera pars”. Processo e contraddittorio non sono quindi dissociabili, come del resto solennemente afferma l’art. 111 Cost., secondo cui “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” e “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale”. Il contraddittorio va poi considerato in relazione al suo aspetto soggettivo. E’ chiaro, infatti, che risolvendosi il contraddittorio nella partecipazione al processo, allo scopo di non rendere inutile sia lo svolgimento di quest’ultimo sia l’atto (ergo: la sentenza) che lo conclude, la partecipazione stessa si pone come un onere per il soggetto che avanza la domanda e come un diritto per gli altri soggetti coinvolti nel giudizio. Questa impostazione, nel richiamare l’idea di un possibile collegamento fra contraddittorio e diritto di difesa, giustifica ampiamente il rinvio del discorso all’art. 24 Cost. Quest’ultima norma, infatti, nell’assicurare a tutti i soggetti la difesa in giudizio dei loro diritti o interessi legittimi, esclude in modo chiaro e tassativo, non solo l’introduzione di limiti all’attacco impugnatorio dell’atto lesivo dell’interesse legittimo, ma esclude anche che dal giudizio possano scaturire atti che tocchino il diritto soggettivo o l’interesse legittimo senza il rispetto del principio del contraddittorio. 3.- Dalle considerazioni fin qui brevemente svolte (specie dal postulato secondo cui il contraddittorio si risolve nella garanzia della partecipazione al processo di determinati soggetti particolarmente qualificati in ragione del loro interesse alla controversia sulla quale è destinata ad intervenire la sentenza emessa a conclusione di quel processo), emerge (o meglio si conferma) l’idea della esistenza di un legame fra contraddittorio, efficacia della sentenza e effetti soggettivi del giudicato, tale da indurre a ritenere che il primo, cioè il contraddittorio, sia destinato ad operare alla stregua di un fattore condizionante sia la produzione sia la stabilità degli effetti della sentenza. Quest’ultimo postulato (ed in particolare l’assunto che la decisione giurisdizionale deve essere pronunciata sentiti determinati soggetti, che per il momento, possiamo definire come “parti” senza alcun altra specificazione) fa emergere due problemi: il primo problema riguarda la questione se l’interesse alla sentenza -nelle ipotesi in cui quest’ultimo non sia stato tutelato- influenzi la produzione degli effetti della sentenza o la stabilità di questi ultimi; il secondo problema riguarda l’individuazione del criterio secondo il quale un determinato soggetto può essere considerato interessato alla sentenza. Il primo problema è stato oggetto di approfondite riflessioni da parte degli studiosi che si sono occupati dei limiti soggettivi del giudicato. Le soluzioni prospettate al riguardo sono molteplici e, ancorché esse siano state, o comunque vengano, proposte alla stregua del risultato di una attività di mera interpretazione del dato normativo vigente, in realtà le stesse risentono, in modo abbastanza evidente, di alcune idee di fondo sul sistema giuridico vigente, ed in particolare di quelle relative alla natura della norma giuridica (intesa da alcuni come comando; da altri come giudizio ipotetico, etc.) ed al rapporto fra quest’ultima e la sentenza. Per ovvi motivi, non è questa la sede per passare in rassegna le varie teorie. In relazione, tuttavia, al problema del rapporto fra contraddittorio (e quindi partecipazione al giudizio) e produzione degli effetti della sentenza, la risposta forse più convincente (specie se considerata con riferimento al fenomeno, che caratterizza il processo amministrativo, della demolizione giuridica, in tale processo, di un atto amministrativo, talvolta addirittura con efficacia ultra partes). Il riferimento proviene dalla impostazione teorica -le cui soluzioni risultano accolte però anche dalla giurisprudenza pratica (specie di quella che, in assenza di una norma ad hoc, ha occasione di occuparsi del problema del giudicato amministrativo e dei suoi limiti)- secondo cui (avendo la giurisdizione il compito di confermare il comando contenuto nella norma giuridica, e di riprodurre l’assetto degli interessi in quest’ultima previsto), il risultato dell’accertamento giurisdizionale, contenuto nella sentenza, consisterebbe nel dettare una regola che reca la disciplina degli interessi presenti nel rapporto controverso (avendo come destinatari i titolari di tali interessi) e che, proprio in ragione del suo rapporto con la norma giuridica, assicura al potere giurisdizionale (quale espressione della norma del caso concreto) la prevalenza sul potere amministrativo. In questa prospettiva, è inevitabile procedere alla distinzione fra effetti della sentenza e stabilità o incontestabilità dei medesimi, distinzione dalla quale deriva che la partecipazione al processo dei titolari degli interessi dedotti in lite rileverebbe, con riferimento non alla produzione degli effetti, ma alla possibilità di respingerli. Il difetto di partecipazione, per inosservanza delle norme che regolano il contraddittorio o comunque per un difetto che investe quest’ultimo, si manifesterebbe cioè sotto forma di possibilità giuridica per il terzo processuale di reagire contro gli effetti della sentenza, esistenti ma inidonei a stabilizzarsi nei confronti del soggetto titolare dell’interesse “giudicato”, ma terzo nel processo nel quale è stato formulato il giudizio. In definitiva, gli effetti della sentenza sarebbero destinati ad acquisire il carattere della stabilità solo nei confronti delle parti processuali, a meno che, in senso contrario, non disponga una norma, tipo l’art. 2377 c.c., che impone un regime unitario della massa di interessi alla quale appartiene quello reso controverso e oggetto diretto del giudicato oppure la legge non consideri il collegittimato, che sta in giudizio, quale soggetto autorizzato a disporre dell’interesse di riferimento anche per conto dell’altro collegittimato. 4.- La tesi esposta sugli effetti della sentenza e sul giudicato non è, però, prevalente e non lo è nel processo civile dove, per esempio, il fenomeno degli effetti ultra partes è limitatissimo. Esiste anzi una situazione di incertezza in ordine alle conseguenze, sulla sentenza e sui suoi effetti, derivanti dalla circostanza che la sentenza sia stata adottata in difetto di contraddittorio. Questa situazione di incertezza, nei limiti in cui rispecchia una non corretta impostazione del rapporto contraddittorio-sentenza, compromette le seguenti esigenze fondamentali: 1) l’esigenza del soggetto, che propone la domanda, di ottenere un prodotto utile in tempi ragionevoli: 2) l’esigenza dei soggetti nei cui confronti la pretesa viene fatta valere, o comunque interessati all’esito del giudizio, di essere ascoltati, a parità di condizioni. Nel processo civile il punto di equilibrio fra le esigenze sopra prospettate viene trovato tramite le norme che individuano una cerchia di soggetti, intesi come litisconsorti necessari la cui partecipazione al processo condiziona l’utilità della sentenza, nel senso che quest’ultima è inutiliter data, se emanata in assenza dei litisconsorti necessari. Nel processo amministrativo, il suddetto punto di equilibrio si trova nel postulato secondo cui il giudicato amministrativo vale solo nei confronti della parti processuali con la eccezione delle sentenze che hanno ad oggetto un atto inscindibile, almeno per quanto riguarda l’effetto demolitorio e quello ripristinatorio, mentre per l’effetto ordinatorio, varrebbe la regola dell’efficacia inter partes. La sentenza amministrativa emessa a contraddittorio non integro sarebbe una sentenza inutiliter data, nel senso però che i suoi effetti sarebbero privi del requisito della stabilità o della incontestabilità, potendo contro tale sentenza essere azionato il rimedio della opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. 5.- A questo punto, una volta acquisito il postulato secondo cui la sentenza amministrativa avrebbe effetti inter partes, salvo il caso della sentenza di annullamento di un atto inscindibile che ha effetti (demolitori e ripristinatori) ultra partes, si può affrontare il secondo problema, passando quindi all’esame delle norme che definiscono e regolano il contraddittorio, nel processo amministrativo, innanzitutto per verificare attraverso quale strumento (in genere viene impiegato lo strumento del litisconsorzio originario e successivo) viene assicurata la partecipazione al giudizio, in funzione di garanzia del contraddittorio, e poi per valutare l’efficienza di tale strumento rispetto alle novità che si registrano ormai nel processo di impugnazione, specie in conseguenza del minore rilievo che si può assegnare oggi al provvedimento amministrativo, quale elemento di raccordo fra il potere in esercizio e gli interessi coinvolti in tale esercizio. Gli interrogativi sottesi alla problematica in esame sono molteplici e complessi soprattutto perché, mentre nel processo civile (essendo indiscusso il dato che l’oggetto del giudizio è costituito dal rapporto reso controverso) è piuttosto agevole individuare i soggetti interessati alla sentenza (i titolari degli interessi coinvolti in detto rapporto), nel processo amministrativo tale individuazione è intrinsecamente difficile e complessa (per i motivi di cui infra) e varia anche a seconda che il giudizio sia in giurisdizione di legittimità o esclusiva. 6.- Così stando le cose, il punto di partenza dell’indagine non può non essere costituito dall’esame delle norme delle leggi processuali amministrative che si occupano della parti, e ciò per individuare innanzitutto il criterio che tali norme impiegano per la determinazione dei soggetti che del processo debbono, o possono, essere parti. A tal fine, la norma alla quale si deve fare riferimento è quella contenuta nell’art. 21 della legge T.A.R. Da questa norma, che prevede la notifica del ricorso all’autorità che ha emanato l’atto impugnato e ai controinteressati ai quali quest’ultimo direttamente si riferisce, si desume che parti del giudizio sono: il ricorrente, l’autorità emanante ed i controinteressati. Per la corretta interpretazione di questa norma, occorre considerare però che essa ha un antecedente, costituito, com’è noto, dall’art. 36 T.U. C.d.S. che così dispone: “… omissis … 2. Il ricorso è diretto al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale e deve essere, nei termini suddetti, notificato tanto all'autorità dalla quale è emanato l'atto o il provvedimento impugnato, quanto alle persone, alle quali l'atto o il provvedimento direttamente si riferisce, salvo la possibilità di rinnovare o integrare la notificazione, secondo le norme da stabilirsi col regolamento, nei casi di errore che dalla sezione sia ritenuto scusabile … omissis …” La norma in esame, nella sua formulazione letterale, consente di individuare: a) le parti formali, che si identificano nel ricorrente che propone la domanda e nei soggetti nei cui confronti la domanda è proposta; b) le parti necessarie, alle quali il ricorso deve essere notificato, pena la dichiarazione di inammissibilità del gravame in limine litis, quindi con una sentenza di rito; c) il criterio di individuazione delle parti necessarie, costituito dalla posizione del soggetto rispetto all’atto impugnato. Secondo l’opinione di un autorevole studioso, la suddetta norma non distinguerebbe, nell’ambito dei soggetti ai quali l’atto direttamente si riferisce, fra cointeressati e controinteressati, sicché secondo tale dottrina, il legislatore del 1924 avrebbe inteso richiedere la notificazione a tutti indistintamente i destinatari dell’atto impugnato. Sempre secondo la citata dottrina, la notifica del ricorso estesa ai cointeressati, avrebbe avuto come scopo, nelle intenzioni del legislatore, quello di consentire, rispettivamente, l’instaurazione del litisconsorzio facoltativo, dal lato attivo tramite la proposizione di un ricorso incidentale, e di quello necessario; il tutto sul presupposto che spetterebbe a ciascun interessato valutare il proprio interesse e decidere il versante sul quale schierarsi. Le vicende dell’art. 36 sono note ed è noto che lo stesso sia stato interpretato ed applicato alla luce di una norma del regolamento (l’art. 15) che restringe l’onere della notificazione, al momento della instaurazione del rapporto processuale, ad uno solo dei soggetti che hanno diretto interesse ad opporsi al gravame, salva la possibilità, non la necessità, di integrare il contraddittorio prima dell’adozione della sentenza di merito, sempre limitatamente ai soggetti che hanno interesse ad opporsi al ricorso. L’interpretazione dell’art. 36, in combinato disposto con l’art. 15 del regolamento, si è risolta quindi, nella totale scomparsa della norma, nella parte in cui quest’ultima prevedeva la notifica del ricorso ai cointeressati. La ragione di tale scomparsa è anche dovuta alla sua inutilità, conseguente alla affermazione della regola secondo cui al cointeressato intimato non sarebbe concessa la facoltà né di proporre ricorso incidentale (essendosi frattanto formata l’opinione che tale ricorso sia uno strumento di difesa a disposizione del solo controinteressato) né di svolgere intervento, stante il principio (accolto da dottrina e giurisprudenza) che il soggetto, titolare di un interesse autonomo che lo legittima a chiedere per sé l’annullamento dell’atto lesivo, può solo agire con il ricorso principale (sempre che non sia incorso nella preclusione dovuta alla scadenza del termine per proporre ricorso principale), restando comunque esclusa la possibilità dell’intervento litisconsortile. Nel sistema normativo risultante dal combinato disposto dagli artt. 36 e 15, il contraddittorio viene limitato al solo versante della resistenza rispetto al ricorso e la sua realizzazione viene affidata alla previsione di un litisconsorzio necessario da instaurare in forma limitata in limine litis, allo scopo di evitare una decadenza, salva la sua estensione facoltativa in corso di causa, prima della emanazione della sentenza, sul presupposto -condiviso dalla dottrina dell’epoca anche se non all’unanimità- che il controinteressato, alla stessa stregua del ricorrente, non sarebbe titolare di una propria posizione sostanziale. Il che, in soldoni, voleva significare che il controinteressato, essendo una specie di coadiutore della P.A. nella difesa dell’interesse pubblico, poteva restare estraneo al processo, specie se ritenuto dal Giudice di primo ed unico grado portatore di un interesse di fatto o già rappresentato in giudizio o privo di sostanziale rilevanza o meritevole di un apprezzamento di livello inferiore a quello che sottostà alla esigenza di non incidere sulla celerità del giudizio e sulla effettività della tutela a favore del ricorrente. L’interpretazione giurisdizionale dell’art. 15 è stata trasfusa, come è noto, nella norma di cui all’art. 21 legge T.A.R. che infatti impone al ricorrente di provvedere ab origine, a pena di decadenza, alla notificazione del ricorso ad almeno uno dei controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, salvo l’ordine del giudice di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati ancorché gli stessi non siano contemplati nell’atto stesso. Fra le novità della norma sopra esaminata,una delle più importanti è quella relativa alla qualificazione dell’attività di integrazione del contraddittorio alla stregua dell’adempimento di un obbligo a carico del ricorrente, ancorché di un obbligo imposto a quest’ultimo dal giudice mediante apposito ordine. Per incidens, si può rilevare che la novità è importante perché spazza via l’idea secondo cui il controinteressato sarebbe portatore di un interesse integrato nell’interesse pubblico e quindi coperto, in sede processuale, dalla presenza dell’amministrazione. Per un certo tempo, tuttavia, si è ritenuto doveroso l’adempimento dell’ordine del giudice di integrare il contraddittorio, ma discrezionale l’adozione del relativo ordine, da parte del giudice, al quale si riteneva spettasse il medesimo potere di valutazione (di opportunità) previsto dall’art. 107 c.p.c. Questa opinione, però, va ormai perdendo terreno, risultando incompatibile con la norma dell’art. 35 TAR (nullità della sentenza emessa a contraddittorio non integro); con la prassi di ammettere l’appello del controinteressato sostanziale pretermesso nonché con il potere del giudice d’appello di accertare d’ufficio la completezza del contraddittorio, di guisa da fare intendere che l’eventuale omissione da parte del giudice di primo grado nell’ordinare la integrazione del contraddittorio costituisca un errore in diritto. Quel che interessa, però, maggiormente sottolineare è il dato che, per il citato art. 21, il contraddittorio necessario risulta calibrato sugli effetti del provvedimento e non della sentenza (quest’ultima infatti può essere contestata da terzi processuali che rientrano nella cerchia dei litisconsorti necessari). 7.- Il riscontro di questa circostanza ossia la possibilità di configurare un contraddittorio successivo che comprende soggetti muniti del potere di contestare la sentenza ai sensi dell’art. 404 c.p.c. –più ampio del contraddittorio preventivo, -spinge a ritenere che il sistema imperniato sull’art. 21, presenta due criticità: la prima criticità è riconducibile al rilievo che, prendendo come punto di riferimento per la determinazione del contraddittorio necessario il provvedimento e non la sentenza, si pone la premessa per introdurre la distinzione fra destinatari contemplati (controinteressati in senso stretto) e soggetti comunque coinvolti dall’esercizio del potere oggetto di esame da parte del giudice (definibili controinteressati in senso ampio ai sensi dell’art. 404); la seconda criticità si sostanzia nella eventualità che un attacco alla sentenza possa provenire da contraddittori necessari come individuati ex art. 21. Stando così le cose, non è difficile scorgere le premesse donde scaturisce la opinione piuttosto diffusa che il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari incentrato sulla destinatarietà degli effetti dell’atto, sia un criterio insufficiente. La denunciata insufficienza (segnalata dalla dottrina che ha approfondito l’esame della figura del controinteressato) emerge, non solo quando il criterio di che trattasi è utilizzato per l’individuazione dei soggetti sostanzialmente interessati alla vicenda amministrativa sottoposta allo scrutinio del giudice, dal lato della resistenza, ma anche quando tale criterio viene utilizzato per individuare il soggetto legittimato a proporre ricorso. 8.- Per molto tempo, com’è noto, il criterio della destinatarietà degli effetti è stato il criterio più utilizzato, specie dalla giurisprudenza, perché ritenuto il criterio più sicuro e di più agevole applicazione per la individuazione del soggetto legittimato a ricorrere, in coerenza con l’idea che l’interesse legittimo sia un mero interesse di fatto che si giuridicizza al momento del suo impatto con gli effetti lesivi del provvedimento. Questo criterio si rivelò subito insufficiente e comunque inadeguato quando si trattava di individuare i soggetti aventi titolo ad impugnare o un atto negativo o un atto emesso a favore di un terzo (ad esempio un vicino di casa) titolare di un interesse coinvolto, in senso positivo, da un atto non inquadrabile tra quelli con effetti bilaterali. In queste ipotesi, infatti, l’atto da impugnare o è privo di effetti giuridici, o comunque la vicenda giuridica che da esso scaturisce non consiste nella nascita o nella estinzione di un diritto soggettivo o nella imposizione di un obbligo e così via. Rispetto alla impugnazione di tale atto, manca quindi lo stesso presupposto per applicare il criterio della destinatarietà. Di qui la necessità di rinvenire altri criteri di legittimazione sfociata poi nei tentativi della dottrina di costruire un catalogo aggiuntivo delle cd. situazioni legittimanti. Questi tentativi e le relative proposte si sono segnalate certamente per la loro utilità pratica ma non si sono rivelate sostanzialmente idonee a fornire un criterio universale, essendo prive di un fondamento sistematico. Questo requisito invece è certamente presente nelle proposte di quegli studiosi secondo i quali: a) la protezione giuridica dell’interesse legittimo è una protezione diretta e voluta; b) solo gli interessi individuali presi in considerazione dalla legge e da quest’ultima protetti nei confronti del potere amministrativo hanno titolo ad opporsi in giudizio avverso il prodotto dell’esercizio di quel potere e possono chiederne l’annullamento. Questa impostazione (che costituisce uno svolgimento del principio di legalità applicato alla sfera giuridica dei soggetti che hanno titolo ad opporre all’atto amministrativo un proprio contro-atto) secondo cui solo l’interesse preso in considerazione dalle norme che disciplinano un certo potere può aspirare a contrastare in giudizio tale potere, ha profondamente innovato sui modi con i quali il potere può incidere, in positivo o in negativo, sugli interessi coinvolti nel suo esercizio, incisione non più coincidente solo con la vicenda dell’impatto degli effetti dell’atto nella sfera dei suoi destinatari, potendo tale vicenda concretizzarsi in altre forme di incisione, quale, ad esempio, la frustrazione di una aspettativa. La causa dell’ampliamento sia dei modi di incisione del potere in esercizio sugli interessi coinvolti in tale esercizio, sia della inevitabile estensione della cerchia dei soggetti da considerare giuridicamente coinvolti, in positivo o in negativo, in tale esercizio, è da ricercare soprattutto in due fattori: 1) il convincimento che la disciplina del potere si ricava non da una singola norma, ma da un plesso normativo che comprende, ad esempio, anche norme comunitarie, principi sul corretto esercizio del potere, etc.; 2) la presenza a livello normativo di forme di tutela degli interessi in gioco di tipo sostanziale e quindi anche relazionale. Vi sono poi anche altri fattori non meno rilevanti da considerare in ordine al problema in esame: uno è costituito dalla procedimentalizzazione dell’esercizio del potere; dalla valorizzazione, nel procedimento, della partecipazione nonché dall’esercizio consensuale del potere stesso (si pensi agli accordi e alla tutela dei terzi in presenza di tali negozi); l’altro fattore è costituito dalla introduzione di nuove forme di esercizio coordinato del potere, tipo la conferenza di servizi e così via. 9.- Le novità sopra segnalate, circa il nuovo modo di manifestarsi del potere amministrativo nei confronti degli interessi coinvolti nel suo esercizio (non più affidato esclusivamente al collegamento istituito dagli effetti del provvedimento emesso a conclusione del procedimento) si sono manifestate, oltre che nella messa in stato di crisi del criterio acquisito di individuazione dei controinteressati e dei litisconsorti necessari, con riferimento addirittura alla esatta individuazione dell’autorità competente a ricevere la notifica dell’impugnativa nell’ipotesi in cui vi sia un trasferimento del potere da una autorità all’altra dopo l’emanazione dell’atto ma prima della notifica del ricorso. In giurisprudenza ed in dottrina sono state prospettate e sostenute due soluzioni: una favorevole ad una specie di prorogatio della legittimazione a resistere in testa all’autorità che ha confezionato l’atto impugnato; un altro a favore invece della tesi secondo cui il ricorso deve essere notificato all’autorità che frattanto ha acquisito la competenza. In apparenza, nessuna delle due soluzioni ha qualche appiglio logico con il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari, incentrato sulla destinatarietà degli effetti, in quanto la legittimazione a resistere dalla parte pubblica è fondata o sull’avvenuto esercizio del potere o sulla titolarità attuale del potere stesso. A ben guardare, però, la proposta di considerare parte resistente l’amministrazione titolare attuale del potere, anziché quella che lo ha esercitato, risente evidentemente della progressiva percezione del fatto che l’esercizio del potere si sostanzia non tanto nella emanazione del provvedimento quanto nella sistemazione dinamica dei vari interessi in gioco. Tale sistemazione è il risultato di iniziative, di operazioni, etc. non necessariamente concretizzantesi soltanto nell’adozione dell’atto conclusivo del procedimento. E’ il contatto con il potere che qualifica, quindi, la posizione del soggetto nel processo, e tale posizione non è più affidata alla sola mediazione degli effetti dell’atto conclusivo del procedimento. 10.- La crisi del modello introdotto dall’art. 21, secondo cui il dato che rileva per l’individuazione della parti necessarie è quasi esclusivamente l’atto finale del procedimento, in relazione o all’autorità che lo adotta o alla situazione di destinatarietà dei suoi effetti, si percepisce anche rispetto al dibattito sulla individuazione del destinatario o dei destinatari della notifica nell’ipotesi in cui la presenza delle autorità che svolgono attività rilevanti sulla decisione finale del procedimento non si risolva in una posizione di mera ausiliarietà rispetto all’autorità emanante. Il problema al quale si vuole fare riferimento non è quello relativo all’aggravamento degli adempimenti a carico del ricorrente nei casi in cui l’oggetto della impugnativa sia un atto complesso, tipo P.R.G. In tali casi infatti, si suole ritenere senza eccessive difficoltà che l’impugnativa deve essere notificata, al momento della instaurazione del giudizio, a tutte le autorità che hanno partecipato alla emanazione dell’atto complesso. Il problema al quale si allude è un altro e si riferisce alla posizione, rispetto al contraddittorio necessario o facoltativo, delle autorità che partecipano al procedimento e concorrono alla elaborazione della decisione destinata ad essere trasfusa nel provvedimento, secondo i meccanismi desumibili, in special modo, da varie norme contenute nella legge sul procedimento che consentono di considerare l’atto finale né più né meno che la sintesi del materiale elaborato anche da quelle autorità nel procedimento. Tale circostanza consente di affermare senza eccessivo azzardo che sia proprio l’attribuzione di questo maggiore peso alla fase preparatoria del procedimento che richiede un maggiore coinvolgimento nella fase contenziosa delle autorità che hanno operato, a vario titolo, nell’ambito del procedimento e che hanno contribuito alla elaborazione della decisione. Questa esigenza è stata considerata meritevole di apprezzamento e si è ritenuto di poterla soddisfare ammettendo l’intervento in giudizio di dette autorità, intervento che si inquadra però nell’ambito del litisconsorzio facoltativo, con ciò stesso lasciando senza risposta l’interrogativo se per caso le segnalate novità nel rapporto fra atti preparatori ed atto finale non abbia travolto l’idea che l’autorità che conclude il procedimento abbia la rappresentanza esclusiva delle autorità che hanno partecipato al procedimento. 11.- Per quanto riguarda, infine, i controinteressati, si può rilevare che il dubbio che l’autorità che ha emanato l’atto finale abbia la rappresentanza processuale di coloro che traggono un vantaggio da tale atto, deve invece considerarsi superato. Da tempo infatti si ha la certezza che non esiste rapporto di subordinazione fra autorità emanante e controinteressati, ed in tal senso è indicativa la circostanza che la sentenza possa essere contestata da alcuni controinteressati e non dall’amministrazione adottante. Il dato, però, che una determinata sentenza non sia contestabile da parte di alcuni controinteressati e sia contestabile da parte di altri controinteressati, ancorché la sentenza sia stata emessa a contraddittorio formale integro, sta significare che la selezione dei contraddittori necessari ex art. 21, imperniata, come si è detto, sul criterio sostanziale della destinatarietà degli effetti dell’atto, poggia su un criterio che spesso si rileva deficitario, specie dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 177 del 1995. Emblematica è al riguardo la vicenda del controinteressato sopraggiunto, inteso come il soggetto che, pur estraneo all’assetto determinato dal provvedimento impugnato, e quindi non qualificabile come controinteressato sostanziale rispetto ad esso, sia destinato ad essere pregiudicato da una sentenza che riguarda un atto diverso da quello da cui tale soggetto trae un vantaggio diretto e per questo motivo sia ammesso a proporre ricorso in opposizione ex art 404 c.p.c.. La vicenda è emblematica perché la concessione al controinteressato sopraggiunto della facoltà di reagire, avverso la sentenza, con lo strumento del ricorso in opposizione, pur non rientrando nella categoria dei litisconsorti necessari ex art.21, mette in crisi uno dei punti fermi in tema di individuazione dei soggetti di cui sia necessaria la partecipazione al processo. E’ vero che, anche nell’ipotesi in esame, il criterio della destinatarietà potrebbe essere recuperato, avendo riguardo -secondo le proposte provenienti da parte degli studiosi dell’intervento nel processo amministrativo- ai molteplici nessi (di consequenzialità, di subordinazione giuridica, etc.) riscontrabili fra i vari atti -la cui presenza consente di configurare effetti multipli in relazione alla loro provenienza, ma unitari in relazione al carattere singolare della situazione giuridica incisa- ma è anche vero che le relazioni fra gli atti sono un forte indizio che la dinamica del potere non può essere ingabbiata nello schema piuttosto semplice ed elementare sul quale fa perno il criterio di individuazione delle parti necessarie disciplinato dal più volte citato art. 21. Sempre più spesso, la realizzazione di un risultato complessivo unitario, al quale sono collegati interessi, sia pubblici che privati, di varia estensione e consistenza, dipende dallo svolgimento coordinato di una pluralità di procedimenti, dotati ciascuno di una propria autonomia, ma convergenti per volontà della legge o per scelta discrezionale- verso obiettivi connessi. In tali ipotesi, l’unitarietà della fattispecie si può realizzare nel processo tramite il cumulo oggettivo delle azioni, ossia riversando nel medesimo contenitore le controversie instaurate sui singoli atti, ex art. 21 legge TAR e successive modifiche ed integrazioni. L’operazione di assemblaggio nel giudizio dei vari segmenti che, complessivamente considerati, rappresentano il tessuto connettivo dell’operazione amministrativa in corso di svolgimento, ha però un limite preciso costituito proprio dal contraddittorio (previsto come limite espresso dall’art. 21 comma 1, secondo periodo della legge TAR, come modificato dalla legge n. 205/2000), che però qui deve essere inteso in senso sostanziale, per cui, per esempio, nel giudizio contro l’atto presupposto è ammessa l’impugnativa dell’atto consequenziale anche se proveniente da autorità terza. Il che sta a significare che il criterio di definizione del contraddittorio riposa su forme di connessione (per esempio, il rapporto fra potere di programmazione e potere di attuazione) con tratti fisionomici del tutto originali e comunque non riconducibili allo schema, all’apparenza piuttosto elementare: atto-effetto-destinatario. 12.- La vicenda sin qui descritta sintetizzabile nel postulato secondo cui sarebbero entrati in uno stato di crisi i meccanismi mediante i quali, a tutela del contraddittorio, si impone la partecipazione necessaria al processo amministrativo dei soggetti destinatari degli effetti della sentenza emessa a conclusione di quel processo (sicchè a contraddittorio formale integro, esisterebbero soggetti legittimati ad appellarla o ad opporla ex art. 404), denuncia uno stato di malessere del processo amministrativo di impugnazione, che tende ad aggravarsi man mano che il giudizio amministrativo da giudizio sull’atto si trasforma in giudizio sul rapporto. I fattori di questa trasformazione sono molteplici. E’ possibile ricordarne alcuni, senza pretesa di esaustività. Il primo fattore è costituito, dalla possibilità, in ragione della protezione sostanziale che viene ormai accordata all’interesse legittimo,di dedurre in giudizio motivi di ricorso recanti vizi di natura sostanziale, sui quali l’accertamento contenuto nella sentenza può “fare stato”. A quest’ultimo riguardo, si deve ricordare che il giudicato che si forma sulla sentenza di annullamento per vizi formali di un atto amministrativo è un pseudo giudicato in quanto da esso può discendere, in relazione al futuro esercizio del potere, un mero effetto preclusivo sotto forma di divieto di procedere ad una riedizione del potere incorrendo nei medesimi vizi riscontrati dal giudice che ha emesso la sentenza di annullamento. La presenza nel giudicato di una regola sostanziale in ordine al futuro esercizio del potere interessato dalla controversia dedotta in giudizio presuppone: 1) innanzitutto che l’Amministrazione, nel procedimento non abbia potuto operare per così dire a terreno vergine, sulla base cioè di un potere circondato solo da limiti di natura formale o procedimentale; 2) che le parti in lite abbiano dedotto motivi di ricorso recanti la denuncia della violazione di una regola di azione di natura sostanziale o comunque capace di vincolare il potere (operando nei confronti di quest’ultimo come un navigatore che indica l’unico percorso da seguire o consente di scegliere nell’ambito di un numero limitato di soluzioni). Occorre infatti tenere conto che il giudice, per il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, può attingere al rapporto nei limiti in cui quest’ultimo è stato reso controverso o poteva essere reso controverso. Non bisogna dimenticare che, secondo una autorevole opinione dottrinale, il ricorso, rispetto all’atto da impugnare, si pone alla stregua di una eccezione, per cui l’attacco impugnatorio non dovrebbe potere eccedere i limiti obiettivi dell’atto soggetto ad attacco. Questo limite, soprattutto se riferito all’atto finale del procedimento, anziché all’intero procedimento, risulta nella pratica ampiamente superato, in quanto si ha occasione spesso di constatare che il singolo atto impugnato non riesce né a contenere tutta la vicenda amministrativa sottesa all’episodio di vita sul quale è intervenuta la P.A., né conseguentemente a disciplinare tutti gli interessi coinvolti in tale vicenda, come dimostra la storia del controinteressato sostanziale, la cui figura è paragonabile a quella di un convitato di pietra occulto, che esce dall’ombra ed esplica la stessa forza distruttiva di un bazooka. Ancora fra le cause del cambiamento: lo sviluppo, specie dopo il riconoscimento della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, del giudizio di spettanza; giudizio che implica un accertamento sulla posizione sostanziale degli interessi in gioco. Tale accertamento, non avendo finalità di carattere meramente rescindente, si forma, in una fase del processo, quando ormai il giudice ha perduto il contatto con l’atto negativo impugnato, di guisa che la cerchia dei soggetti che a tale fase del giudizio sono interessati non è determinabile con il criterio della destinatarietà degli effetti dell’atto. Altra vicenda da prendere in considerazione sarebbe quella della stessa formazione del giudicato, affidata oggi alla combinazione giudizio di cognizione-giudizio di ottemperanza. Si può omettere di ricordare donde scaturisce l’idea che alla formazione del giudicato amministrativo concorrono progressivamente la giurisdizione di legittimità e quella di merito. Piuttosto, si può osservare che non è difficile comprendere come nello svolgimento di tale vicenda, in relazione sia alla fase di formazione del giudicato sia alla fase di attuazione di quest’ultimo, le manifestazioni provvedimentali del potere siano ormai schiacciate (vedi art. 21-septies) e possa talvolta accadere che il contatto diretto giudice-potere amministrativo possa confezionare un prodotto con effetti che trascendono la sfera delle parti originarie. 13.- La sintesi del discorso sin qui svolto -riassumibile nell’affermazione secondo cui il criterio di individuazione dei litisconsorti necessari nel giudizio di impugnazione poggiato sul dato della destinatarietà degli effetti diretti dell’atto impugnato è un criterio intrinsecamente insufficiente ed ora anche in stato di crisi per motivi sopraggiunti (essendo tale criterio adatto limitatamente ad un giudizio di impugnazione di atti singoli e destinato a concludersi con una sentenza avente effetti demolitori e ripristinatori)- si può anche fare discendere dall’esame del giudizio disciplinato dall’art. 21-bis legge T.A.R., in tema di ricorso avverso il silenzio-inadempimento. Se si guarda con attenzione alla disciplina ed alla funzione di tale giudizio, si ha la conferma immediata dei motivi che hanno determinato lo stato di crisi del criterio di cui all’art. 21. Tale giudizio, sembra infatti, modellato sulla falsariga del processo adibito alla tutela dell’azione di adempimento. Il suo scopo sarebbe pertanto quello di dettare la regola in ordine alla futura azione dell’Amministrazione, o obbligando semplicemente quest’ultima a provvedere oppure disponendo addirittura l’accoglimento dell’istanza sulla quale l’Amministrazione aveva omesso di provvedere. Nella prima ipotesi, destinataria dell’effetto conformativo è la Pubblica Amministrazione già inerte ma comunque convocata nel giudizio de quo. Nel secondo caso, l’esecuzione dell’ordine impartito dal Giudice può sfociare nella adozione di un atto che o in ragione dei suoi effetti naturali o per altro tramite, può anche incidere la sfera di soggetti terzi, senza che questi ultimi risultino, da alcuna norma, catalogati tra i litisconsorti necessari. In relazione alla fattispecie in esame, la soluzione più rispondente ai principi che stanno alla base degli artt. 111 e 24 Cost. potrebbe essere quella di estendere ai soggetti di cui sopra gli strumenti a disposizione del controinteressato sopraggiunto, con la possibilità quindi o di svolgere intervento nel giudizio ex art. 21-bis o addirittura di proporre opposizione di terzo. Al di là, però, dell’esattezza di questa soluzione, il dato che rileva è sempre lo stesso, e cioè che nel nostro ordinamento la tutela del contraddittorio, nel giudizio di impugnazione, essendo ancorata ad un criterio di individuazione delle parti necessarie del giudizio forse ormai superato, si trova in stato di grave sofferenza, o addirittura di crisi. Uno spiraglio si può però certamente intravedere nella norma di cui all’art. 28 del testo di riforma approvato dal Governo. Questa norma però, stante la precarietà delle proposte fin qui formulate, sarà oggetto di esame in altra sede od in altra occasione. ---------- * Il testo riproduce la relazione svolta all’incontro di studio su “Il contraddittorio nel processo amministrativo”, organizzato dall’A.I.G.A. - Sezione di Messina in data 28 maggio 2010 presso l’Aula Magna della Corte d’Appello di Messina, destinata ad una raccolta di scritti sul medesimo tema inserita nelle Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Editore Giuffré, in corso di stampa.

(pubblicato il 31.5.2010)