FABIO SAITTA

Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE* Sommario: 1. La giurisdizione del giudice amministrativo sull’inefficacia del contratto: scelta imposta dal diritto comunitario? – 2. Segue: o scelta quantomeno suggerita dalla direttiva n. 2007/66/CE? – 3. Segue: comunque sia, scelta sicuramente opportuna. – 4. Segue: …e costituzionalmente legittima. – 5. Segue: scelta, peraltro, in linea con le previsioni dell’emanando Codice del processo amministrativo. – 6. Segue: giurisdizione… soltanto esclusiva o anche di merito? – 7. Prime conclusioni (con riguardo agli effetti pratici immediati dell’ampliamento del sindacato del giudice amministrativo). 1. La giurisdizione del giudice amministrativo sull’inefficacia del contratto: scelta imposta dal diritto comunitario? Per non deludere gli ascoltatori, preciso subito che, attenendomi rigorosamente al tema assegnatomi dagli organizzatori di questo incontro, esaminerò esclusivamente i profili problematici del decreto di recepimento della direttiva ricorsi concernenti la giurisdizione sul contratto, per cui non mi occuperò delle conseguenze giuridiche, per così dire, sostanziali della dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo[1]; profilo che, peraltro, pur essendo strettamente connesso a quello processuale, sembra restare in ombra vista l’impostazione «decisamente “panprocessuale” del problema della inefficacia del contratto» che emergeva già dalla legge delega[2]. In sostanza, svolgerò alcune brevi riflessioni sull’art. 7 del decreto legislativo n. 53 del 20 marzo scorso, entrato in vigore giusto ieri, che ha aggiunto all’art. 244, comma 1, del Codice dei contratti pubblici il seguente periodo: «La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative». Peraltro, per ragioni di tempo, non esaminerò per intero nemmeno tale disposizione, tralasciando i profili inerenti all’inusuale potere sanzionatorio attribuito al giudice amministrativo. Il primo interrogativo che sorge spontaneo dopo aver letto tale disposizione è il seguente: era la direttiva comunitaria che è stata adesso recepita ad imporre una siffatta concentrazione delle tutele presso il giudice amministrativo? Ebbene, la direttiva dell’11 dicembre 2007, dopo aver evidenziato l’opportunità di prevedere «sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive» per contrastare l’aggiudicazione di appalti mediante affidamenti diretti illegittimi, suggerendo di considerare il contratto, in simili casi, «in linea di principio privo di effetto», aggiungeva che «[l]a carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo» (13° considerando). Era rimessa, poi, agli Stati membri la fissazione delle «norme atte a garantire che un appalto sia considerato privo di effetti» e l’individuazione delle «conseguenze che derivano dalla privazione di effetti di un contratto» (21° considerando). Gli stessi Stati membri erano, altresì, facultati a «consentire all’organo responsabile delle procedure di ricorso di non rimettere in discussione il contratto o di riconoscerne in parte o in toto gli effetti nel tempo quando, nelle circostanze eccezionali della fattispecie, ciò sia reso necessario per rispettare alcune esigenze imperative legate ad un interesse generale» (22° considerando). Infine, per quanto qui interessa, si riteneva necessario, al fine di «garantire nel tempo la certezza giuridica delle decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori», di subordinare l’azione intesa a «stabilire che il contratto è privo di effetti» al rispetto di «un termine minimo ragionevole di prescrizione o decadenza» (25° considerando). Fatte queste premesse, la direttiva si limitava a prevedere che gli Stati membri assicurassero «che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso» in determinati casi (artt. 2-quinquies, comma 1, delle novellate direttive n. 89/665/CE e n. 92/13/CE). Gli stessi Stati membri erano, peraltro, facultati («possono») a «prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente», e di irrogare «sanzioni alternative» (artt. 2-quinquies, comma 3, citt.). Per il resto, la direttiva si guardava bene dal puntualizzare le caratteristiche del predetto «organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice», limitandosi a facultare gli Stati membri a conferire all’organo stesso «un’ampia discrezionalità al fine di tenere conto di tutti i fattori rilevanti» (artt. 2-sexies, comma 2, citt.). Giustamente, quindi, i primi commentatori avevano notato come il legislatore comunitario si sia mantenuto neutrale sull’annoso tema dei rapporti tra annullamento della gara e sorte del contratto, lasciando aperta la questione relativa alla natura sostanziale ed alla disciplina processuale della c.d. «privazione di effetti», ed avevano auspicato che il legislatore nazionale non assumesse perciò un atteggiamento «minimalista», consistente nel recepimento delle sole prescrizioni obbligatorie della direttiva, ma cogliesse l’occasione per fare chiarezza su aspetti delicati del processo in materia di appalti pubblici, tra cui, appunto, la giurisdizione sulla sorte del contratto[3]. Per quanto concerne la disciplina processuale della caducazione del contratto, dunque, la direttiva non sembra fissare regole rigide, limitandosi a stabilire che la decisione sulla sorte del contratto debba essere esplicita (13° considerando); il che aveva indotto ad escludere la praticabilità della strada dell’accertamento incidentale nell’ambito del giudizio di ottemperanza, indicata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[4]. Nulla di più, però, sicchè anche la soluzione del problema del riparto di giurisdizione[5] sembrava essere rimessa all’ampia discrezionalità degli Stati membri. 2. Segue: o scelta quantomeno suggerita dalla direttiva n. 2007/66/CE? Ciò non significa, tuttavia, che il legislatore comunitario non avesse fornito alcune indicazioni di percorso, seppur indirette. Una, in particolare, era parsa desumibile da alcuni considerando della direttiva ricorsi, che, imponendo agli Stati membri di assicurare una tutela rapida ed effettiva, inducevano a privilegiare soluzioni basate sulla concentrazione delle tutele in capo ad un solo giudice, così da poter affrontare, contestualmente, tutti i profili inerenti alla violazione del diritto comunitario, incidano essi sul procedimento amministrativo di evidenza pubblica ovvero sul contratto successivamente stipulato. Da questo punto di vista, il sistema dualistico imposto dalla Corte di cassazione non era parso semplicemente inopportuno, ma addirittura radicalmente incompatibile con la disciplina comunitaria ed in aperto contrasto con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo: l’anzidetta esigenza di concentrazione, in sostanza, era parsa impedire la conferma di un sistema in cui, accertata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione dal giudice amministrativo, la c.d. privazione di effetti del contratto fosse pronunciata dal giudice ordinario in un successivo e separato giudizio[6]. Il legislatore comunitario sembra, infatti, ritenere pacifico che l’organo chiamato a pronunciarsi sulla violazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici sia lo stesso che dovrà disporre la concessione di un risarcimento del danno, la privazione di effetti del contratto e/o le eventuali misure sanzionatorie alternative: ciò si desume, in particolare, dai riferimenti utilizzati in più occasioni (nei novellati artt. 2, comma 6, laddove si riconosce la possibilità per gli Stati membri di subordinare il risarcimento dei danni al preventivo annullamento dell’atto illegittimo con cui si è perpetrata la violazione; nelle ipotesi, contemplate nei successivi artt. 2-quinquies, in cui la privazione degli effetti del contratto rappresenta una conseguenza pressoché necessitata, laddove è sempre lo stesso organo a poter eccezionalmente disporre la conservazione del contratto medesimo; negli artt. 2-sexies, comma 1, laddove si attribuisce al legislatore nazionale la facoltà di conferire al c.d. organo di ricorso il potere di decidere, «dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti», la sorte del contratto)[7]. Tutto ciò era parso talmente pacifico da indurre a ritenere che il vero problema fosse, semmai, quello di stabilire innanzi a quale giudice far confluire le diverse azioni. Ma anche sotto quest’ultimo profilo i commentatori della direttiva, considerate le numerose controindicazioni all’istituzione di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario estesa anche alle violazioni della fase concorsuale, ritenevano sostanzialmente necessitato l’affidamento al giudice amministrativo anche delle questioni afferenti alla sorte del contratto[8]. 3. Segue: comunque sia, scelta sicuramente opportuna Comunque stessero le cose[9], il legislatore italiano ha delegato il Governo ad operare il recepimento della direttiva, «nel rispetto del diritto di difesa e dei principi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo», mediante la previsione di «una giurisdizione esclusiva e di merito» nel cui ambito sia lasciata «al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle prestazioni da eseguire», «tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, e sanzioni alternative», nonché «tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato» (art. 44, comma 3, lett. h), della legge n. 88 del 2009). A prescindere dal tipo di giurisdizione che sarà chiamato ad esercitare (problema su cui ci soffermeremo più avanti[10]), la scelta del legislatore delegante di concentrare innanzi allo stesso giudice amministrativo le azioni di annullamento degli atti di gara e di c.d. privazione di effetti del contratto è stata sicuramente opportuna. Com’è noto, l’insoddisfazione per il sistema vigente, in certa misura imposto dal dato positivo (almeno nella misura in cui prevede l’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione), che consegnava al giudice ordinario la giurisdizione sul contratto era stata manifestata da più parti, essendo a tutti apparsa in palese contrasto con i princìpi di effettività della tutela, di concentrazione e di ragionevole durata del processo la defaticante rincorsa a cui era costretto il privato per ottenere una tutela piena[11]: è di tutta evidenza, infatti, che i tempi necessari per lo svolgimento di due distinti processi, complessivamente articolati in cinque gradi di giudizio, fanno sì che la pronuncia che finalmente accerterà con efficacia di giudicato la sorte del contratto arrivi quasi sempre quando il contratto stesso è già stato interamente eseguito[12]. Le nefaste conseguenze del sistema dualista – che già ha prodotto veri e propri disastri nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato[13] – si erano, del resto, quotidianamente registrate nelle aule giudiziarie, dove spesso i giudici amministrativi si erano visti costretti a negare il risarcimento in forma specifica richiesto dal ricorrente per la loro impossibilità di incidere sul contratto[14]. Di fatto, le controversie finivano per essere realmente risolte nella fase cautelare, poiché solo la sospensione degli effetti dell’aggiudicazione era idonea ad evitare che si pervenisse alla stipulazione di un contratto poi inattaccabile dal concorrente leso dall’illegittima aggiudicazione, mentre, una volta stipulato il contratto, in assenza anche di un’azione di risarcimento, al privato non restava che «incorniciare» la sentenza di annullamento quale soddisfazione di un interesse meramente morale[15]. Che le cose, in termini, di (in)effettività della tutela, stessero in questi termini era, del resto, ben noto anche al legislatore comunitario, che, nella direttiva del 2007, aveva espressamente stigmatizzato il sistema vigente in cui, a anche a causa dell’assenza di «un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto», è sufficiente procedere rapidamente alla firma del contratto per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori di «rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata» (4° considerando). Da questo punto di vista, la separazione delle tutele è quantomai inopportuna, atteso che, a ben guardare, «l’interesse tutelato a fronte del provvedimento di aggiudicazione è sempre e solo, quello del concorrente alla procedura di gara o equiparata, che sia stato ingiustamente pretermesso, avendo i titoli per poter essere l’aggiudicatario. Si tratta cioè di un interesse il cui contenuto sostanziale è dato proprio dall’ottenimento dell’aggiudicazione e quindi del contratto»[16]. E’, dunque, di tutta evidenza che, in questa materia, l’effettività della tutela impone di evitare che la protezione del partecipante alla gara si riduca ad un vuoto simulacro, ergo che il contratto, interponendosi, come atto di inizio della fase negoziale e conseguente ostacolo al pieno dispiegarsi della tutela offerta dal giudice amministrativo, impedisca a quest’ultimo di tutelare l’interesse del partecipante nella sua materialità, cioè rispetto a quella utilità concreta che consiste nell’aggiudicazione e nella stipula del contratto con la pubblica amministrazione[17]. Nemmeno la soluzione proposta dall’Adunanza plenaria risolveva del tutto il problema, in quanto il giudizio di ottemperanza consentiva sì di aggirare l’ostacolo della doppia giurisdizione, ma non dispensava il ricorrente dall’onere di incardinare un secondo giudizio, ancorché innanzi allo stesso giudice[18]; giudizio che, peraltro, seppure di gran lunga più breve, portava via comunque un lasso di tempo tale da impedire un incisivo intervento sul contratto d’appalto, sovente già in avanzato stato d’esecuzione. E’ in considerazione di tutto ciò che la previsione della giurisdizione amministrativa sulla sorte del contratto, contenuta nello schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva (art. 10, comma 1), è apparsa corretta al Consiglio di Stato, che l’ha reputata coerente con l’intera impostazione della direttiva, che «è nel senso di attribuire ad un unico “organo di ricorso indipendente” il compito di conoscere delle illegittimità delle procedure di gara e di accertare la carenza di effetti del contratto»[19]. Ed è ancor più significativo che, sostanzialmente negli stessi giorni, la soluzione della concentrazione delle tutele presso il giudice amministrativo abbia ricevuto l’avallo della stessa Corte di cassazione, che l’ha ritenuta ormai ineludibile alla luce della direttiva del 2007, «che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice»[20]. A questo punto, una volta che il legislatore ha deciso di recepire in un certo modo la direttiva, poco importa se la querelle tra le due giurisdizioni potesse risolversi già prima attraverso una diversa interpretazione del potere di condanna al risarcimento del danno tramite reintegrazione in forma specifica attribuito al giudice amministrativo dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, alla luce dei princìpi della concentrazione e del giusto processo imposti dalla disciplina comunitaria in materia di affidamenti della pubblica amministrazione[21]: ciò che conta è che si sia fatto un importante passo in avanti in termini di effettività della tutela. 4. Segue: e costituzionalmente legittima Il succitato art. 10, comma 1, dello schema di decreto legislativo sottoposto al parere del Consiglio di Stato prevedeva che s’inserisse nel Codice dei contratti pubblici l’art. 245-ter, che si limitava a stabilire che «[i]l giudice amministrativo ha giurisdizione in ordine alla privazione di effetti del contratto e alle sanzioni alternative». I consulenti di Palazzo Spada, pur condividendo – come già riferito – la scelta del Governo, gli hanno suggerito, da un lato, di esplicitare il carattere esclusivo della giurisdizione sulla sorte del contratto, in relazione al quale le posizioni giuridiche hanno la consistenza di diritto soggettivo, e di collocare la disposizione nell’ambito dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici, che contiene le diverse ipotesi di giurisdizione esclusiva nella materia. Recependo pedissequamente le indicazioni del Consiglio di Stato, il Governo ha, infine, approvato una disposizione dal tenore letterale assolutamente identico a quella suggerita nel parere, la quale – come già riferito all’inizio della relazione – così recita testualmente: «All’articolo 244, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006 è aggiunto il seguente periodo: “La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative”» (art. 7 del decreto legislativo n. 53 del 2010). Di fronte a tale esplicita previsione, corre l’obbligo di chiedersi se abbiano fondamento i dubbi di costituzionalità sollevati da certa dottrina prim’ancora che la direttiva venisse in tal modo attuata. Non è mancato, infatti, chi ha ritenuto che, alla luce della sentenza costituzionale n. 204 del 2004, debba escludersi «che la giurisdizione esclusiva possa estendersi ad atti di diritto privato, nei confronti dei quali il potere amministrativo è esercitato esclusivamente come fonte legittimante a contrarli»[22]. Pur avendo dubitato, prima dell’anzidetto intervento della Consulta, della compatibilità costituzionale dello smodato ricorso del legislatore ordinario alla giurisdizione esclusiva, che – a nostro avviso – aveva finito per snaturare le previsioni dell’art. 103, comma 1, della Costituzione, avevamo evidenziato, con il conforto di autorevole dottrina, come proprio con riguardo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione – nel cui ambito vi sono fasi interamente a regime pubblicistico e fasi interamente a regime privatistico – ben potrebbe giustificarsi, avendo riguardo al rapporto nel suo complesso, l’affidamento dell’intera materia ad un giudice esclusivo, anche per ragioni di concentrazione delle tutele[23]. La previsione di un unico giudice per un fenomeno che, nella sua commistione di pubblico e privato, è unitario[24] ci sembra, quindi, del tutto coerente con la ratio della giurisdizione esclusiva, anche perché la materia dell’adempimento e della violazione di obblighi contrattuali risponde a specifici interessi collettivi, quali l’esatta, pronta e sollecita esecuzione dell’opera pubblica, del servizio o della fornitura[25]. Peraltro, la successiva evoluzione della giurisprudenza costituzionale – ormai consolidatasi nel senso che, se è pur vero, in linea con le ragioni storiche all’origine della configurazione della giurisdizione esclusiva, che «è normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni giuridiche nell’ambito del quale risulti difficile individuare i connotati identificativi delle singole situazioni soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti […], anche soltanto diritti soggettivi»[26] – non appare in linea con le critiche svolte dalla dottrina in esame, secondo la quale, per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non basterebbe la presenza del potere funzionalizzato alla stipula dell’atto negoziale, occorrendo che l’esercizio di detto potere si rinvenga all’interno della fattispecie dedotta in giudizio e generi in essa una commistione di diritti ed interessi[27]. La soluzione normativa prescelta dal Governo ci sembra, quindi, perfettamente in linea con i criteri fissati dai Giudici delle leggi, in quanto – com’è ben stato osservato in sede di commento alla direttiva comunitaria - «la cognizione sui diritti soggettivi derivanti dal contratto si collega strettamente alla verifica del corretto esercizio del potere pubblicistico della stazione appaltante, nella sequenza che conduce all’affidamento del contratto. Il riferimento al “potere amministrativo” emerge con nettezza nelle ipotesi, più frequenti, in cui la domanda di privazione di effetti del contratto si accompagna alla richiesta di annullamento dell’atto di affidamento»[28]. Ebbene, tutto ciò ci sembra talmente pacifico[29] da giustificare il seguente interrogativo, evidentemente retorico: se la giurisdizione esclusiva non fosse consentita in simili ipotesi, in quali altre sarebbe lecito prevederla? Sarà pur vero, poi, che in tal modo non si risolvono tutti i problemi, in quanto la separazione delle tutele continuerà a presentarsi con riguardo alle controversie sui contratti pubblici non aventi ad oggetto lavori, servizi e/o forniture, ergo estranee all’ambito della giurisdizione esclusiva delineato dall’art. 244 del Codice dei contratti pubblici[30], ma non ci sembra che tale limite, anche quantitativamente modesto, giustifichi opzioni diverse, come quella – recentemente proposta – di valorizzare le potenzialità cognitorie della giurisdizione generale di legittimità sui diritti patrimoniali consequenziali[31]. Opzione, quest’ultima, sicuramente apprezzabile prima che venisse recepita la direttiva, ma obiettivamente ingiustificata adesso, in presenza della ghiotta occasione offerta dal legislatore comunitario, del tutto coerente – ripetesi – con l’art. 103 della Costituzione. 5. Segue: scelta, peraltro, in linea con l’emanando Codice del processo amministrativo Nell’esprimere il proprio parere sullo schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, il Consiglio di Stato ha, giustamente, dato per scontato che tutte le norme processuali – come, per quanto qui interessa, quella sulla giurisdizione – che al momento sono state inserite nel Codice dei contratti pubblici troveranno la loro sede naturale nell’emanando Codice del processo amministrativo. Di tale indicazione ha, infatti, tenuto conto la Commissione incaricata della redazione di quest’ultimo testo normativo, che ha inserito nello schema di Codice le norme processuali sui pubblici appalti nella formulazione che emerge dal parere del Consiglio di Stato, precisando che «si tratta di un inserimento provvisorio e in itinere, destinato ad essere modificato in funzione di quale sarà il testo definitivo del decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi»[32]. In questa sede, pare opportuno notare che l’emanando Codice del processo amministrativo non si limita a prevedere che, in caso di gravi violazioni, «[i]l giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto» (art. 121, comma 1) e, negli altri casi, «stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza» (art. 122), ma contempla espressamente, tra le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, […] ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative» (art. 136, comma 1, lett. e1)). Trattasi di previsioni che ben si raccordano con quella di cui al precedente art. 30, comma 2, che, nell’ambito delle azioni di condanna, stabilisce espressamente che, «[n]ei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi» e, sussistendo i presupposti di cui all’art. 2058 c.c., «il risarcimento del danno in forma specifica»[33]. 6. Segue: giurisdizione… soltanto esclusiva o anche di merito? Come abbiamo riferito[34], il Governo era stato delegato a recepire la direttiva ricorsi «nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito» (art. 44, comma 3, lett. h), cit.). Constatato che, nello schema di decreto legislativo sottoposto al suo parere, era semplicemente stabilito che «[i]l giudice amministrativo ha giurisdizione in ordine alla privazione di effetti del contratto e alle sanzioni alternative» (così nell’art. 245-ter, comma 1, del Codice dei contratti pubblici che l’art. 10 dello schema di decreto prevedeva di inserire), il Consiglio di Stato, mentre aveva ritenuto necessario qualificare espressamente tale giurisdizione come esclusiva, come appunto fa la legge di delega, aveva condiviso la scelta del Governo di non attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione anche di merito, ancorché la delega consentisse tale possibilità. Ad avviso dei consulenti di Palazzo Spada, infatti, la previsione di un’ipotesi di giurisdizione di merito presuppone che la legge consenta al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione nel compimento di scelte discrezionali ritenute non opportune e/o non convenienti, mentre, nel caso di specie, «[p]ur potendo essere prevista […] la scelta da parte del giudice tra più rimedi, tale scelta non costituisce l’esercizio di un potere di merito, ma l’esito di valutazioni effettuate in sede giurisdizionale sulla base di presupposti predeterminati dal legislatore». Siamo così pervenuti al vigente art. 7, che, in ossequio alle indicazioni del Consiglio di Stato, prevede una giurisdizione che è espressamente qualificata come esclusiva, ma non anche di merito. In questa sede, non interessa tanto stabilire se la scelta legislativa di affidare al giudice un così delicato bilanciamento di interessi sia stata opportuna o meno[35], quanto se, al di là della previsione legislativa, si sia o meno in presenza di un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito. Le opinioni espresse al riguardo dai primi commentatori sono tutt’altro che concordi. Mentre, prim’ancora che intervenisse la legge delega, si era detto che, ancorché possa pensarsi che gli apprezzamenti devoluti al giudice amministrativo implichino valutazioni di merito, sostitutive dell’amministrazione attiva, tipiche del giudizio di ottemperanza, il giudizio di cognizione, seppur arricchito di questi elementi, può consentire una più rapida soluzione della controversia[36], non è mancato chi ha dato per scontato di essere in presenza di una giurisdizione di merito («in quanto gli apprezzamenti che il giudice è chiamato a compiere implicano valutazioni sostitutive dell’attività amministrativa») non soltanto alla luce della chiara indicazione in tal senso contenuta nella legge delega[37], ma anche dopo che il Governo, seguendo le indicazioni del Consiglio di Stato, si è limitato a qualificare tale giurisdizione come esclusiva. A sostegno di siffatta interpretazione, si è osservato che al giudice amministrativo è attribuito – specie laddove gli si consente di disporre che gli effetti del contratto siano mantenuti per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale – «anche il potere-dovere di esercitare un’attività di valutazione dell’interesse pubblico sostitutiva di quella che potrebbe essere svolta dall’amministrazione», id est «proprio quella scelta discrezionale attinente ai profili di opportunità e convenienza dell’agire amministrativo che costituisce il “cuore” del merito amministrativo»[38]. A nostro avviso, quest’ultima tesi, oltre a porsi in contrasto sia con il criterio interpretativo letterale – nella misura in cui, come si è detto, l’art. 7 del decreto parla di «giurisdizione esclusiva» e non anche di merito – che con quello logico-sistematico – essendo quantomeno improbabile che il Governo, ove fosse stato intenzionato a prevedere un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito, in contrasto con le indicazioni del Consiglio di Stato, non l’avrebbe prevista espressamente, mentre, recependo l’indicazione dello stesso Consiglio, ha esplicitamente qualificato la giurisdizione stessa come esclusiva –, non tiene conto del principio della tassatività dei casi di giurisdizione estesa al merito[39] (ora consacrato nell’art. 7, comma 6, dell’emanando Codice del processo amministrativo): tra le materie devolute a tale giurisdizione (elencate nell’art. 137 dello stesso Codice), infatti, non è in alcun modo contemplato il caso che ci occupa ed è impensabile che si sia trattato di una svista della Commissione, che ha puntualmente operato l’inserimento nel Codice della disposizione che oggi commentiamo. Stando così le cose (e ferma restando – ovviamente – l’eventualità di un intervento correttivo del legislatore, che potrebbe aver ad oggetto sia la disposizione in commento che l’elencazione codicistica delle ipotesi di giurisdizione di merito), potrebbe, tutt’al più, criticarsi la scelta del Governo – e, prim’ancora, del Consiglio di Stato, che l’ha in tal modo indirizzata – di non seguire, a tal proposito, la legge delega[40]. Ma nemmeno a tal riguardo v’è unanimità di opinioni, essendo stato anche sostenuto che la disposizione legislativa di cui discutiamo è suscettibile di un’interpretazione che ci «mantenga saldamente sul terreno del giudizio secondo diritto», id est che «il legislatore, pur volendo evidentemente rafforzare il ruolo del giudice, con ogni probabilità non abbia voluto seguire la […] strada […] del giudizio secondo equità»[41]. Secondo quest’ultima lettura, infatti, il giudice amministrativo non sarà chiamato a compiere «”puri” bilanciamenti di interessi», bensì ad esercitare «un sindacato di legittimità, se del caso anche sotto l’egida dell’eccesso di potere, irragionevolezza e proporzionalità» e tenendo conto dei principi di buona fede, nonché – ovviamente – dei criteri predeterminati dal legislatore delegato, che rappresentano pur sempre il principale parametro delle sue decisioni sulla sorte del contratto[42]. Prendere posizione in ordine a tale dibattuta questione implica, evidentemente, una preventiva opzione circa la controversa nozione di «merito amministrativo» e, soprattutto, riguardo alla distinzione tra la giurisdizione di merito (che, comunque, è cosa ben diversa dal giudizio di equità[43]) e quella di legittimità; distinzione che – com’è noto – si è venuta man mano perdendo. Una volta escluso che il sindacato devoluto, nella specie, al giudice amministrativo – a cui è demandato il compito di valutare talvolta la «gravità della condotta della stazione appaltante» e la «situazione di fatto» (art. 9, comma 1, del decreto legislativo n. 53 del 2010), tal’altra la sussistenza di «esigenze imperative connesse ad un interesse generale» (art. 9, comma 2, cit.), tal’altra ancora di tener conto «degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto» (art. 10 del medesimo decreto) – sia circoscritto ad un riscontro di mera legalità (o di legittimità formale), si tratta di stabilire se il sindacato stesso possa mantenersi nell’ambito di un controllo di «legittimità sostanziale» - cioè, di un controllo effettuato sulla base (e nei limiti) della ragionevolezza – ovvero implichi necessariamente quella facoltà del controllore di scegliere tra più soluzioni tutte egualmente ragionevoli, ergo la radicale sostituzione dell’amministrazione, che connotano il vero e proprio sindacato di merito[44]. Da questo punto di vista, la giurisprudenza non offre che generiche indicazioni, limitandosi ad affermare che, quando esercita giurisdizione estesa al merito, il giudice amministrativo può esercitare il proprio sindacato anche con riferimento alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate[45]; profili che, di regola, si ritengono sottratti al suo sindacato in quanto assistiti da una «riserva di amministrazione»[46]. Permane, dunque, la difficoltà di stabilire se, nella specie, le valutazioni sulla sorte del contratto demandate al giudice amministrativo – che obiettivamente sembrano «di vera e propria opportunità»[47] – debordino dai limiti del controllo di legittimità, anche sostanziale, nel cui ambito è assolutamente precluso all’organo giudicante sostituirsi alla pubblica amministrazione nella ponderazione dell’interesse pubblico e nella valutazione della convenienza o meno di un provvedimento[48], id est effettuare una «comparazione tra il grado di ragionevolezza di due scelte alternative, che rientra nel merito, riservato all’autorità amministrativa»[49]. La questione involge con tutta evidenza l’istituto della reintegrazione in forma specifica, che – com’è noto – è una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio, da non confondere né con l’azione di adempimento né con l’esecuzione in forma specifica quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli[50]. Non a caso, infatti, la «domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto» è disciplinata dall’art. 12 dello stesso decreto legislativo n. 53 del 2010, che ha inserito nel Codice dei contratti pubblici l’art. 245-quinquies, nonchè dall’art. 124 dell’emanando Codice del processo amministrativo, entrambi rubricati «Tutela in forma specifica e per equivalente», che, al comma 1, prevedono che «[s]e il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato»: è evidente, dunque, che, nell’impostazione di entrambi i codici, il c.d. conseguimento del contratto è a tutti gli effetti una forma di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica[51]. Ora, ancorché, secondo certa giurisprudenza, la reintegrazione in forma specifica potrebbe essere disposta esclusivamente nei casi di giurisdizione estesa al merito, nei quali il giudice può sostituirsi all’amministrazione[52], il giudice amministrativo, con l’avallo della Corte di cassazione[53], ha costantemente utilizzato tale istituto – che evidentemente non può essere oggetto di considerazione separata e distinta, rispetto al risarcimento per equivalente, ai fini della giurisdizione[54] – anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, implicitamente ritenendo di poter operare anche in quella sede le valutazioni in ordine all’eccessiva onerosità per il pubblico interesse e per la collettività che, ex art. 2058 c.c., ostano, ad es., al subentro del concorrente pregiudicato dall’illegittima aggiudicazione nel rapporto contrattuale in corso[55]. Tale modus procedendi deve ritenersi pienamente legittimo ove si consideri, da un lato, che l’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria in caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica «presuppone che quella tutela sia esercitata con la medesima ampiezza, sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario»[56]; dall’altro, che anche nel processo civile i limiti alla reintegrazione in forma specifica posti dall’anzidetta disposizione codicistica, nonché dal successivo art. 2933, comma 2, entrano in gioco, prim’ancora che in sede di esecuzione forzata, in sede di cognizione[57]: non si vede, pertanto, perché una siffatta valutazione, che si risolve poi in un giudizio di fatto rientrante nel potere discrezionale del giudice[58], dovrebbe ritenersi riservata alla fase, del tutto eventuale, dell’ottemperanza, ergo alla giurisdizione amministrativa di merito[59]. Muovendo da quest’ultima constatazione, potrebbe, forse, ritenersi che le valutazioni demandate al giudice amministrativo ai fini della decisione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione – le quali, peraltro, sono valutazioni di opportunità attinenti all’assetto di interessi definito con un contratto, e non già con un provvedimento amministrativo[60] - siano compatibili con i limiti del sindacato di legittimità. Del resto, un siffatto potere di valutazione degli interessi amministrativi è riconosciuto, in sede di esecuzione forzata civile, al giudice ordinario, a cui molte norme (oltre al succitato art. 2933, comma 2, c.c., anche gli artt. 844, comma 3, 846, 1044 e 2595 dello stesso codice) consentono «di entrare in contatto con interessi i quali, per natura loro, non sono gli interessi obiettivati dell’ordinamento, ma interessi parziali, e ordinariamente subiettivati nell’amministrazione»[61]. Non si comprende, pertanto, perché analogo potere non potrebbe essere esercitato dal giudice amministrativo di legittimità, che già si trova investito, peraltro, in altri contesti, del potere di ricercare l’equilibrio fra contrapposti interessi, alla stessa stregua del giudice civile chiamato ad applicare l’art. 2058 c.c.[62]. La stessa Corte di cassazione, del resto, nell’operare l’ormai noto revirement, ha praticamente dato per scontato che il giudice amministrativo abbia il potere di preferire alla reintegrazione in forma specifica (sotto forma di privazione di effetti del contratto stipulato con il concorrente scelto in modo illegittimo), «motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia», un’eventuale reintegrazione per equivalente[63]. Non mi sembra decisiva, invece, la circostanza che si tratti di una giurisdizione certamente esclusiva, per cui una giurisdizione che fosse anche estesa al merito risulterebbe «difficilmente compatibile con la cognizione di diritti soggettivi»[64]: da questo punto di vista, infatti, la recente scelta del legislatore di devolvere alla giurisdizione, al contempo esclusiva (per espressa previsione dell’art. 21-septies, comma 2, della legge n. 241 del 1990)[65] e di merito (in quanto la sede in cui si affrontano simili questioni è il giudizio di ottemperanza), l’azione di nullità per violazione e/o elusione del giudicato dimostra la piena compatibilità tra sindacato esteso al merito e diritti soggettivi. 7. Prime conclusioni (con riguardo agli effetti pratici immediati dell’ampliamento del sindacato del giudice amministrativo) La circostanza che il giudice amministrativo possa oggi occuparsi anche della sorte del contratto non deve, però, indurre a ritenere superati tutti i problemi. Come si è visto, infatti, in numerose ipotesi, evenienze di vario genere possono impedire o anche soltanto sconsigliare una dichiarazione di inefficacia del contratto[66], ergo precludere a colui che sia stato danneggiato dall’illegittima aggiudicazione di un appalto di ottenere il bene della vita cui aspirava. Non si è trattato, peraltro, di una scelta autonoma del legislatore italiano, essendo stata la direttiva ricorsi[67] a privilegiare, rispetto alla rimozione del contratto, l’utilizzo di strumenti intesi ad impedirne la stipula sino a quando non si sia esaurita la chance del ricorso[68], ergo a lasciare agli ordinamenti nazionali la possibilità di prevedere che, in presenza di alcune circostanze di fatto o di diritto, la tutela giurisdizionale venga circoscritta al risarcimento per equivalente[69]. La prospettiva comunitaria è piuttosto quella di cercare di evitare in radice che il contratto possa essere stipulato quando la legittimità dell’aggiudicazione è ancora in discussione: in sostanza, il legislatore comunitario, consapevole delle difficoltà di eliminare gli effetti irreversibili di un contratto già stipulato, tende ad eliminare preventivamente incertezze sulla sorte del contratto stesso[70]. L’esigenza di assicurare la chance di una protezione effettiva in un processo che possa assegnare a coloro i quali ambiscano ad essere scelti quali contraenti della pubblica amministrazione il «bene della vita», cioè la vera e propria posizione contrattuale piuttosto che risarcimenti per equivalente (incerti sia nell’an che nel quantum), è stata congiunta, nella direttiva comunitaria prima e nel decreto legislativo di recepimento dopo, con l’esigenza di salvaguardare gli effetti del contratto già stipulato; esigenza, quest’ultima, che si fonda sull’ovvia premessa che la stabilità delle relazioni contrattuali è un bene per la certezza dei rapporti giuridici e per il buon funzionamento delle relazioni economiche, che dev’essere sacrificato solo nei casi di maggiore gravità[71]. Tale condivisibile bilanciamento di interessi fa sì che una tempestiva e penetrante tutela cautelare continui ad essere, anche dopo la concentrazione delle azioni in capo al giudice amministrativo, un validissimo strumento di tutela[72]. Quantomeno affrettate appaiono, quindi, le prime decisioni adottate all’indomani del revirement delle Sezioni unite (a sua volta basato – com’è noto – sulla direttiva ricorsi), decisioni che, muovendo dalla premessa che il giudice amministrativo può adesso dichiarare l’inefficacia del contratto, hanno ritenuto insussistente il periculum in mora, conseguentemente negando la sospensione degli effetti dell’aggiudicazione definitiva[73].   ______________________________ (*) Relazione all’Incontro di studi su: «Il sistema delle tutele in materia di aggiudicazione di appalti pubblici dopo il decreto 53/2010 di recepimento della direttiva ricorsi» - Roma, 28 aprile 2010.   [1] Su cui, da ultimo, A. Scacchi, Profili civilistici dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, 1501 ss., cui si rimanda anche per i relativi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali. [2] Così, da ultimo, M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.federalismi.it, n. 7/2010, § 25, secondo cui la decisione del legislatore di non articolare troppo gli aspetti inerenti al dato più strettamente sostanziale dei presupposti e delle conseguenze derivanti dall’inefficacia del contratto potrebbe essere una conseguenza dell’intenzione di assegnare al giudice amministrativo l’amplissimo potere di rimodellare l’assetto negoziale derivante dall’aggiudicazione annullata, anche in funzione dell’apprezzamento dell’interesse pubblico: in questa prospettiva, qualificare in astratto la c.d. «privazione di effetti del contratto» secondo le categorie civilistiche non avrebbe avuto senso ed anzi avrebbe potuto determinare una limitazione dei poteri di valutazione del giudice. [3] M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in www.giustamm.it, § 1. [4] M. Lipari, op. ult. cit., § 13; nello stesso senso, S. Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. proc. amm., 2008, 840. [5] Su cui, per tutti, R. Caponigro, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto, in Foro amm.: CdS, 2009, 2431 ss., che descrive dettagliatamente lo stato dell’arte, giungendo, peraltro, alla conclusione che si tratti di un falso problema, in quanto, una volta condivisa la tesi della caducazione automatica del contratto e rilevato che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina comunque, in capo all’amministrazione soccombente, l’obbligo di conformarsi, non v’è alcuna ragione per negare la giurisdizione del giudice ordinario quando si tratta di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, la conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza del giudice amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione della gara. [6] M. Lipari, ibidem. [7] Così S. Vinti, op. cit., 842-844; nello stesso senso, C. Lamberti, Il punto di vista amministrativistico, in Urb. e app., 2010, 431; V. Cerulli Irelli, Osservazioni sulla bozza del decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 44 l. n. 88/09 (presentate alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, l’11.2.2010), in www.giustamm.it, n. 2/2010, § 5.2.; contra, F. Cardarelli, Commento a Cass., SS.UU., ord. n. 2906 del 10 febbraio 2010, in www.giustamm.it, n. 2/2010, § 4, secondo cui, per il diritto comunitario, è totalmente irrilevante che i singoli Stati membri deleghino le tre distinte funzioni previste ad organi giurisdizionali unici o distinti, ciascuno responsabile di aspetti differenti della c.d. procedura di ricorso. [8] S. Vinti, op. cit., 844 ss. [9] Cfr. ancora F. Cardarelli, ibidem, secondo cui il postulato dell’unicità delle funzioni giurisdizionali è «un apoftegma: non è un portato immediato e diretto delle disposizioni della direttiva (che certo manifesta un indubbio favor verso la concentrazione delle tutele), ma è una scelta di politica del diritto, che deve essere necessariamente effettuata dal legislatore nazionale». [10] Nei §§ 4 e 6. [11] Sul punto, per tutti, V. Lopilato, Aggiudicazione e contratto: un “indiretto contributo” della Consulta in attesa del legislatore, in www.giustizia-amministrativa.it, § 4.1. [12] S. Vinti, op. cit., 825. [13] Al riguardo, sia consentito rinviare a F. Saitta, Contratti individuali di lavoro e graduatorie concorsuali alla ricerca di un (solo) giudice: senza la concentrazione delle tutele non può esservi effettività, in Scritti in onore di A. Romano e in Dir. proc. amm., in corso di pubblicazione. [14] Si veda, ad es., T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 6 febbraio 2008, n. 1069, citata da S. Vinti, op. cit., 824, nota 57. [15] G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa.it. [16] V. Cerulli Irelli, op. cit., § 5. [17] P. de Lise, Effettività della tutela e processo sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it. [18] A. De Siano – F. Rinaldi, Brevi riflessioni su contratto e giurisdizione in attesa del recepimento della cd. “Direttiva ricorsi”, in www.giustamm.it, n. 7/2009, § 2. [19] Comm. spec., par. 1 febbraio 2010, n. 368/2010, in www.lexitalia.it, n. 2/2010. [20] Sez. un., ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, in www.lexitalia.it, n. 2/2010; nello stesso senso, successivamente, ord. 5 marzo 2010, n. 5291, ivi, n. 3/2010. [21] Così come ritiene C. Lamberti, op. cit., 434. Nello stesso senso, da ultimo, T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. II, 12 aprile 2010, n. 457, in www.giustizia-amministrativa.it. [22] A. De Siano – F. Rinaldi, op. cit., § 3. [23] F. Saitta, Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo: la (persistente?) «specialità» della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità smarrita, in Dir. proc. amm., 2004, 79, dove richiamavamo F.G. Scoca, Giurisdizione e riti processuali in materia di appalti di lavori pubblici, in L’appalto fra pubblico e privato, Milano, 2001, 17; Id., Autorità e consenso, in Dir. amm., 2002, 436-437. Nello stesso senso, E. Follieri, La tutela nei contratti della pubblica amministrazione nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1999, 310. [24] F. Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm.: TAR, 2004, 569; F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, ivi, 2007, 797. [25] C. Volpe, Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della L. 205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A.?, in Urb. e app., 2001, 837. [26] Cfr. Corte cost., 5 febbraio 2010, n. 35, in www.lexitalia.it, n. 2/2010, su cui F. Saitta, La «204» al macero: il giudice amministrativo si riappropria (quasi) del tutto dei comportamenti; ma i «confini del potere» restano incerti, in Giur. cost., in corso di pubblicazione. Nello stesso senso, da ultimo, T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. II, n. 457/2010, cit., che giustamente osserva che la giurisdizione esclusiva si giustifica «anche in presenza di interessi legittimi e diritti soggettivi “separati”, ma, nondimeno, strettamente collegati». [27] Così A. De Siano – F. Rinaldi, ibidem. [28] M. Lipari, op. ult. cit., § 13, il quale aggiunge che proprio nei casi, apparentemente più problematici, di affidamenti diretti, non preceduti da una selezione espletata secondo le procedure di evidenza pubblica, la contestazione, ancorchè riferita, in prima battuta, al contratto, s’incentra sempre sulla violazione delle regole concernenti l’esercizio dei poteri riferite alle procedure di affidamento. [29] Giustamente, pertanto, il Consiglio di Stato, nel citato parere n. 368/2010, ha affermato che l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione sulla sorte del contratto «costituisce una tipica ipotesi di presenza di posizioni giuridiche differenziate di interesse legittimo e di diritto soggettivo, che rende necessario qualificare tale giurisdizione come esclusiva, come in effetti fa la stessa legge di delega (art. 44, comma 3, lett. h), l. n. 88/2009). [30] Su tale disposizione, ex plurimis, A. Mezzotero, Il riparto di giurisdizione e gli strumenti di tutela, in Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di F. Saitta, Padova, 2008, 1270-1279; V. Salamone, Il riparto di giurisdizione dopo la sentenza costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004: aspetti problematici con particolar riguardo alla attività convenzionale, contrattuale, ai comportamenti pubblicistici e alla tutela dell’ambiente, in www.giustizia-amministrativa.it. [31] S. Vinti, op. cit., 844 ss. [32] Così a pag. 39 della relazione illustrativa dello schema di Codice in corso di approvazione. [33] C. Lamberti, op. cit., 433. [34] Retro, § 3. [35] In sede di audizione presso le Commissioni II e VII della Camera dei Deputati sull’attuazione della direttiva ricorsi, il Presidente dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha definito un grave pericolo questa «invasività giudiziaria». [36] Così M. Lipari, op. ult. cit., § 14. [37] R. Caponigro, op. cit., 2450. [38] R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo (Relazione al Seminario su: «Il giudizio amministrativo tra codificazione, class action e recepimento della più recente direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici» - Roma, 9 febbraio 2010), in www.giustizia-amministrativa.it. [39] Su cui, per tutte, Cons. St., Sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310, in www.giustizia-amministrativa.it. [40] Così come ha recentemente fatto V. Cerulli Irelli, op. cit., § 5.3., muovendo dal presupposto che la cognizione attribuita al giudice amministrativo sulle sorti del contratto oltrepassa certamente i limiti della giurisdizione generale di legittimità. [41] Così, commentando il parere del Consiglio di Stato (quindi, prima che venisse definitivamente approvato il decreto legislativo di recepimento), F. Cintioli, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it, n. 3/2010, §§ 6 e 7. [42] F. Cintioli, op. cit., §§ 3 e 7. [43] Cfr. G. Bottino, Equità e discrezionalità amministrativa, Milano, 2004, passim, spec. 102-104, 124-132, 277-293. [44] Secondo la recente graduazione operata da A. Romano Tassone, Sulle vicende del concetto di «merito», in Dir. amm., 2008, 539-551. Da ultimo, sulla necessità di riconsiderare criticamente la tradizionale distinzione fra legittimità e merito onde capire quanto di ciò che oggi viene comunemente considerato come merito coincida veramente con i margini che la legge riserva all’amministrazione, A. Travi, Presentazione di E. García de Enterría, Le trasformazioni della giustizia amministrativa (Madrid, 2007), trad. it. di C.M. Mazzoni e V. Varano, Milano, 2010, XV-XVI. [45] In tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 12 novembre 2003, n. 7266, in Foro amm.: CdS, 2003, 3409. [46] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 21 dicembre 1992, n. 1084, in Giur. amm. sic., 1993, 207. [47] M. Lipari, Il recepimento, cit., § 25. [48] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 19 luglio 2007, n. 6775, in www.giustizia-amministrativa.it. [49] Cons. St., Sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 53, in Foro amm., 1999, 63. [50] Così Cons. St., Sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2622, in www.giustizia-amministrativa.it; nello stesso senso, T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, 6 febbraio 2009, n. 116, ibidem. [51] In tal senso, ex multis, Cass., Sez. un., 7 novembre 2008, n. 26790, in Urb. e app., 2009, 26, con nota di C. Lamberti, Una decisione “propulsiva” delle Sezioni Unite. [52] T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 31 gennaio 2002, n. 416, in Foro amm.: TAR, 2002, 33. [53] Per tutte, Sez. un., ord. 9 marzo 2005, n. 5078, in Foro amm.: CdS, 2005, 1023. [54] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 14 settembre 2007, n. 829, in www.giustizia-amministrativa.it. [55] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Foro it., 2004, III, 1; T.A.R. Veneto, Sez. I, 14 novembre 2002, n. 6319, in Foro amm.: TAR, 2002, 3576. Già prima, nel senso che il diritto al risarcimento previsto dal novellato art. 7, comma 3, l. n. 1034/1971 è esercitabile nell’ambito della giurisdizione di legittimità, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2001, n. 179, in Dir. proc. amm., 2002, 170, con nota di G. Guidarelli, La pregiudiziale di annullamento nell’azione di risarcimento del danno per esercizio illegittimo della funzione pubblica. [56] Cass., Sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in Dir. proc. amm., 2009, 460, con nota di G. Greco, La Cassazione conferma il risarcimento autonomo dell’interesse legittimo: progresso o regresso del sistema? [57] M. Nigro, Giustizia amministrativa, 6ª ed., a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna, 2002, 199-200. Nel senso che il rilievo relativo all’eccessiva onerosità della reintegrazione in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. è inammissibile in sede di legittimità ove non sia stato dedotto nella fase di merito, Cass., Sez. II, 14 dicembre 1994, n. 10699, in Mass. ann. Giust. civ., 1994, II, 1617. [58] Cass., Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14599 e 17 febbraio 2004, n. 3004, in CED Cassazione, 2004 e in Guida al diritto, 2004, n. 16, 57. [59] Alcuni mesi fa, S. Baccarini, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm.: CdS, 2009, 2194, osservava, del tutto condivisibilmente, che confinare il potere del giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, al giudizio di ottemperanza è un’operazione riduttiva e non conforme al disposto dell’art. 7, comma 3, l. n. 1034/1971, oltre che alle finalità di concentrazione processuale e di attuazione del principio costituzionale della durata ragionevole del processo, che costituiscono la ratio di tale disposizione. [60] Come opportunamente notato da V. Cerulli Irelli, ibidem. [61] M. Nigro, op. cit., 200. [62] E’ il caso, ad es., dell’art. 43, comma 3, d.p.r. n. 327/2001, in base al quale l’amministrazione che ne ha interesse o che utilizza il bene può chiedere in giudizio che il giudice amministrativo disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo: T.A.R. Sardegna, Sez. II, 9 giugno 2009, n. 919, in Foro amm.: TAR, 2009, 1922; T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 settembre 2006, n. 3976, in Corr. merito, 2006, 1328, che espressamente ammette, in siffatta ipotesi, l’applicabilità del principio enunciato dall’art. 2058 c.c.. Ma è anche l’ipotesi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che, nell’ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, consente sostanzialmente al giudice amministrativo, pur in presenza di attività amministrativa discrezionale, di rifare il procedimento onde stabilire se i vizi che il cittadino avrebbe potuto prospettare ove avesse ricevuto l’anzidetta comunicazione avrebbero condotto ad un diverso esito procedimentale: Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 28 aprile 2008, n. 359, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I ter, 23 febbraio 2007, n. 1625, in Corr. merito, 2007, 1221 (sull’anzidetta ricostruzione «virtuale» del provvedimento, cfr. E.M. Marenghi, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009, 87-94; A. Pubusa, Forma e sostanza nel procedimento. Considerazioni sull’art. 21 octies nella legge n. 241/90, in Studi in ricorso di M.T. Serra, Napoli 2007, 200; E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito dell’art. 21 octies della L. 7.8.1990, ivi, 83 ss.. Come negare che già in simili ipotesi si è, in certo senso, «giurisdizionalizzata»l’amministrazione? [63] Sez. un., ord. n. 2906/2010, cit. [64] Così M. Lipari, op. ult. cit., § 19. [65] Sul punto, Cass., Sez. un., ord. 15 giugno 2009, n. 13896, in Foro amm.: CdS, 2009, 1678. Cfr., altresì, l’art. 136, comma 1, lett. a.5), dell’emanando Codice del processo amministrativo. [66] A ragione, pertanto, i primi commentatori del d.lgs. n. 53/2010 hanno parlato di «inefficacia flessibile»: M. Lipari, op. ult. cit., §§ 2 e 25. [67] Le cui principali novità sono state ben evidenziate da A.M. Sandulli, I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione amministrativa, in Foro amm.: TAR, 2009, LXI-LXIV, e, da ultimo, da M. Lipari, op. ult. cit., § 1. [68] P. de Lise, ibidem. [69] S. Vinti, op. cit., 835. [70] M. Lipari, op. ult. cit., §§ 1 e 2; R. Caponigro, Annullamento, cit., 2448. [71] F. Cintioli, op. cit., § 1. Sull’opportunità di tale scelta comunitaria, solo in apparenza semplicistica, ma in realtà più conforme alle aspettative ed alle necessità delle istituzioni e del mercato nella misura in cui consente di eliminare preventivamente le incertezze sulla sorte del contratto, ergo di rimuovere un ostacolo all’esecuzione delle prestazioni richieste, favorendo così gli investimenti pubblici e privati nel settore, già L. Giampaolino, Il processo amministrativo fra provvedimenti anti-crisi, contratti inamovibili e direttiva ricorsi, in www.giustamm.it, n. 3/2009, § 3. [72] A. De Siano – F. Rinaldi, op. cit., § 3. [73] Cfr., ad es., T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, decr. 4 marzo 2010, n. 301, in www.giustizia-amministrativa.it.   (pubblicato il 30.4.2010)