1. La questione dei rapporti tra l’annullamento dell'aggiudicazione di un pubblico appalto e la sorte del contratto nel frattempo stipulato tra stazione appaltante e aggiudicatario ha lungamente impegnato dottrina e giurisprudenza. La tematica è particolarmente complessa, come testimonia il fatto che per individuare una soluzione sono state utilizzate pressoché tutte le categorie giuridiche (1). La tesi tradizionalmente seguita dalla Corte di Cassazione riteneva che l'annullamento dell'aggiudicazione determinasse l'annullabilità del contratto nel frattempo stipulato, per un difetto di capacità o un vizio del consenso in capo alla stazione appaltante. Presupposto di questa costruzione era che la normativa sull’evidenza pubblica fosse dettata a tutela dell’amministrazione pubblica per consentirle di individuare il miglior contraente. Ne seguiva che se l'annullabilità di un contratto può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è disposta, ebbene solo la stazione appaltante, ex art. 1441, c.c., poteva chiedere l’annullamento del contratto. Punto debole della tesi era il fatto che il ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo veniva del tutto pretermesso, sicché la sua vittoria giudiziaria rischiava di essere inutile. Altra tesi propugnava la nullità del contratto successivamente all'annullamento dell'aggiudicazione, per mancanza dell'accordo tra le parti o, soprattutto all'indomani dell'emanazione delle prime norme comunitarie in materia, per violazione di norme imperative. Partendo dal presupposto che tali norme tendono a tutelare non tanto la stazione appaltante ma interessi pubblici quali la realizzazione di un mercato unico europeo concorrenziale, si ritenne che la loro violazione determinasse la nullità del contratto ex art. 1418, comma primo, c.c. Questa tesi è stata criticata già sul piano teorico poiché il vizio del contratto stipulato all'esito dell'aggiudicazione illegittima non sarebbe genetico ma funzionale; sul piano pratico poi si è rilevato che essa comporta conseguenze sproporzionate e pregiudizievoli per la certezza dei rapporti giuridici come la rilevabilità d'ufficio, l’imprescrittibilità e la legittimazione all'azione estesa a chiunque vi abbia interesse. La giurisprudenza amministrativa, successivamente all’estensione della sua giurisdizione esclusiva alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici, si ritenne competente a sindacare anche la sorte del contratto stipulato in esito ad un’aggiudicazione poi annullata e ritenne che esso dovesse considerarsi automaticamente “caducato”. Si trattava di un'applicazione del principio dell'efficacia caducante sull'atto consequenziale conseguente all'annullamento dell'atto presupposto. L’evoluzione di questa teoria portò la giurisprudenza amministrativa a ritenere che l'annullamento dell'aggiudicazione incidesse non tanto sul contratto di appalto quanto sui suoi effetti, fino a considerare che il venir meno degli atti di evidenza pubblica dovesse essere qualificato come causa sopravvenuta di inefficacia del negozio. Questo era lo stato dell'arte quando la Corte di Cassazione a sezioni unite (sentenze nn. 27169/07 e 10443/200) ritenne che il giudice ordinario e non quello amministrativo fosse competente a giudicare sul contratto di appalto, interpretando la giurisdizione esclusiva amministrativa in tema di procedure di affidamento come concludentesi con l'aggiudicazione senza estensione alla cognizione sul contratto. Quest’ultima, secondo la Cassazione, non poteva che spettare al giudice ordinario poiché il giudizio si pone nella fase esecutiva del contratto stesso in cui l’individuazione del giudice competente deve essere operata in base all'ordinario criterio di riparto diritti-interessi, e il relativo processo ha ad oggetto appunto diritti soggettivi. Il giudice amministrativo non si contrappose frontalmente all'assunto della Cassazione ma si ritenne competente a sindacare in sede di ottemperanza il comportamento della stazione appaltante che non prendesse atto della sopravvenuta inefficacia del contratto all'esito del annullamento dell'aggiudicazione. Poiché in sede di ottemperanza il giudice amministrativo può sostituirsi all'amministrazione, non vi sono ostacoli a che esso ordini alla stazione appaltante riottosa di fare subentrare nell'esecuzione del contratto il concorrente vittorioso nel ricorso avverso l'originaria ed illegittima aggiudicazione (C.d.S.A.P. n. 9/2008). La situazione appariva piuttosto confusa, e occorre dare atto che la direttiva 2007/66/CE (nel testo: “la Direttiva”) ha messo un punto fermo sulla questione dei rapporti tra annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto stipulato, ed ha anche previsto la concentrazione della cognizione su entrambe le fattispecie in capo ad un unico organo di ricorso che nel nostro ordinamento non può che essere individuato nel giudice amministrativo. 2. La Direttiva distingue tra violazioni gravi e lievi alle norme sull’evidenza pubblica. Le prime si riassumono nella mancata pubblicazione del bando o dell'avviso di gara nella Gazzetta Ufficiale e nel mancato rispetto del termine dilatorio per la stipulazione del contratto da parte della stazione appaltante, sempre che in quest'ultimo caso ciò abbia impedito al ricorrente di presentare il proprio ricorso prima della conclusione del contratto stesso. Per tali ipotesi stabilisce che gli stati membri devono garantire che il contratto di appalto sia considerato privo di effetti, pur essendo loro facoltà prevedere che l'organo di ricorso possa valutare di mantenere ferma l'efficacia del contratto laddove sussistano esigenze imperative connesse ad un interesse generale, che non può peraltro identificarsi con gli interessi economici legati direttamente al contratto quali i costi derivanti dal ritardo nella sua esecuzione o dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione. Non si fa luogo a declaratoria di inefficacia anche se la stazione appaltante abbia posto in essere la procedura per “l'avviso volontario di trasparenza preventiva”, ossia quando, ritenendo che nella fattispecie non fosse necessaria la pubblicazione del bando o dell'avviso, abbia reso pubblica l’intenzione di concludere il contratto e atteso almeno dieci giorni per la stipulazione, mettendo quindi eventuali controinteressati in grado di impugnare la decisione. Per le violazioni meno gravi la Direttiva lascia agli Stati membri facoltà di considerare il contratto privo di effetti ovvero di stabilire che continui a produrre i propri effetti. In tutti i casi in cui il contratto, pur in presenza di un’aggiudicazione illegittima, venga mantenuto efficace l'organo di ricorso deve irrogare una sanzione alla stazione appaltante, che può consistere nel pagamento di una somma pecuniaria o nella riduzione della durata del contratto stesso. Il legislatore italiano ha recepito in modo conforme le disposizioni comunitarie. Il nuovo articolo 245 bis del Codice dei contratti pubblici stabilisce che nei casi di gravi violazioni alle norme sull'evidenza pubblica, come definite dalla normativa comunitaria, il giudice debba dichiarare l'inefficacia del contratto. Eccezione a questa regola è l'aver posto in essere la procedura di avviso volontario per la trasparenza preventiva, di cui al comma 5 dello stesso art. 245 bis, o la sussistenza di esigenze imperative che impongono il mantenimento dell'efficacia del contratto. Tali esigenze non possono essere identificate gli interessi economici legati direttamente al contratto, come prevede la normativa comunitaria, ma devono consistere in esigenze imprescindibili di carattere tecnico o anche di altro tipo, tali da “rendere evidente” che i restanti obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'illegittimo aggiudicatario. Per le violazioni meno gravi l’art. 245 ter prevede che il giudice, con valutazione discrezionale più ampia che tenga conto anche degli interessi delle parti, decida se mantenere ferma l'efficacia del contratto o invece dichiararlo inefficace. Fanno eccezione le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione di infrastrutture e insediamenti produttivi poiché ai sensi dell'art. 246, comma quattro, del Codice dei contratti pubblici solo le violazioni gravi, e non quelle meno gravi, delle norme di evidenza pubblica comportano l'inefficacia del contratto. In ogni caso il giudice che stabilisce di pronunciare l'inefficacia decide se questa debba estendersi solo alle prestazioni da eseguire od anche, in via retroattiva, a quelle già eseguite. Laddove poi il contratto resti in piedi, sia in caso di violazioni gravi sia in caso di violazioni meno gravi, alla stazione appaltante deve essere applicata, alternativamente, la sanzione pecuniaria in una misura compresa tra lo 0,5% ed il 5% del valore del contratto o la riduzione della durata del contratto stesso. E’ bene precisare che la sanzione si aggiunge e non si sostituisce al risarcimento dei danni per equivalente a favore del ricorrente, il quale peraltro è onerato a chiedere, in uno con l'annullamento dell'aggiudicazione, anche il subentro nel contratto poiché, laddove tale domanda venga omessa senza giustificato motivo, ai sensi dell'art. 245 quinquies, comma due, del Codice dei contratti pubblici il suo comportamento processuale verrà valutato quale fatto colposo del creditore e pertanto il risarcimento a suo favore sarà ridotto di quella somma che avrebbe potuto conseguire subentrando nel contratto illegittimamente aggiudicato. Per giustificato motivo si intende la fattispecie in cui il vizio fatto valere comporta il rifacimento dell'intera gara e non il conseguimento dell'aggiudicazione da parte del ricorrente (2). 3. La lettura delle norme citate pone immediatamente alcuni interrogativi. Ci si deve chiedere anzitutto se la pronuncia del giudice che “dichiara” l'inefficacia del contratto abbia carattere accertativo o invece sia una pronuncia costitutiva. E’ mia opinione che si tratti di una sentenza costitutiva poiché se al giudice spetta sempre il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto, ciò vuol dire che l'inefficacia non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione e questa determina solo il sorgere del potere in capo all'organo di ricorso di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti. Mi sembra quindi errato ritenere che la Direttiva abbia preso posizione a favore della teoria che riteneva che l'annullamento dell'aggiudicazione producesse inefficacia del contratto stipulato. Occorre anche chiedersi se l'inefficacia del contratto che viene dichiarata, ma meglio sarebbe dire prodotta, dalla pronuncia del giudice consegua ad una richiesta di parte o possa anche essere pronunciata d'ufficio dal giudice. La risposta è da ricercarsi, io credo, nella valutazione complessiva che questi deve effettuare quando decide se pronunciare o meno l'inefficacia del contratto. Ciò che interessa al legislatore comunitario è infatti la tutela di un fondamentale interesse pubblico, vale a dire la speditezza nella realizzazione del contratto pubblico. È infatti solo questo interesse generale che può impedire la pronuncia di inefficacia in caso di violazioni gravi, ed è alla luce del medesimo che, a fronte di violazioni meno gravi, possono essere presi in considerazione gli interessi delle parti contrarie all’inefficacia del contratto. Ma se l'interesse affidato alla tutela del giudice amministrativo é principalmente quello alla sollecita realizzazione del contratto, ne segue che in assenza di domanda di parte esisteranno sempre esigenze imperative tali da imporre, anche in caso di violazioni gravi, che esso resti efficace poiché, in caso contrario e mancando una domanda di subentro, l'appalto non verrebbe realizzato da nessuno, né dall’aggiudicatario originario né dal ricorrente vittorioso. Questo spiega come mai è stata prevista una sanzione a carico del ricorrente che in assenza di giustificati motivi non proponga domanda di subentro. Ma a questo punto occorre anche chiedersi che tipo di potere sia stato attribuito al giudice amministrativo e come debba qualificarsi la giurisdizione che egli esercita a partire dal 27 aprile 2010 sul contratto pubblico. Il giudice amministrativo, a mio parere, viene chiamato ad effettuare una valutazione di opportunità circa il mantenimento degli effetti del contratto o la privazione di efficacia del medesimo alla luce della tipologia di violazione, grave o meno grave, compiuta dalla stazione appaltante, e verificando se l'interesse che appare massimamente tutelato dalla normativa, ossia la sollecita realizzazione dell'appalto, possa essere meglio tutelato in un modo o nell'altro e ferma restando l'irrogazione di sanzioni alla stazione appaltante se il contratto resta efficace. Questo mi induce a pensare che si tratti di una giurisdizione di merito, come del resto stabiliva la legge delega con previsione che non è stata riprodotta dal decreto delegato, il quale qualifica la giurisdizione in esame solamente come esclusiva. Ma se così è, occorre porsi anche un altro e ben più difficile interrogativo. Quello stipulato all'esito di una procedura di evidenza pubblica è stato tradizionalmente ritenuto un contratto di diritto civile pur se una delle parti, la stazione appaltante, deve seguire il procedimento scandito dalla legge per la formazione della propria volontà negoziale. La dottrina aveva coniato l'espressione di “contratto a doppio stadio” per evidenziare che il contratto di appalto veniva regolato nella fase di individuazione del contraente, dal diritto pubblico, e nella fase di esecuzione dal diritto civile. La Direttiva e il decreto di recepimento sembra però che abbiano fatto tracimare le esigenze di pubblico interesse alla spedita e miglior realizzazione dell'appalto dalla fase prodromica alla stipulazione del contratto, per l’individuazione del miglior contraente, a quella di esecuzione del medesimo. L'annullamento dell'aggiudicazione crea infatti un potere in capo al giudice amministrativo di valutazione circa l'opportunità e la convenienza di mantenere l'efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo. Se quindi il pubblico interesse al soddisfacimento delle esigenze della collettività mediante la realizzazione dell'appalto viene ad innervare anche la fase di esecuzione del contratto pubblico, tant’è che in caso di annullamento dell’aggiudicazione il “diritto” dell’originario contraente alla sua esecuzione si trasforma in interesse (legittimo?) condizionato all’impossibilità della sua realizzazione da parte del ricorrente vittorioso, viene da domandarsi se detto contratto possa essere ancora considerato come un negozio di diritto civile o invece debba essere qualificato in altro modo, ad esempio come contratto ad oggetto pubblico. L’interrogativo è di una complessità enorme e in questa sede può solo essere accennato; ritengo però che dottrina e giurisprudenza non potranno fare a meno di porsi la questione per poter correttamente governare una normativa che, se da un lato ha risolto sul piano pratico il nodo dei rapporti tra annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto nel frattempo stipulato, ha però anche aperto complesse problematiche teoriche e di qualificazione che presumibilmente impegneranno a lungo la riflessione giuridica. ---------- * Il testo riassume l’intervento dell’autore al convegno “le nuove regole e il nuovo rito specialissimo in materia di appalti” organizzato a Firenze dalla Società Toscana degli Avvocati Amministrativisti il 10 maggio 2010. (1) Una completa ricostruzione degli orientamenti in materia è contenuta in Scoca F.G., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto in Giustamm.it n. 1/2007. (2) Per le prime applicazioni della nuova normativa vedi T.A.R Lombardia I, n. 1524/20201 e T.A.R. Veneto I, n. 1838/2010.

(pubblicato il 21.5.2010)