Intervento del 15.05.2010 al Seminario di aggiornamento su L’evoluzione del diritto dell’ambiente: novità giurisprudenziali e rapporti con il diritto dell’energia.
La presente rassegna si concentrerà, essenzialmente, sui più recenti arresti giurisprudenziali in tema di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili ed eolica in particolare, quale settore nel quale continua a registrarsi (ed, anzi, ad intensificarsi) l’emersione, in sede giudiziale, di rilevanti nodi interpretativi afferenti alla corretta interpretazione della vigente disciplina, nonché, in definitiva, al rapporto esistente – nel quadro costituzionale di riferimento - tra i soggetti pubblici titolari dei poteri e delle competenze autorizzatorie e le aspettative degli operatori economici del settore.
Ed infatti, come di recente osservato in dottrina (S. Picone, “Tutela dell’ambiente e realizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili”, in giustizia-amministrativa.it), è palesemente crescente la quantità e la complessità del contenzioso amministrativo riguardante la materia delle energie rinnovabili, e ciò a causa, oltre che dell’evidente rilevanza degli interessi economici in gioco, dei seguenti fattori specifici (alcuni dei quali emersi nel corso degli interventi che mi hanno preceduto):
- il sempre maggiore protagonismo delle regioni nella regolazione del settore dell’energia, a fronte di un riparto delle competenze sul quale è intervenuta, con funzione chiarificatrice, la Corte Costituzionale, ma che appare ancora piuttosto problematico (specie con riferimento alle regioni a statuto speciale);
- la problematicità di alcuni istituti procedimentali, come l’autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. n. 387/2003, o gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, che, pur essendo ispirati ad esigenze di semplificazione, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, danno origine a dubbi interpretativi.
Trattasi, come vedremo, di aspetti tra loro strettamente connessi, che determinano, allo stato attuale, l’insorgenza di un elevatissimo contenzioso e la sostanziale rimessione all’autorità giudiziaria (chiamata in qualche modo a supplire alle carenze ed ai limiti degli altri poteri) di decisioni in materia di diritto dell’energia e dell’ambiente che dovrebbero piuttosto attenere alla sfera politico – amministrativa (con il rischio, da taluni autorevolmente paventato, di pervenire ad un superamento del giusto equilibrio tra valutazioni politico amministrative e valutazioni giudiziarie).
In particolare, la mancata adozione e pubblicazione, da parte della Conferenza unificata, delle “linee guida” (previste dal comma 10 dell’art. 12 D. Lgs. n. 387/2003) per lo svolgimento del procedimento di autorizzazione unica disciplinato dalla suddetta legge in attuazione della Direttiva 2001/77/CE, ha sin qui costituito un’evidente ostacolo al corretto sviluppo della normativa regionale, primaria e secondaria, inerente ai procedimenti di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio degli impianti di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, quale settore prevalentemente rientrante – come chiarito dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 383/2005) – nella materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” di cui all’art. 117, comma 3, Cost. e dunque appartenente alla competenza legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, da esercitarsi nel rispetto dei principi fondamentali fissati dallo Stato.
Nelle varie pronunce in materia, inoltre, il Giudice delle leggi ha chiarito che l’indubbia inerenza del settore delle energie rinnovabili anche ad altri interessi e “materie” costituzionali, quali, ad esempio, ambiente e governo del territorio (sentenza n. 364/2006), ovvero, tutela del paesaggio (sentenza n. 166/2009), non esclude che esso incida primariamente, cioè in modo prevalente, sull’interesse della collettività alla produzione energetica ed all’approvvigionamento energetico (per di più in forme non inquinanti, in omaggio al favor verso le fonti energetiche rinnovabili emerso nella normativa internazionale, comunitaria e nazionale).
Sotto altro profilo, poi, va considerato che l’intero settore del mercato dell’energia si inserisce, sempre in forza di precise scelte del legislatore comunitario e nazionale, in un ambito di attività d’impresa concorrenziale, sottoposta a controllo e regolazione amministrativa, ma non più riservata alla mano pubblica, né soggetta a regime di privativa o contingentamento. In tale contesto, poi, ancor più marcata risulta, a scopo incentivante (cfr., L. Ricci, “Procedure autorizzative per la realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e pluralità di domande”, in Riv. Giur. Ambiente 2009, 06, 889), la liberalizzazione delle attività di produzione di energia mediante fonti rinnovabili, avendo la direttiva 2001/77/CE imposto agli stati membri di ridurre gli ostacoli normativi o di altro tipo all’aumento delle produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili, di razionalizzare ed accelerare le procedure amministrative e di garantire oggettività, trasparenza e carattere non discriminatorio alle norme in materia (principi di cui costituiscono come detto attuazione il D. Lgs. n. 387/2003 e la L. n. 239/2004).
In base alle suddette normative, dunque, l’attività di realizzazione e gestione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili costituisce un’attività d’impresa liberalizzata, suscettibile di essere realizzata da chiunque, sulla base di un’autorizzazione amministrativa unica rilasciata dalla Regione; sicchè si è fermamente escluso, a livello giurisprudenziale, la sussistenza di un potere dell’autorità comunale di instaurare procedure pubblicistiche di natura concessoria a presidio dell’attività di produzione di energia elettrica da fonti tradizionali o rinnovabili (Tar Puglia Bari, Sez. I, 1.04.2008 n. 709), ovvero di approvare linee-guida per la realizzazione e la gestione di impianti eolici sul territorio comunale da parte di privati contenenti, tra l’altro, condizioni economiche, garanzie ed impegni richiesti alle società proponenti (Cons. Stato, Sez. III, 14.10.2008 n. 2849; commentata da M. Vitucci in Riv. Giur. Ambiente 2009, 2, 359). Per quanto, infatti, si tratti di attività che rivestono una significativa importanza nell’ottica dell’apertura e dello sviluppo del mercato comunitario e dell’ambiente, esse non rientrano nella nozione di servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 e ss. D. Lgs. n. 267/2000.
La piena liberalizzazione dell’attività ed il conseguente limitato potere a disposizione delle singole autorità comunali (ad esempio non legittimate dall’ordinamento a stabilire unilateralmente le eventuali misure compensative, di cui si dirà meglio oltre) rendono dunque arduo il ricorso, in tale materia (così come in quella, parzialmente affine, dell’urbanistica) allo strumento degli accordi tra privati e pubbliche amministrazioni di cui all’art. 11 L. n. 241/1990, che rischia di determinare disparità di trattamento tra le imprese, ovvero di far perdere di vista, in un’ottica “contrattualizzata” ed individuale, gli interessi pubblici di cura e gestione del territorio e dell’ambiente comunque sottesi alla materia.
Di tali profili, specificamente relativi alla ristretta competenza in materia dei Comuni, si è ad esempio recentemente occupato il Tar Sicilia Palermo Sez. II nella sentenza n. 273 dell’11.01.2010, resa su un ricorso proposto da una società (la Gamesa Energia Italia s.p.a.) avverso gli atti con cui il Comune di Gangi aveva espletato una selezione informale per l’individuazione della proposta progettuale per la realizzazione e la gestione di un parco eolico, procedendo poi all’approvazione di uno schema di convenzione e concessione con la società che aveva presentato la proposta ritenuta più vantaggiosa e conveniente. I decidenti, infatti, dopo aver riconosciuto la sussistenza dell’interesse ad agire della ricorrente (quale impresa che aveva in precedenza presentato alla Regione, ai fini della V.I.A. e dell’autorizzazione ex art. 12 D. Lgs. n. 387/2003, un progetto, ancora non esitato, per la realizzazione di un parco eolico nella medesima area), hanno in primo luogo affermato che nel presente quadro normativo di riferimento, caratterizzato dall’assenza di una legislazione regionale di recepimento dei principi fissati dal D. Lgs. n. 387/2003 e dalla Dir. 2001/77/CE, il parametro di legittimità degli atti comunali impugnati deve rinvenirsi nella legislazione statale (per l’appunto costituita dal D. Lgs. n. 387/2003 e dalla L. n. 239/2004), la quale assegna unicamente alle Regioni (o alle Province da esse eventualmente delegate) le funzioni abilitative in materia, da esercitarsi tassativamente nelle forme procedimentali dell’autorizzazione unica prevista dall’art. 12.
Come inoltre già precedentemente affermato dal Consiglio di Stato nel sopra citato parere n. 2849 del 14.10.2008, deve ritenersi preclusa per il Comune ogni possibilità di aggravare il procedimento di autorizzazione unica regionale, indicendo una gara per la selezione della migliore proposta per la realizzazione di un parco eolico, posto che “così operando, si trasforma un’attività libera, soggetta ad autorizzazione (intesa come rimozione di un limite all’esercizio di un diritto preesistente), in un’attività riservata ai poteri pubblici, soggetta a concessione (intesa come atto costitutivo di un diritto che non preesiste)”. Da qui, dunque, l’illegittimità degli atti comunali impugnati, sostanzialmente inquadrati in un’ottica concessoria.
* * * * * *
Il contenzioso più rilevante ha comunque di recente riguardato il versante, ben più nevralgico, relativo all’esatta individuazione dei limiti della potestà legislativa ed amministrativa delle Regioni, su tale terreno essendosi maggiormente evidenziati i limiti operativi e la sostanziale “paralisi” derivante dalla mancata applicazione delle linee guida previste dall’art. 12, comma 10, D. Lgs. n. 287/2003 (forse finalmente in vista di pubblicazione).
Per quelle regioni, infatti, che hanno proceduto all’esercizio della propria potestà legislativa concorrente in materia, adottando normative volte in qualche modo a specificare ed arricchire dal punto di vista contenutistico il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica regionale, si è aperta come già visto la strada delle questioni di legittimità costituzionale, necessaria al fine di stabilire – nel quadro del corretto riparto di competenze tra Stato e regioni – la conformità delle impugnate disposizioni regionali ai principi fondamentali della materia fissati dal Legislatore statale e rinvenibili, per l’appunto, nell’art. 12 D. Lgs. n. 387/2003 e nella L. n. 239/2004.
In quella sede, pertanto, si è affermato (Corte Cost. n. 282/2009) che l’art. 12 D. Lgs. n. 387/2003 (nonché la successiva L. n. 239/2004, di riordino dell’intero settore energetico) costituisce “principio fondamentale” nella materia della produzione, trasporto e distribuzione dell’energia, in quanto tale norma “risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo”; il D. Lgs. n. 387/2003 riveste dunque lo stesso carattere “non derogabile” delle statuizioni della direttiva N. 2001/77/CE di cui costituisce attuazione (Corte Cost. n. 124/2010).
E la natura assolutamente vincolante e speciale del procedimento delineato dall’art. 12 (ancor più ispirato, dopo le modifiche della legge finanziaria 2008, L. n. 244/2007, ad evidenti finalità di accelerazione e semplificazione) ha ad esempio costituito, in ambito regionale siciliano, il criterio per definire i rapporti esistenti tra l’autorizzazione unica ed il procedimento di valutazione di impatto ambientale per i progetti relativi alla realizzazione di energia mediante lo sfruttamento del sole disciplinato dal D.P.R. 12.04.1996 (“Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma 1, della L. 22 febbraio 1994, n. 146, concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale”), a sua volta richiamato nel Decreto dell’Assessore regionale del Territorio e dell’Ambiente del 17.05.1996.
Come chiarito, infatti, dal C.G.A. con una serie di recenti decisioni (n. 57 del 25.01.2010, ma anche nn. 40, 41 e 42 del 2010), non v’è dubbio che la VIA rappresenta un sub procedimento dotato di “spiccata autonomia”, anche in considerazione degli interessi protetti e della loro rilevanza assolutamente prioritaria; ma tale esatta considerazione non è sufficiente per affermare la prevalenza della relativa disciplina in materia, anche nella parte in cui essa preveda tempi di conclusione del procedimento diversi e più lunghi rispetto a quelli, perentori, indicati dalla normativa sull’autorizzazione unica, fissati nel ragionevole limite di centottanta giorni, che appare compatibile anche con le possibili complessità tecniche della V.I.A.. Va dunque pienamente condivisa la tesi secondo cui la VIA costituisce parte del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica per l’attivazione di impianti di energia rinnovabile, sicchè anche l’Assessorato Territorio e Ambiente, competente all’adozione della VIA, va considerato alla stregua di “amministrazione interessata” ai sensi dell’art. 12 D. Lgs. n. 387/2003 (il quale non prevede affatto che il termine di 180 giorni possa iniziare a decorrere solo dopo l’espletamento della VIA).
Con tale ricostruzione si pone tuttavia palesemente in contrasto il consolidato orientamento del Tar Sicilia Palermo secondo cui “in tema di realizzazione di impianti di energia eolica, il procedimento di valutazione di impatto ambientale ex D.P.R. 12.04.1996 è autonomo rispetto a quello di autorizzazione unica previsto dall’art. 12 D. Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387” (Sez. III, 22.05.2009 n. 955; in senso conforme, Sez. I, 27.05.2008 n. 683; nonché, da ultimo, Sez. I, 15.03.2010 n. 2923). In base a tale prospettazione, invero, i Giudici di prime cure continuano a ritenere assistita da un autonomo interesse ad agire l’impugnativa proposta avverso i pareri negativi espressi dalla Soprintendenza BB.CC.AA. ai fini del rilascio della V.I.A., ma relativi a progetti per i quali la società ricorrente non abbia ancora attivato la procedura per l’autorizzazione unica ex art. 12 D. Lgs. n. 387/2003 (nell’ambito della cui conferenza di servizi dovrebbero invece essere acquisiti, nella ricostruzione sistematica ed unitaria delineata dal C.G.A., tutti i pareri delle “amministrazioni interessate”).
Da questo punto di vista, dunque, la tesi del Tar Palermo sembra in qualche modo tradire le stesse istanze di semplificazione, di diretta derivazione comunitaria, sottese all’art. 12 D.Lgs n. 387/2003, favorendo una sorta di duplicazione dei procedimenti e dei pronunciamenti dell’autorità preposta alla tutela del paesaggio (coinvolta, ove ne ricorrano i presupposti, sia nel procedimento di VIA che in quello di autorizzazione unica) che, oltre ad aggravare l’azione amministrativa, determina anche una sovrapposizione dei giudizi relativi all’una o all’altra delle due procedure, con possibile strumentalizzazione della stessa tutela giurisdizionale (1) .
L’autonomia tra i due procedimenti è stata poi ribadita dal Tar Sicilia Palermo (sempre ai fini del riconoscimento dell’interesse ad agire anche in caso di mancata attivazione del procedimento per l’autorizzazione unica ex art. 12 D. Lgs. n. 387/2003) in un’altra serie di recenti ed importanti decisioni (nn. 2919, 2920, 2921, 2922 e 2923 del 2010), rese con riferimento alle impugnative proposte avverso due rilevanti atti amministrativi generali adottati dall’Assessorato regionale territorio e ambiente in materia di valutazione d’impatto ambientale su progetti relativi ad impianti di produzione di energia eolica: la Circolare 14.12.2006 n. 17 (G.U.R.S. n. 1/2007) ed il decreto n. 91/GAB del 25.06.2007 (G.U.R.S. n. 31/2007).
La circolare n. 17/2006, in particolare, era stata adottata al fine di garantire la salvaguardia, in sede di autorizzazione all’istallazione di impianti di produzione di energia eolica e nelle more dell’approvazione del piano energetico regionale (di cui si dirà meglio oltre), dei piani paesistici e del piano paesistico regionale, dell’ambiente e del paesaggio attraverso la determinazione di misure idonee ad assicurare tali finalità di tutela, essenzialmente consistenti nella riclassificazione – rispetto alle direttive contenute nel precedente D.A. 28 aprile 2005 – delle aree in cui risulta suddiviso, ai fini del regime autorizzativo, il territorio regionale (zone escluse, zone sensibili e zone consentite). Si erano così fatte rientrare nelle zone escluse (per le quali non è consentita la realizzazione di impianti eolici) non soltanto, come in precedenza previsto, le aree di riserva integrale, le oasi, le riserve naturali, le zone S.I.C. e Z.P.S. e relative aree di rispetto, ma anche (in adesione alle indicazioni fornite dall’Assessorato BB.CC.AA. con circolare n. 14 del 26.05.2006) le aree archeologiche ed i beni vincolati; mentre erano state incluse nelle “zone sensibili” (nei quali la possibilità di istallazione va valutata caso per caso) i beni e le bellezze naturali gravati da vincolo paesaggistico o sottoposte a tutela dai piani paesaggistici approvati o le aree tutelate ex lege ai sensi dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e ambientali di cui al D. Lgs. n. 42/2004.
Si era inoltre prevista la necessaria partecipazione della Soprintendenza BB.CC.AA. alla procedura preliminare di scoping prevista dall’art. 6, comma 2, D.P.R. 12.04.2006.
Orbene, il Tar Palermo ha dichiarato l’illegittimità di tale provvedimento per violazione del sistema gerarchico delle fonti, avendo ravvisato nelle relative previsioni non già i contenuti tipici della circolare (cioè, mere disposizioni interne all’amministrazione, espressione di poteri di indirizzo e di direzione finalizzati ad indirizzare in modo uniforme l’attività degli enti o degli organi sottordinati), bensì di disposizioni aventi le caratteristiche della novità (perché introduttive di condizioni e prescrizioni ulteriori rispetto a quelle sino a quel momento richieste per il rilascio dell’autorizzazione unica), della generalità e dell’astrattezza, e dunque atteggiantesi a “vere e proprie norme di carattere secondario”.
Nell’ordinamento regionale siciliano, invece, non è consentita l’introduzione di norme di carattere regolamentare attraverso una circolare, dagli artt. 2 e 3 del D.Lgs. Pres. Reg. sic. 28.02.1979 n. 70 ricavandosi che i regolamenti (e cioè gli atti di normazione secondaria) devono essere deliberati dalla Giunta di Governo ed adottati nella forma del Decreto presidenziale, mentre ai singoli assessori spetta esclusivamente il potere di proporre l’adozione di regolamenti nelle materie di rispettiva competenza; e non assumendo rilievo, in senso contrario, la previsione del 9° comma dell’art. 91 della L. reg. sic. 3.05.2001 n. 6, in quanto relativa ad un ben delimitato ambito (quello delle “Norme sulla valutazione di impatto ambientale”), estraneo a quello cui si riferiscono le disposizioni della Circolare n. 17/2006 (prevede infatti tale norma: “Con decreto l'Assessore regionale per il territorio e l'ambiente definisce per le tipologie progettuali e/o aree predeterminate, sulla base degli elementi indicati nell'allegato D del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, l'incremento o il decremento delle soglie di cui all'allegato B del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996 nella misura massima del 30 per cento”).
In base a tali argomentazioni, dunque, è stata dichiarata l’illegittimità della suddetta circolare (e dei provvedimenti in base ad essa adottati), e tale pronuncia di annullamento, proprio in quanto relativa ad un atto normativo secondario o comunque amministrativo generale – vale a dire rivolto a destinatari indeterminati ed indeterminabili a priori - si sottrae ai limiti soggettivi del giudicato amministrativo, assumendo efficacia erga omnes (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 17.09.2008 n. 4390; Sez. IV, 22.03.2007 n. 1383), posto che i limiti soggettivi della caducazione di un atto amministrativo non possono non coincidere con quelli dell'atto caducato.
Ragioni del tutto analoghe hanno poi condotto all’annullamento, sempre da parte del Tar Sicilia Palermo (sentenze nn. 2924, 2925, 2926 e 2927 del 2010), del già citato decreto n. 91/GAB del 25.06.2007, emanato dall’Assessorato Territorio e Ambiente al fine di introdurre talune “misure idonee a garantire la tutela dell’ambiente e del paesaggio” ai fini del rilascio della V.I.A. per gli impianti per lo sfruttamento dell’energia eolica; misure consistenti, essenzialmente, nell’introduzione di una nuova soglia minima di produttività degli impianti da assentire, pari ad almeno 2.700 ore di vento equivalenti stimate annue, “con una produzione effettiva in linea con il P75 (75% delle probabilità che in dato livello di produzione elettrica sia superato ogni anno)”. Si prevedeva, inoltre, che tali nuove prescrizioni sarebbero state applicate a tutti i progetti per i quali non fosse intervenuto, alla data di pubblicazione del decreto, il provvedimento favorevole di D.I.A..
Ravvisato invero l’interesse della società ricorrente (che aveva in corso un procedimento per il rilascio della V.I.A.) ad impugnare le disposizioni nuove ed “assolutamente cogenti” del suddetto decreto, anche tale provvedimento è stato ritenuto illegittimo per violazione delle norme che disciplinano in ambito regionale il potere regolamentare, e ciò in relazione non soltanto degli artt. 2 e 3 del D. Lgs. Pres. Reg. sic. n. 70/1979, ma anche del combinato disposto dell’art. 12 dello Statuto e dell’art. 13 del D.CPS. 204 del 25.03.1946, a mente del quale i regolamenti esecutivi di norme di legge regionale sono adottati con decreto del Presidente della Regione, previa deliberazione della Giunta regionale.
L’introduzione con decreto assessoriale (e dunque con uno strumento non idoneo a tale scopo) di disposizioni, come quelle sopra illustrate, aventi la caratteristica della novità, generalità ed astrattezza ed impositive di prescrizioni ulteriori rispetto a quelle fino a quel momento esistenti per il rilascio della V.I.A., e dunque atteggiantesi a vere e proprie norme di carattere secondario, è avvenuta pertanto in violazione delle competenze relative alla predisposizione degli atti a contenuto normativo.
Come a suo tempo affermato, infatti, da Corte Cost. 9.06.1961 n. 32, le norme statutarie sulle forme di emanazione dei regolamenti regionali siciliani (di rango costituzionale, e dunque non modificabili per legge ordinaria) rappresentano una garanzia per l’autonomia regionale, quali norme di attribuzione di competenza.
* * * * * *
Maggiormente complesse sono invece le argomentazioni che hanno condotto il Giudice amministrativo di primo grado ad annullare, con una serie di recenti decisioni, il “Piano energetico ambientale siciliano” (PEARS), adottato (con delibera di Giunta regionale n. 1 del 3.02.2009 emanata con D.P.R.S. del 9.03.2009) ai sensi dell’art. 5, comma 2°, della L. 9.01.1991 n. 10, che attribuisce alle regioni ed alle province autonome di Trento e Bolzano il compito di predisporre un piano “relativo all’uso delle fonti rinnovabili di energia”, e contenente, tra l’altro, “l’individuazione dei bacini energetici territoriali” e “le procedure per l’individuazione e la localizzazione di impianti per la produzione di energia fino a 10 megawatt elettrici per impianti installati al servizio dei settori industriale, agricolo, terziario, civile e residenziale, nonché per gli impianti idroelettrici”.
Orbene, talune rilevanti disposizioni del PEARS come sopra adottato dalla Regione siciliana sono state impugnate innanzi al Tar Sicilia Palermo perché contenenti previsioni destinate ad incidere sui presupposti e sulle modalità del procedimento di autorizzazione unica ex art. 12 D. Lgs. n. 387/2003, nonché in quanto asseritamente contrastanti con i principi fondamentali fissati dalla suddetta norma. Le decisioni del Tar sono invero necessariamente partite da una preliminare ricostruzione del sistema delle competenze legislative ed amministrative nel settore delle fonti energetiche rinnovabili, così come delineate dalla Corte Costituzionale nelle sopra menzionate decisioni (nn. 383/2005, 364/2006, 166/2009, 282/2009). Con specifico riferimento, poi, all’eccezione difensivamente sollevata dall’amministrazione secondo cui il PEARS si collocherebbe nell’ambito di talune materie (quelle del paesaggio, dei beni culturali e dell’industria) rientranti nella competenza legislativa esclusiva riservata alla Regione dall’art. 14 dello Statuto, i decidenti hanno ritenuto opportuno ribadire che la materia, pacificamente ricondotta dalla Corte Costituzionale a quella della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” di cui all’art. 117, comma 3, Cost., incide primariamente sull’interesse della collettività alla produzione energetica, aspetto da ritenersi prevalenti su quelli – pur connessi in forza dell’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica – della tutela dell’ambiente e del governo del territorio.
Va osservato, inoltre, che la conclusione cui è pervenuto il Tar (che ha in definitiva escluso che sussista, in materia, una competenza legislativa esclusiva della Regione siciliana) risulta confermata dalla recentissima sentenza n. 168 del 6.05.2010 della Corte Costituzionale, che per la prima volta ha significativamente affermato la correttezza del superiore “inquadramento materiale” anche con riferimento a norme adottate da una regione a statuto speciale (la Valle d’Aosta), ed afferenti alla localizzazione degli ambiti territoriali di insediamento degli impianti di energia eolica: in tale occasione infatti la Corte si è limitata a constatare che lo Statuto regionale non contemplava la suddetta materia della “produzione, trasporto e distribuzione regionale dell’energia”, con conseguente titolarità in materia, da parte della Val d’Aosta, in virtù dell’art. 10 della L. Cost. n. 3/2001, della stessa potestà legislativa concorrente delle regioni a statuto ordinario, vincolata al rispetto dei principi fondamentali dettati dal Legislatore statale.
Secondo il Tar, peraltro, la questione relativa al corretto inquadramento del tipo di potestà legislativa di cui risulta titolare, in materia, la Regione siciliana è destinata a rivestire carattere meramente teorico sin quando perdurerà il mancato esercizio delle suddette competenze legislative, ai cui contenuti dovrebbe eventualmente uniformarsi la successiva attività regolamentare.
Constatato infatti che la Regione siciliana non ha ad oggi esercitato la potestà legislativa di dettaglio per il recepimento dei principi fondamentali stabiliti dal D. Lgs. n. 387/2003 o per il recepimento della direttiva n. 2001/77/CE, si è osservato (sentenze nn. 2537/2010, 2536/2010, 2280/2010, 1952/2010) che tale circostanza determinerebbe l’assunzione, da parte della vigente normativa statale, del carattere “suppletivo” o sostitutivo previsto dall’art. 117, comma 5°, Cost. e dagli artt. 11 e 16 della L. n. 11/2005 /recante la procedura per l’esecuzione degli obblighi comunitari, con conseguente necessaria individuazione, come parametro di legittimità degli atti impugnati, nella normativa dettata dal D. Lgs. n. 387/2003 e dalla L. n. 239/2004 (rispetto alla quale debbono dunque anche porsi in rapporto di non contraddizione le norme regolamentari adottate in ambito regionale).
Ed infatti, quanto alla natura giuridica delle disposizioni contenute nel PEARS, si è ribadito quanto già affermato in altra serie di decisioni (nn. 1632/2009, 1716/2009 e 1775/2010) in ordine al carattere formalmente amministrativo, ma sostanzialmente normativo, e dunque regolamentare, di tale provvedimento, stante la novità, la generalità e l’astrattezza delle relative disposizioni; da tale qualificazione discende pertanto, sul piano della gerarchia delle fonti, la subordinazione dei contenuti normativi del Piano alle fonti di diritto di rango primario, nonché, sotto il profilo della disciplina del procedimento autorizzativo, la qualificazione come ius superveniens rispetto alle istanze già presentate (censurabile con particolare riferimento a quelle istanze presentate da più di 180 gg., in palese contrasto rispetto al principio fondamentale sancito dall’art. 12 D. Lgs. n. 387/2003).
Passando poi all’esame, nel merito, delle singole disposizioni impugnate, si è affermata l’illegittimità di quelle relative alla:
- imposizione di distanze minime tra gli impianti alimentati da fonti rinnovabili (art. 21).
Alla stregua, infatti, delle argomentazioni usate dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 307/2003 (resa in materia di impianti elettromagnetici), si è rilevato che da tale disposizione (che impone un evidente vincolo) non è dato evincere quale sia stato il parametro tecnico o scientifico assunto a riferimento per stabilire la distanza minima, e che, più in generale, la previsione generalizzata della distanza minima denota un cattivo uso del potere regolamentare, introducendo un possibile ingiustificato ostacolo agli insediamenti produttivi (sentenza n. 2537/2010). Il Tar ha infine richiamato il parere n. 2849/2008 della Sez. II del Consiglio di Stato, secondo cui i poteri di localizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili dovrebbe essere esercitato nell’ambito del Piano Urbanistico regionale, quale sede propria di svolgimento delle competenze regionali di pianificazione.
Come peraltro affermato dalla Corte Costituzionale nella sopra citata sentenza n. 168/2010 (come già nelle precedenti nn. 166 e 282/2009 e n. 119/2010), il meccanismo previsto dall’art. 12, comma 10, D. Lgs. n. 387/2003 “non consente alle regioni di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa”;
- “misure di mitigazione ambientale” e “misure di compensazione (artt. 6 e 7)”.
La determinazione delle misure di riequilibrio ambientale e territoriale (previste dall’art. 12 D. Lgs. n. 387/2003) e delle misure compensative (ammesse, a seguito di Corte Cost. n. 383/2005, anche relativamente ad impianti alimentati da fonti rinnovabili, e consistenti nella monetizzazione degli effetti negativi che l’impatto ambientale dell’impianto determina, purchè non si tratti di corrispettivi di natura patrimoniale a favore della Regione, bensì di servizi o prestazioni volti a mitigare l’impatto ambientale) potrebbe avvenire, secondo il Tar, soltanto con norme di legge regionale, e non per via regolamentare.
Dette misure compensative, inoltre, dovrebbero essere “concrete e realistiche” e fondate sui precisi presupposti indicati nel già citato parere n. 2848/2009 del Consiglio di Stato.
Quanto, tuttavia, all’affermata necessità di una copertura legislativa, deve rilevarsi che l’art. 1, comma 5, della L. n. 239/2004 afferma il diritto delle Regioni e degli enti locali di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale (e consistenti nell’assunzione dell’impegno ad una riduzione delle emissioni inquinanti da parte dell’operatore economico proponente – cfr., Corte Cost. n. 124/2010);
- “documentazione attestante la disponibilità giuridica dell’area di impianto in capo al richiedente” (art. 2, lett. b).
Tale requisito si porrebbe in contrasto con l’art. 12 D. Lgs. n 387/2003, che attribuisce agli impianti autorizzati la qualificazione di “opere di pubblica utilità indifferibili ed urgenti” all’evidente fine di consentire la loro realizzazione anche oltre e al di là della limitazione costituita dalla attuale disponibilità dell’area in capo al richiedente l’autorizzazione;
- autocertificazione con la quale il richiedente assume nei confronti dell’amministrazione la responsabilità, diretta e non trasmissibile, per l’interezza delle fasi di realizzazione e avvio dell’impianto.
Tale disposizione è stata ritenuta suscettibile di incidere sulla circolazione dei beni giuridici, e delle correlate posizioni soggettive, connessi alla realizzazione di impianti eolici, in contrasto con l’art 41 Cost. e con le libertà fondamentali del Trattato CE;
- comunicazione, ai fini della celerità dei procedimenti, della sede legale istituita dal richiedente in Sicilia e l’impegno al suo mantenimento nel territorio della regione per il tempo di efficacia dell’azione (art. 2).
Tale disposizione si porrebbe in contrasto con i principi comunitari di libertà di circolazione e stabilimento, imponendo alle imprese un adempimento “irragionevolmente sproporzionato rispetto all’esigenza di garantire celeri comunicazioni da e per le stesse, avuto riguardo alle attuali possibilità tecnologiche ed al regime giuridico delle stesse;
- priorità temporale, nell’esame delle istanze, ai progetti che garantiscono la filiera industriale completa all’interno del territorio regionale nell’obiettivo dello sviluppo e dell’incremento dell’occupazione nella Regione (art. 1).
La tempistica (unica) imposta dall’art. 12 D. Lgs. n. 387/2003 sarebbe incompatibile con declinazioni localistiche di carattere premiale o disincentivante, ed anche in considerazione dell’estraneità alla materia trattata degli obiettivi di sviluppo ed incremento occupazionale, il regime dell’autorizzazione unica non può essere modificato in un’ottica protezionistica o proibizionistica contraria ai principi ed alle libertà imposti dal diritto comunitario.
La stessa Corte Costituzionale, del resto, ha chiarito che “discriminare le imprese in base ad un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio secondo cui la Regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle cose e delle persone tra le Regioni, discendendo da ciò il divieto per i legislatori regionali di frapporre barriere di carattere proibizionistico alla prestazione, nel proprio ambito territoriale, di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale (nonché, in base ai principi comunitari sulla libera prestazione di servizi, in qualsiasi paese dell’Unione europea” (Corte Cost. n. 124/2010, resa su norma della Regione Calabria che istituiva una riserva strategica del 20% della potenza autorizzabile per ogni fonte in favore delle azioni volte a garantire lo sviluppo del tessuto industriale regionale);
- presentazione di una comunicazione del gestore della rete circa la capacità ricettiva di quest’ultima in relazione all’energia prodotta dall’impianto autorizzando (art. 3).
Tale disposizione si pone in contrasto con la liberalizzazione del settore energetico e con il principio di legge secondo cui il gestore della rete di trasmissione regionale ha l’obbligo di connettere alla rete tutti i soggetti che ne facciano richiesta (art. 3, comma 1, D. Lgs. n. 79/1999):è dunque la capacità della rete di trasmissione a dovere essere funzionale all’attività di produzione di energia, e non viceversa;
- comunicazione da parte delle Soprintendenze BB.CC.AA. in sede di conferenza di servizi circa la sottoposizione a vincolo delle aree o avvio per le stesse di procedimento per l’imposizione del vincolo (art. 4).
Tale disposizione si tradurrebbe in un allargamento ingiustificato del novero dei soggetti partecipanti alla conferenza di servizi, includendovi necessariamente le Soprintendenze anche se non titolari di competenze in ordine all’affare da deliberare;
- applicabilità delle prescrizioni del PEARS ai procedimenti in corso
Le disposizioni del Piano, avendo natura normativa e regolamentare, non potrebbero applicarsi ai procedimenti avviati prima della sua entrata in vigore, secondo le regole generali in tema di efficacia delle norme nel tempo.
Sul punto, peraltro, è utile segnalare che con la già citata sentenza n. 124/2010 la Corte Costituzionale ha ritenuto non fondata la questione di legittimità relativa ad una norma regionale calabra che prevedeva l’applicabilità alle procedure in corso delle nuove disposizioni in tema di autorizzazione unica, e ciò sia in considerazione del principio tempus regit actum (tale per cui ogni atto amministrativo deve essere conforme alla legge in vigore al momento in cui viene posto in essere), sia in relazione al fatto che il soggetto che presenta l’istanza di avvio del procedimento è titolare di una “mera aspettativa”, e non di una situazione giuridica consolidata.
----------
(1) Si veda, però, Corte Cost. 26.03.2010 n. 120, che, pronunciandosi sulla questione dei rapporti tra procedura di VIA ed autorizzazione regionale per i progetti relativi a linee ed impianti elettrici con tensione fino a 150.000 V., ha affermato che i due procedimenti “sono autonomi e finalizzati alla cura di interessi distinti, pur se l’esito della VIA condiziona il merito della procedura autorizzatoria. Sebbene sia indubbio il collegamento, in termini di utilità concreta e finale per il richiedente, tra il procedimento diretto alla espressione del giudizio di compatibilità ambientale per la realizzazione di un impianto ed il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione, sono distinte le norme che individuano le autorità coinvolte e le rispettive modalità e termini per il compimento degli atti”.
