Sommario: 1. Premessa – 2. L’art. 3 del d.l. 25 settembre 2009 n. 135 di esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia CE 19 maggio 2009 – 3. L’abrogazione del comma 2 dell’art. 34 e la nuova lettera m-quater) del comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici – 4. La imputabilità delle offerte ad un “unico centro decisionale” quale causa di esclusione dalle gare ad evidenza pubblica – 5. L’attestazione del possesso del nuovo requisito di ordine generale – 6. Le criticità della nuova disciplina. 1. Ho già avuto occasione[2] di osservare come costituisse opinione diffusa quella secondo la quale il secondo periodo, del comma 2, dell’art. 34, del c.d. Codice dei contratti – a tenore del quale “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”, là dove richiamava il concetto di “unico centro decisionale” – avesse codificato l’orientamento giurisprudenziale formatosi in tema di “collegamento sostanziale” tra imprese, tanto da identificarsi con esso[3]. Tesi, questa della codificazione del divieto di collegamento sostanziale, che ho ritenuto di non condividere, dal momento che, a mio avviso, la portata applicativa del divieto posto dal comma 2, dell’art. 34, del Codice degli appalti, non coincideva e non si esauriva con le ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, ma si estendeva a fattispecie, quali quelle relative alla partecipazione alla gara di imprese sottoposte all’attività di direzione e coordinamento di altro concorrente, che erano invero estranee e comunque diverse ed ulteriori rispetto alle ipotesi ritenute dalla giurisprudenza espressive del c.d. “collegamento sostanziale”[4]. Che l’imputabilità di più offerte ad un unico centro decisionale fosse, già in passato, il vero fulcro della nuova fattispecie del divieto di partecipazione alla medesima gara prevista dall’art. 34 del codice dei contratti[5], è oggi conclusione significativamente confermata dalle novità sul tema specificamente introdotte dal decreto legge 25 settembre 2009 n. 135, convertito nella legge 20 novembre 2009 n. 166, recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, oggetto delle considerazioni che seguono. Come si avrà infatti subito modo di approfondire, la novella, che, come già l’art. 34 del Codice, optando per il generico e più comprensivo riferimento alle “relazioni” di qualsivoglia natura che possano intercorrere tra i partecipanti alla medesima gara, in ogni caso mai contempla esplicitamente il collegamento sostanziale tra imprese concorrenti, rende ora irrilevante, ai fini della applicazione della sanzione della esclusione, finanche la dichiarata sussistenza di situazioni di controllo, nei casi in cui si accerti che tali situazioni di controllo non abbiano inciso in concreto sulle offerte e che esse non provengano quindi da un comune centro decisionale. 2. Si è detto che, con il decreto legge 25 settembre 2009 n. 135, convertito nella legge 20 novembre 2009 n. 166, il legislatore nazionale ha ritenuto di dettare Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee. L’art. 3 del citato decreto legge, in particolare e per quanto qui di interesse, ha apportato modifiche agli artt. 34, 38 e 49 del l d.lgs. 163/06, al dichiarato fine di adeguare talune delle relative disposizioni alla sentenza resa dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee in data 19 maggio 2009, nel procedimento C-538/07. Con tale sentenza, la Corte di Giustizia ha affermato che “Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad un medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”. In estrema sintesi, la decisione del Giudice comunitario riposa sulla considerazione che la normativa italiana, basata sulla presunzione assoluta secondo la quale le diverse offerte presentate in una medesima procedura di gara da imprese interessate ad una situazione di controllo subirebbero necessariamente l’influenza l’una dell’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nello specifico caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti. La normativa italiana, inoltre, eccede quanto necessario per conseguire il legittimo obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima gara alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure. 3. Da qui le novità legislative in esame che hanno ad oggetto l’abrogazione dell’art. 34, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, e l’introduzione all’art. 38, comma 1, dello stesso Codice, di una nuova disposizione sotto la lettera m-quater), declinandosi così tra i requisiti di ordine generale previsti da tale norma una nuova ed ulteriore fattispecie, in ragione e per effetto della quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti d’ora innanzi anche i soggetti … che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Merita subito essere rilevato come, sotto il profilo della tecnica legislativa, nell’intervenire sull’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, la novella in commento operi una scelta corretta, procedendo all’adeguamento della normativa interna al diritto comunitario, così come interpretato dalla sentenza 19 maggio 2009 sopra ricordata, mediante introduzione di una nuova fattispecie di limitazione all’accesso alle procedure di affidamento nel corpo di una norma dedicata per l’appunto alla elencazione delle cause di esclusione dalle gare per difetto dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti. Non altrettanto felice appariva infatti la originaria collocazione al comma secondo dell’art. 34 dello stesso Codice della disposizione abrogata dall’art. 3 del d.l. 135/09, dal momento che l’articolo 34, come è noto, è norma che individua i soggetti giuridici e gli operatori ammessi a partecipare alle gare pubbliche e che quindi non senza contraddittorietà contemplava poi, all’abrogato comma 2 appunto, la previsione di un divieto assoluto di partecipazione e di una specifica causa di esclusione. 4. Venendo alla disamina del contenuto normativo della novella, anticipo che non sembra esservi spazio per ulteriori ragioni di apprezzamento dell’intervento del nostro legislatore, che, temo, possa anzi comportare significative difficoltà di ordine applicativo ed operativo. Nel merito, rilevo ed osservo preliminarmente come, rispetto al passato, la sanzione della esclusione dalla gara ora non affliggerà più automaticamente i concorrenti per il solo fatto di partecipare alla medesima procedura trovandosi tra loro in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c.: e questo è certamente l’esito più evidente dell’adeguamento al diritto comunitario operato dal legislatore nazionale con la novella in commento. Laddove infatti l’abrogato comma 2, dell’art. 34, precludeva tout court la partecipazione alla medesima gara dei concorrenti che si trovassero fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., la lettera m-quater) del comma 1, dell’art. 38, dispone ora che sono esclusi dalla procedura di affidamento i soggetti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. solo se ed in quanto la situazione di controllo comporta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. In altri termini, con la novella è venuto meno quel precedente automatismo sanzionatorio che caratterizzava l’abrogato comma 2, dell’art. 34, in ragione del fatto che l’esistenza di una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. tra due soggetti concorrenti alla medesima procedura selettiva era circostanza ritenuta necessaria ma al contempo, sulla base di una presunzione iuris et de iure, anche sufficiente a far ritenere sussistente un rischio di vulnerazione dei principi di effettiva concorrenzialità e par condicio, nonché di segretezza delle offerte, alla cui tutela il divieto di partecipazione era preposto. Non sarà inutile rammentare che, ai fini dell’applicazione del divieto di cui all’art. 34, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, come già in passato in applicazione dell’art. 10-bis della legge Merloni, anche la giurisprudenza era univoca nel ritenere non necessario accertare che le offerte provenienti da soggetti interessati da una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. fossero effettivamente riconducibili ad unico centro decisionale, dal momento che la tutela apprestata dall’ordinamento alla correttezza del procedimento di scelta del contraente privato veniva riferita alla semplice messa in pericolo del bene giuridico in questione. In giurisprudenza, infatti, rappresentava ius receptum l’orientamento secondo cui non è “indispensabile eseguire una prova di resistenza al fine di verificare l’incidenza concreta sulla gara della violazione dei principi di segretezza e di par condicio” (così T.A.R. Lazio, III, n. 2736/2006). Al contrario, d’ora innanzi, ai fini della applicazione della sanzione della esclusione, anche per le situazioni di controllo coinvolgenti soggetti partecipanti alla medesima gara si pone l’esigenza di una verifica da parte della stazione appaltante in ordine all’incidenza in concreto di una di dette situazioni di controllo sulla specifica gara e, quindi, di una valutazione condotta caso per caso circa la genuinità e la effettiva autonomia di ciascuna offerta rispetto all’altra. Solo qualora detta verifica dovesse dare esito negativo e si dovesse pertanto riscontrare che le offerte provenienti da concorrenti legati da un rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., pur se formalmente autonome, sono invece sostanzialmente attribuibili al medesimo centro decisionale, sarà consentito assumere un provvedimento di esclusione dalla gara. Analoga sanzione dell’esclusione rischieranno di meritare quei concorrenti che si trovino tra loro “in una qualsiasi relazione, anche di fatto”, sempre che tuttavia, per effetto di tale relazione, le rispettive offerte risultassero anche esse imputabili ad un unico centro decisionale. Per quanto concerne tuttavia tali ultime fattispecie, nella misura in cui si ritenesse che le “relazioni anche di fatto” tra le imprese concorrenti di cui è menzione nell’art. 3 del decreto legge in commento altro non siano che le ipotesi di collegamento sostanziale che i più assumevano già costituire oggetto del divieto introdotto dall’abrogato comma 2, dell’art. 34, nulla v’è di nuovo da segnalare, dal momento che, allora la norma abrogata, come adesso la nuova disposizione, richiedono l’accertamento, sulla base di univoci elementi, della imputabilità di dette offerte ad un unico centro decisionale ai fini della loro esclusione dalla partecipazione alla gara. 5. E’ con riguardo alla soluzione adottata in punto di attestazione – ed ancor più di dimostrazione – del possesso del nuovo requisito di ordine generale, introdotto dalla novella e sin qui commentato, che l’art. 3 del d.l. 135 del 2009 presenta, a mio avviso, i profili di maggiore criticità. In particolare, all’art. 38, comma 2, del codice dei contratti, è stata aggiunta, in fine, una disposizione secondo la quale, ai fini dell’accertamento della sussistenza della causa di esclusione di cui alla nuova lettera m-quater), i concorrenti saranno tenuti ad allegare alla documentazione di gara una dichiarazione con la quale essi attestino, alternativamente, di non essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. con alcuno dei partecipanti alla medesima procedura ovvero di essere in una di dette situazioni. In tale ultima evenienza, il concorrente dovrà indicare il soggetto col quale sussiste la situazione di controllo e specificare di aver, ciò nonostante, formulato autonomamente la propria offerta, nonché dovrà corredare tale dichiarazione con i documenti – da inserire in separata busta chiusa – ritenuti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha concretamente influito sulla formulazione dell’offerta. Spetterà alla stazione appaltante, solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, procedere alla verifica di tali documenti e disporre l’eventuale esclusione dei concorrenti che abbiano dichiarato di essere interessati da una situazione di controllo, qualora essa stazione appaltante abbia accertato, sulla base di univoci elementi tratti dalla documentazione a tal fine prodotta dagli stessi concorrenti o dalle relative offerte, che queste ultime non sono state in realtà autonomamente formulate e che, al contrario di quanto dichiarato, sono imputabili ad un unico centro decisionale. 6. Quanto alle criticità, osservo in primo luogo che la norma omette di prescrivere che, ai fini della attestazione del requisito in esame, dichiarazione di tenore analogo a quella richiesta per i concorrenti che si trovino in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. deve essere resa, in senso negativo o - con la indicazione del soggetto “correlato” e con il corredo documentale di cui si detto innanzi - in senso positivo, anche dai concorrenti che si trovino tra loro in una qualsiasi relazione anche di fatto. Poiché la sanzione dell’esclusione dalla procedura è invece prevista a carico dei concorrenti per i quali la stazione appaltante abbia accertato che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale e poiché, aggiungo, ciò potrebbe accadere per effetto della verificata esistenza e della concreta operatività in sede di gara tanto di una situazione di controllo quanto, evidentemente, di una qualsiasi relazione anche di fatto tra concorrenti, va da sé che la norma in esame non risulterebbe conforme alla sentenza del Giudice comunitario cui vorrebbe adeguarsi ove non si consentisse anche ai soggetti legati da siffatte relazioni, nel silenzio della norma in commento, di poter provare, nonostante un tale legame, di aver formulato autonomamente le proprie offerte. Nel richiedere, poi, ai concorrenti di attestare il possesso del nuovo requisito di ordine generale in commento mediante il rilascio della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 2, il legislatore nazionale, forse a causa della insolita sollecitudine con la quale ha dato esecuzione alla sentenza del Giudice comunitario, sembra proprio volere l’impossibile, dal momento che, per effetto del disposto dell’art. 13, comma 2, lettere a) e b), del Codice dei contratti, l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerta in una procedura di gara aperta o richiesta di invito in una procedura ristretta non è invero conoscibile dai concorrenti (mediante legittimo esercizio del diritto di accesso agli atti di gara) prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Il profilo di maggiore criticità della novella è però senza dubbio quello che concerne l’aspetto probatorio del requisito di ordine generale in esame. Può intuirsi quali e quante problematiche accompagneranno la valutazione che la stazione appaltante dovrà effettuare della documentazione prodotta dai concorrenti che abbiano dichiarato l’esistenza di una situazione di controllo o di una relazione, al fine di dimostrare la genuinità delle rispettive offerte. E’ altresì intuibile quanto concreto sia il rischio che l’esito di detta valutazione generi comunque un contenzioso: vuoi da parte dei concorrenti esclusi ove l’esito della verifica sia negativo perchè le offerte siano state ritenute imputabili ad un unico centro decisionale; vuoi da parte degli altri concorrenti, laddove l’esito sia stato positivo e, nonostante l’esistenza di una conclamata situazione di controllo, le offerte siano state valutate come autonome e quindi ammesse ed una di esse si fosse aggiudicata la gara. Ad ogni modo, la idoneità del procedimento delineato dal legislatore nazionale a fungere da concreto strumento di adeguamento al diritto comunitario si misurerà con riferimento alla capacità, che la stazione appaltante, con l’ausilio della giurisprudenza amministrativa, dovrà necessariamente acquisire, di individuare quei documenti, elementi e circostanze che possano di volta in volta costituire concreta ed obiettiva dimostrazione della autonomia e della genuinità di un’offerta, ancorché proveniente da un concorrente che sia controllato da - o controllante di - un altro concorrente o a questo sia sostanzialmente collegato. Ciò consentirà, nel tempo, di consolidare la formazione di una casistica che varrà altresì a limitare l’ampia sfera di discrezionalità che connota l’attività, di verifica della sussistenza del nuovo requisito di ordine generale, quale demandata alla stazione appaltante dalla norma in esame. Documenti, elementi e circostanze che, dal canto dei concorrenti, appare non semplice individuare, neppure in astratto, ai fini dell’assolvimento dell’onere probatorio che ora su di essi incombe, in tutti quei casi in cui, interessati da una situazione di controllo o legati da una qualsiasi significativa relazione, essi intendano partecipare alla stessa gara. Dubito, infatti, che al riguardo possano rivelarsi utili le modalità concrete attraverso le quali la stazione appaltante, secondo l’insegnamento della giurisprudenza, ha sin qui potuto accertare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti alla medesima gara. E’ noto come per l’accertamento dei presupposti di fatto a conferma di un collegamento sostanziale si richiedesse una verifica condotta caso per caso e volta a rintracciare la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti di una commistione di interessi tra imprese concorrenti. A titolo meramente esemplificativo, ricordo che tali indizi sono stati di volta in volta individuati dalla giurisprudenza, sotto il profilo soggettivo, nei rapporti di parentela fra soci o nell’intreccio fra gli organi amministrativi e/o tecnici delle imprese interessate[6], mentre, sotto il profilo delle modalità estrinseche di presentazione dell’offerta, nelle analogie nell’impostazione grafica delle offerte, nella coincidenza delle date e dell’ufficio postale di spedizione dei plichi, nella localizzazione presso lo stesso ufficio delle sedi sociali, nonché nel rilascio delle polizze fideiussorie da parte dello stesso soggetto, in pari data e con un numero progressivo[7]. Mi pare di poter affermare che laddove si consentisse ai concorrenti di provare l’inesistenza di un comune centro decisionale mediante produzione di documenti o allegazione di elementi tesi esclusivamente a dimostrare la non ricorrenza nelle relative offerte o nelle rispettive compagini sociali ed organigrammi societari degli indizi appena descritti, la verifica del requisito in questione si ridurrebbe in vero a mera apparenza. Ulteriore profilo di criticità, mi sembra sia infine da rinvenire nell’assenza, nell’ambito del procedimento delineato dalla nuova disposizione del comma 2, dell’art. 38, di qualsivoglia momento di contraddittorio tra stazione appaltante ed i concorrenti le cui offerte siano valutate espressione di un unico centro decisionale, all’esito della verifica della documentazione da essi prodotte a corredo della dichiarazione di essere in una situazione di controllo e di aver, ciò nonostante, formulato autonomamente l’offerta. In altri termini, è previsto che la sanzione della esclusione venga disposta dalla stazione appaltante senza che ai concorrenti sia data la possibilità di fornire delucidazioni, chiarimenti ed eventuali integrazioni della documentazione originariamente prodotta e ritenuta non esaustiva, poco chiara o non del tutto pertinente dalla amministrazione. Il che solleva qualche residuo, ma credo fondato, dubbio di sostanziale aderenza della novella al principio comunitario di proporzionalità la cui violazione è posta a base della sentenza della Corte di Giustizia che ha ispirato l’intervento del nostro legislatore. [1] Sia consentito di rinviare a Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, mio contributo al volume Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale, dedicato al prof. Michele Pallottino, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Giappichelli Editore, 2009, 100 e ss. [2] Cfr., per tutti, Sinisi, Il collegamento formale e sostanziale tra imprese, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis e Garofalo, 2008, II, 1088: “La nuova disciplina legislativa, con la previsione di cui al co. 2, art. 34, ha recepito l’esigenza di codificare le cause di esclusione imputabili alle ipotesi di collegamento (e non più dunque solo quelle di controllo), legittimando la stazione appaltante ad escludere motivatamente le imprese che si trovino in una delle predette situazioni di incompatibilità”. Nello stesso senso Grillo e Pellegrini, I requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a cura di Sanino, 2006, 185, secondo i quali: “da una lettura rigorosa della norma previgente (art. 10, co. 1° bis, della l. 11.2.1994, n. 109), sembravano essere esonerate dal divieto, da un lato, tutte quelle società che non erano poste lungo la stessa linea di controllo […], dall’altro lato, tutte quelle società che – ai sensi del terzo co. dell’art. 2359 del c.c. – si dovevano definire «collegate». Il Codice ha ovviato a questi dubbi interpretativi sancendo ora, in maniera espressa, il c.d. «divieto di collegamento sostanziale»”; nonché Greco, in Garofoli e Ferrari, Codice degli appalti pubblici, 2007, 176. [3] Non mancano in giurisprudenza pronunce che addirittura riconducono alla categoria pretoria del collegamento sostanziale anche situazioni di controllo tra imprese (si veda Cons. Stato, V, n. 4285/2008, secondo cui “il divieto di partecipazione alle gare pubbliche di appalto delle imprese tra le quali intercorre un collegamento sostanziale si applica non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate, ma anche nell’ipotesi in cui la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.”). [4] P. Leozappa, Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, cit., 104. [5] Ad esempio, TAR Lazio, III, n. 5425/2004 ha stabilito che “i vincoli familiari, gli intrecci esistenti tra le società ed i soggetti che, all’interno di dette società ricoprono ruoli di massima importanza, unitamente ai margini che differenziano i ribassi offerti, possono indurre a ritenere esistente un collegamento sostanziale tra le imprese, tale da far presumere violati i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, conseguentemente, di mettere in pericolo la correttezza della gara”. [6] Nella stessa direzione l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che nella delibera n. 12 del 7 luglio 2004, ha avuto occasione di affermare che “la provenienza da una medesima persona delle grafie presenti sui moduli di dichiarazione di due imprese concorrenti nella medesima gara – accertata dalla stazione appaltante a seguito di un approfondito esame documentale (comprensivo di un parere grafotecnico) – nonché gli ulteriori elementi di coincidenza, rappresentati dalla spedizione delle buste contenenti le offerte delle due imprese dallo stesso luogo, alla stessa data e ora e tramite lo stesso corriere, fanno ritenere che nel caso di specie manchi una reale competizione, poiché le due suddette concorrenti appaiono aver preindividuato i rispettivi valori di ribasso, affinchè una di esse potesse aggiudicarsi l’appalto”.

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[1] L’articolo è la rielaborazione della Relazione al Convegno IGI del 22 ottobre 2009 sulle Novità legislative dell’autunno 2009. [2] Sia consentito di rinviare a Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, mio contributo al volume Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale, dedicato al prof. Michele Pallottino, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Giappichelli Editore, 2009, 100 e ss. [3] Cfr., per tutti, Sinisi, Il collegamento formale e sostanziale tra imprese, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis e Garofalo, 2008, II, 1088: “La nuova disciplina legislativa, con la previsione di cui al co. 2, art. 34, ha recepito l’esigenza di codificare le cause di esclusione imputabili alle ipotesi di collegamento (e non più dunque solo quelle di controllo), legittimando la stazione appaltante ad escludere motivatamente le imprese che si trovino in una delle predette situazioni di incompatibilità”. Nello stesso senso Grillo e Pellegrini, I requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a cura di Sanino, 2006, 185, secondo i quali: “da una lettura rigorosa della norma previgente (art. 10, co. 1° bis, della l. 11.2.1994, n. 109), sembravano essere esonerate dal divieto, da un lato, tutte quelle società che non erano poste lungo la stessa linea di controllo […], dall’altro lato, tutte quelle società che – ai sensi del terzo co. dell’art. 2359 del c.c. – si dovevano definire «collegate». Il Codice ha ovviato a questi dubbi interpretativi sancendo ora, in maniera espressa, il c.d. «divieto di collegamento sostanziale»”; nonché Greco, in Garofoli e Ferrari, Codice degli appalti pubblici, 2007, 176. [4] Non mancano in giurisprudenza pronunce che addirittura riconducono alla categoria pretoria del collegamento sostanziale anche situazioni di controllo tra imprese (si veda Cons. Stato, V, n. 4285/2008, secondo cui “il divieto di partecipazione alle gare pubbliche di appalto delle imprese tra le quali intercorre un collegamento sostanziale si applica non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate, ma anche nell’ipotesi in cui la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.”). [5] P. Leozappa, Offerte imputabili ad un unico centro decisionale, cit., 104. [6] Ad esempio, TAR Lazio, III, n. 5425/2004 ha stabilito che “i vincoli familiari, gli intrecci esistenti tra le società ed i soggetti che, all’interno di dette società ricoprono ruoli di massima importanza, unitamente ai margini che differenziano i ribassi offerti, possono indurre a ritenere esistente un collegamento sostanziale tra le imprese, tale da far presumere violati i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, conseguentemente, di mettere in pericolo la correttezza della gara”. [7] Nella stessa direzione l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che nella delibera n. 12 del 7 luglio 2004, ha avuto occasione di affermare che “la provenienza da una medesima persona delle grafie presenti sui moduli di dichiarazione di due imprese concorrenti nella medesima gara – accertata dalla stazione appaltante a seguito di un approfondito esame documentale (comprensivo di un parere grafotecnico) – nonché gli ulteriori elementi di coincidenza, rappresentati dalla spedizione delle buste contenenti le offerte delle due imprese dallo stesso luogo, alla stessa data e ora e tramite lo stesso corriere, fanno ritenere che nel caso di specie manchi una reale competizione, poiché le due suddette concorrenti appaiono aver preindividuato i rispettivi valori di ribasso, affinchè una di esse potesse aggiudicarsi l’appalto”.

(pubblicato il 21.5.2010)