Sommario: 1. Premessa; 2. Cenni alla disciplina dell’azione di classe: l’oggetto della tutela; 2.1 La legittimazione ad agire; 2.2 I singoli casi di azione di classe; 2.3 Ulteriori problemi processuali; 3. La partecipazione popolare all’organizzazione amministrativa; 4. Azione di classe come rimedio alla crisi del sistema dei controlli; 5. L’effettività della tutela alla luce della disciplina normativa sovranazionale 1. Premessa L’emanazione del d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 Attuazione dell'articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici ha introdotto, come è noto, un’azione a tutela degli interessi di una pluralità di utenti e consumatori nei confronti delle amministrazioni pubbliche. Le aspettative suscitate da precedenti proposte di legge in materia di class action hanno indotto i primi commentatori della nuove disposizioni a giudizi estremamente negativi, che sottolineano – come poi meglio vedremo – i limiti di tale tutela e gli imprecisi criteri di legittimazione attiva. Per questo, mi sembra necessario procedere prima ad una breve analisi del testo normativo, ma soprattutto comprendere se e come queste norme si inseriscano in una visione complessiva dell’amministrazione, che dagli anni novanta dello scorso secolo, ha completamente modificato la sua fisionomia. Dirò subito che a me sembra che le nuove disposizioni sull’azione di classe, al di là dei loro limiti, costituiscano il completamento di una riforma amministrativa in cui il principio costituzionale del buon andamento viene declinato sotto forma di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. In sostanza, un’azione amministrativa che intenda perseguire il buon andamento, secondo quanto già previsto dalla legge sul procedimento, necessita di una giurisdizione che possa in qualche modo incidere anche sull’organizzazione amministrativa. A tal fine, bisogna valutare se l’azione di classe costituisce la garanzia processuale dell’efficienza dell’azione amministrativa e, in secondo luogo, se essa consenta di realizzare, sul versante organizzativo, quel principio di partecipazione già previsto, sul versante dell’attività, dalla legge sul procedimento. 2. Cenni alla disciplina dell’azione di classe: l’oggetto della tutela Propongo, innanzitutto, qualche breve considerazione sulle norme istitutive dell’azione di classe, tenendo conto che su questi profili si sono soffermati già ampiamente e approfonditamente le relazioni precedenti. Nel parere del Consiglio di Stato del 9 giugno 2009 sul testo del decreto legislativo si mette bene in evidenza come l’azione promossa contro la pubblica amministrazione sia sostanzialmente differente da quanto previsto dall’art. 140 bis del codice del consumo, che introduce la class action a tutela del consumatore. Si rileva, infatti, che in entrambi i casi si incide sulle inefficienze del processo organizzativo di produzione, ma “questo obiettivo è perseguito in modo indiretto se il produttore è un privato che agisce per scopi egoistici e nell’esercizio della sua libertà di iniziativa economica, mentre nella seconda ipotesi è perseguito direttamente, proprio perché l’organizzazione amministrativa è chiamata dalla legge a realizzare il bene pubblico”. L’idea formulata dal Consiglio di Sato appare assai significativa, assegnando all’azione di classe contro la pubblica amministrazione un’efficacia diretta alla modificazione della struttura e dell’organizzazione, al fine di garantire il principio costituzionale del buon andamento. Le osservazioni del Consiglio di Stato confermano l’idea che l’azione di classe possa produrre un effetto sull’organizzazione amministrativa, configurando un’azione volta più ad un’oggettiva modificazione dell’organizzazione che ad una tutela soggettiva dell’attore. Questo spiega (ma non giustifica) la contestata scelta di non ammettere una tutela risarcitoria, quasi che l’azione sia volta più a realizzare per il futuro un’organizzazione amministrativa adatta al buon andamento che a consentire un ristoro all’attore. Questo aspetto si lega strettamente alle incertezze interpretative sulla legittimazione ad agire in giudizio. Si consideri, innanzitutto, l’obiettivo a cui l’azione è rivolta. L’art. 1 del d.lgs. 198/09 stabilisce che essa è esercitabile “al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio”, cioè la tutela è volta a preservare la correttezza e non, secondo la lettera della legge, la legalità. L’argomento avrebbe bisogno di ampio approfondimento, ma, per quanto qui interessa, è sufficiente rilevare che la correttezza non si identifica solo con il buon andamento, ma anche con la corrispondenza dell’organizzazione e dell’attività a standard specificativi di comportamenti legittimi. Il riferimento alla correttezza, e non solo al parametro della legalità, consente un diverso apprezzamento del giudice, ampliando i suoi poteri quanto alla determinazione del corretto svolgimento della funzione o del corretto svolgimento del servizio. Assai penetrante appare, poi, l’ampliamento dell’azione dall’ambito dei servizi a quello della funzione. Anche sotto questo profilo si ha conferma che l’intervento del legislatore è volto non solo a garantire i livelli essenziali dei servizi quanto invece a valutare se l’organizzazione delle strutture incida sull’esercizio delle funzioni. Insomma, si consente ai ricorrenti e, quindi al giudice, di valutare la congruità delle scelte organizzative compiute dall’amministrazione. Se pure la norma si preoccupa di limitare i poteri del giudice alla sola legittimità, ci si avvede che, la valutazione sulle modalità organizzative attribuisce al giudice poteri ben più ampi rispetto a quelli di sola legittimità. 2.1 La legittimazione ad agire Tornando ora al problema della legittimazione, la formulazione contenuta nel decreto legislativo appare molto controversa. In generale, secondo la dottrina, discutere sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo significa esaminare la natura stessa di questo tipo di processo. Per quanto qui interessa, si ricorda che lo specifico problema della legittimazione ad agire si è posto proprio nei confronti delle associazioni esponenziali, non legittimate a rappresentare interessi diffusi. La legittimazione delle associazioni è avvenuta attraverso la trasformazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo, individuando in esse soggetti qualificati ex lege, che agiscono istituzionalmente per la tutela di questo interesse. Avviene così nel caso delle associazioni ambientaliste (art. 18, comma 5, L. n. 349/1986) e delle associazioni dei consumatori (artt. 3 e 5 L. n. 281/1998), cosicché ad esse viene attribuita la legittimazione ad agire, in presenza di predeterminati requisiti di rappresentatività stabiliti dalla legge. Ovviamente il problema si complica ove non vi sia tale legittimazione ex lege e si debbano individuare soggetti legittimati a rappresentare in giudizio interessi adespoti. Superata la fase in cui la legittimazione veniva collegata alla partecipazione procedimentale, la giurisprudenza tiene conto della reale rappresentatività degli interessi oggetto del processo, desunta da una serie di elementi indicativi, quali le finalità istituzionali dell’ente, la sua struttura organizzativa, il collegamento territoriale con le zone in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assuma leso. Quanto alla rappresentanza processuale di tali interessi, la dottrina (Tigano F.; Cresta – Ruscica) distingue tra azione popolare, ipotesi eccezionale di sostituzione processuale, e class action. Quest’ultima, – come già rilevabile dalla Federal Equità Rule 38 del 1912 – presenta precisi requisiti: “a) impossibilità di far partecipare al processo tutti i membri della classe; b) adeguata rappresentanza della classe da parte dei soggetti partecipanti al giudizio; c) presenza di una questione di fatto o di diritto comune a tutti i membri della classe, dovendosi ritenere tali tutti coloro ai quali è comune la medesima questione”. Come ricordato ancora dalla dottrina, con la riforma della Rule 23 delle Federal Rules of Civil procedure del 1966 si consolida l’attuale formulazione che sta a indicare “la legittimazione individuale di un membro di qualunque gruppo, classe o categoria di persone, a far valere in nome e per conto di tutti coloro che sono ricompresi in quel gruppo, classe o categoria di persone, i diritti di tutti quei soggetti. La condizione che viene richiesta dalla norma è che le situazioni giuridiche di tutti i soggetti che compongono il gruppo abbiano in comune una questione di fatto o di diritto. È anzi la comunanza della questione a definire il gruppo o la classe di cui si tratta, nel senso che di essa fanno parte tutti coloro i cui diritti presentano tale identica questione”. La questione viene affrontata in maniera peculiare dal d.lgs. 198/09, che adotta una formula innovativa. Invero, l’art. 4 della legge di delega n. 15/09 prevedeva l’azione di classe come conseguenza di una possibile valutazione dei miglioramenti quantitativi dell’azione amministrativa. Quanto alla legittimazione, l’art. 4 stabiliva che ogni interessato potesse agire per “la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori”. Questa originaria posizione legittimante si è trasformata, nella formula ora adottata dall’art. 1 del d.lgs. 198/09, nei “titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori” a cui “derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi”. E’ palese la limitazione della legittimazione, che trasforma un’azione (quasi) popolare in un’azione in cui chi subisce l’ordinaria lesione concreta ed attuale di un interesse proprio se ne fa portatore in giudizio anche a nome di altri, trasformando la situazione tutelata da interesse diffuso ad una sorta di interesse collettivo, che,peraltro, non è nemmeno tale, in quanto l’attore non è soggetto collettivo. Diverso è il caso previsto dal comma 4 dell’art. 1 del d.lgs. 198/09, in cui, invece, è un’associazione o un comitato, che, sussistendo le stesse condizioni legittimanti previste per i singoli, si fa portatore dell’interesse dei propri associati, appartenenti a loro volta ad una pluralità di utenti o consumatori. Si ha, dunque, una differenziazione quanto alla legittimazione attiva tra i singoli titolari di un interesse concreto, attuale e diretto, seppure appartenenti ad una classe, e le associazioni ed i comitati titolari di interessi dei propri associati, ma legittimati ad agire in quanto gli stessi associati appartengono ad utenti e consumatori che, in quanto tali, avrebbero potuto agire ai sensi del comma 1. Sembra, perciò, che l’associazione non abbia legittimazione ex lege a rappresentare interessi diffusi (come nel noto caso delle associazioni ambientaliste), ma in quanto rappresenti interessi dei propri associati, i quali, ai sensi del comma 1, subiscono una lesione diretta, concreta ed attuale. Il modello della rappresentanza si allontana, perciò, sia dalla classica proposizione degli interessi diffusi che dall’azione popolare, attribuendo all’associazione una rappresentanza processuale degli stessi soggetti che avrebbero potuto proporre l’azione a titolo, anch’essi, di rappresentanti di una classe. Si può concludere, perciò, che la situazione giuridica fatta valere in giudizio, nel caso esaminato, sarebbe un interesse legittimo isoforme, di natura individuale, ma “oggettivamente rilevante per una pluralità di amministrati” (Veltri). 2.2 I singoli casi di azione di classe Dei casi che legittimano l’azione (violazione di termini o mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento; violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150) quello di maggiore interesse è sicuramente la violazione di standard qualitativi ed economici. Si pone, in questo caso, l’interrogativo circa i poteri di accertamento del giudice. A detta della legge, gli standard sono quelli che le stesse pubbliche amministrazioni fissano ai sensi del d.lgs. 150 del 2009, attinenti alle performance delle amministrazioni, secondo le linee guida emanate dalla neo-costituita Commissione per la valutazione. L’ azione proposta per la violazione di tali standard si configurerebbe perciò come un’azione in cui i poteri del giudice sono limitati a valutare se il parametro di riferimento (peraltro fissato dalla stessa amministrazione) sia stato rispettato. Invero, si potrebbe ipotizzare che i ricorrenti chiedano al giudice la valutazione circa la congruità degli standard, contestandone la ragionevolezza in ordine alla effettiva possibilità di attuare reali performance. In questo caso, il giudice dovrebbe compiere una valutazione che, seppure nei limiti del parametro della ragionevolezza, interferirebbe con il potere delle amministrazioni di determinazione degli standard. Sebbene la norma limiti, dunque, la giurisdizione a quella di legittimità (con ciò contravvenendo a quanto previsto nella legge delega), non vi è dubbio che il giudice potrà erodere questo limite, valutando la congruità dello standard al fine di consentire una reale efficacia organizzativa. Rimane l’anomalia di consentire al titolare di un interesse di agire in giudizio non al fine di ottenere una rivisitazione del fatto oggetto del giudizio, quanto piuttosto una modificazione organizzativa che, per il futuro, impedisca di incorrere in quella stessa mancanza di efficacia dell’azione amministrativa accertata nel giudizio in corso. Insomma, non vi può essere annullamento di atti, poiché l’oggetto del giudizio è il corretto svolgimento della funzione o del servizio, ma non vi può essere neppure ripristino delle regole di correttezza se non per il futuro. 2.3 Ulteriori problemi processuali Altri rilevanti problemi processuali si profilano nelle norme in questione. E’ ammesso l’intervento di coloro che si trovano “nella medesima situazione giuridica del ricorrente”, configurando un inedito intervento litisconsortile, mentre manca qualsiasi disposizione su eventuali controinteressati. Il rimedio risarcitorio è escluso nel giudizio in corso, ma può essere esperito in separato giudizio, con una duplicazione processuale, che però non impedisce la tutela risarcitoria. Molti problemi sono stati sollevati anche con riferimento all’effettiva entrata in vigore della disciplina, poiché l’art. 7 rinvia ad una futura determinazione degli standard qualitativi ed economici con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri. A questo proposito la neo costituita Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, nella delibera n. 1 del 13 gennaio 2010, considerata la necessità che le amministrazioni provvedano a determinare tali standard, prevede, in via transitoria, che si applichino quelli già fissati nelle esistenti carte dei servizi e i termini procedimentali fissati già da leggi o regolamenti. Intervenendo di nuovo sul punto, il Dipartimento della Funzione pubblica, con direttiva n. 4 del 25 febbraio 2010, afferma che sono già esperibili le azioni di classe dovute a violazione di termini o mancata emanazione di atti generali. Per quanto concerne l’azione per violazione degli standard, la direttiva, richiamando la citata delibera dell’Autorità per la valutazione delle amministrazioni pubbliche, ne afferma l’applicabilità in via provvisoria, attraverso l’applicazione degli standard già esistenti nelle carte dei servizi. A questo scopo, la direttiva impone alle amministrazioni di effettuare una ricognizione degli standard già esistenti e di pubblicarli sui propri siti istituzionali, perché i cittadini possano conoscerli al fine di proporre eventualmente l’azione di classe. L’intero complesso normativo sembra trovare un limite invalicabile nel divieto di aggravamento delle finanze pubbliche. L’art. 4, stabilisce che il giudice con la sentenza ordina all’amministrazione o al concessionario di porre rimedio all’omissione o all’inadempimento “nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”. A conferma di questa regola, l’art. 8, titolato Invarianza finanziaria, stabilisce in generale che dall’attuazione di questo rimedio “non devono derivare nuovi o maggiori onere a carico della finanza pubblica”. Bisogna, a questo proposito, ritornare sui differenti oggetti dell’azione di classe. La violazione di termini o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori non dovrebbero, in linea di massima, ricadere nell’ambito di detto limite, in quanto si tratta di emanare provvedimenti che non dovrebbero incidere sulle finanze pubbliche o, pure ove ciò si necessario per gli atti a contenuto generale, sarebbe giustificato dalla obbligatorietà della loro emanazione, che prescinde dal limite finanziario introdotto nel d.lgs. 198/09. Più complesso potrebbe essere il caso in cui l’azione di classe porti all’accertamento della violazione di obblighi contenuti nella carte dei servizi o dalla violazione di standard qualitativi ed economici. A voler applicare il divieto in maniera letterale, si dovrebbe dedurre che il rimedio consisterebbe in una riorganizzazione interna che consenta di superare la disfunzione accertata, senza nuovi oneri per la finanza pubblica: si tratterebbe, perciò, di misure di riorganizzazione con le risorse già assegnate all’ente o all’ufficio. Non sembra che questa limitazione possa essere tale da limitare l’efficacia della sentenza. Sia gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi che gli standard qualitativi sono fissati dalle stesse amministrazioni, in considerazione delle risorse strumentali, finanziarie ed umane assegnate. I parametri di valutazione, su cui il giudice emana la sentenza, sono stabiliti dalle stesse amministrazioni che, in sede di giudizio non potranno – a mio avviso – eccepire la scarsa dotazione finanziaria ed umana come elemento giustificativo del disservizio. Inoltre, il limite dell’invarianza finanziaria si applica all’azione di classe che non prevede risarcimento del danno, ma ovviamente non impedisce, ai sensi dell’art. 1 comma 6, che il risarcimento venga attribuito in separato giudizio, senza che in questo caso si possa far valere il suddetto limite finanziario. 3. La partecipazione popolare all’organizzazione amministrativa Fatti questi brevi cenni sulla disciplina positiva della class action e rinviando alle altre relazioni per maggiori dettagli, vorrei, invece, soffermarmi sulla portata generale dell’azione di classe nell’ambito di una nuova visione dell’azione amministrativa, caratterizzata, fin dalla riforma del procedimento amministrativo, dai principi di legalità e di buon andamento. A mio avviso, come anticipato all’inizio, si tratta di una naturale evoluzione dell’ordinamento, che predispone un’azione (seppure con tutti i suoi limiti) a garanzia del buon andamento dell’organizzazione amministrativa. Le riforme amministrative degli anni novanta del secolo scorso avevano spostato l’attenzione dall’atto amministrativo all’attività, introducendo, a partire dalla legge generale sul procedimento, principi e regole sul farsi dell’atto: se il procedimento è il potere che si fa atto (Benvenuti) è lì che il legislatore deve concentrare la sua attenzione per dettare i limiti del potere. Viene perciò accuratamente regolata la fase istruttoria, stabilendo semplificazioni procedimentali o la riduzione/eliminazione di atti autorizzativi o concessori. Come è noto, nella stessa legge sul procedimento si indica il buon andamento come principio dell’azione amministrativa sub species di efficienza, efficacia ed economicità. Tuttavia, l’efficienza non può essere perseguita con le semplificazioni procedimentali, ma richiede processi organizzativi di re-ingegnerizzazione dei processi relativi alle politiche pubbliche. Non solo, dunque, un’operazione di riordino normativo, ma una vera modificazione organizzativa, che coinvolge struttura e modi operativi degli attori pubblici. Così, ad esempio, non si possono fissare in astratto, come richiesto dalla Costituzione, livelli essenziali dei diritti civili e sociali, se non attraverso un’omogeneizzazione delle strutture organizzative; insomma, è sul livello dell’organizzazione più che su quello dell’attività che si gioca oggi la partita dell’eguaglianza dei diritti. Infatti, negli attuali sistemi multilivello, la tutela dei diritti non passa più attraverso un’impossibile uniformità normativa, garantita da una struttura amministrativa omogenea, ma da un’amministrazione che dovrà perseguire quei diritti attraverso percorsi differenziati, autonomamente definiti (Carloni): l’assetto organizzativo, ora oggetto di autonomia dei vari livelli di governo, incide sul contenuto dei diritti e condiziona l’eguaglianza in ordinamenti unitari, ma fortemente autonomistici o federali. Se, dunque, le riforme degli anni novanta puntavano sull’attività, l’ulteriore novità è la consapevolezza che la difformità organizzativa, in sistemi complessi e sussidiari, incide sulle posizioni giuridiche, conformando i diritti. Ne sono chiari esempi i livelli essenziali delle prestazioni sia di servizi pubblici (quali, ad esempio, la sanità o l’istruzione) oggetto di autonomia organizzativa regionale, che di funzioni, come l’organizzazione delle forze di polizia per la tutela dell’ordine pubblico. In questo quadro, ben più complesso rispetto al passato, le stesse norme che prevedono la partecipazione al procedimento rischiano di non poter produrre tutti gli effetti sperati se non vengono accompagnate da strumenti di partecipazione all’organizzazione amministrativa. Insomma, è necessario che la partecipazione attinga non solo il livello dell’attività, ma anche quello dell’organizzazione: la compartecipazione popolare all’attività amministrativa intacca così la stessa autonomia organizzativa, che è peraltro il presupposto necessario di un’azione amministrativa rispettosa dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. In questo senso è significativo che il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, stabilisca, all’art. 8, che la valutazione e misurazione della performance amministrativa avvenga, tra l’altro, attraverso “lo sviluppo qualitativo e quantitativo delle relazioni con i cittadini, i soggetti interessati, gli utenti e i destinatari dei servizi, anche attraverso lo sviluppo di forme di partecipazione e collaborazione”. Si ha, così, un’ulteriore conferma normativa della rilevanza della partecipazione dei cittadini, anche al fine della valutazione dei miglioramenti organizzativi delle pubbliche amministrazioni. 4. Azione di classe come rimedio alla crisi del sistema dei controlli L’azione di classe costituisce una nuova forma di verifica dell’organizzazione e dell’azione amministrativa e, per questo, è utile qualche cenno sul complessivo sistema dei controlli. Come è noto, i controlli sugli atti e l’attività amministrativa hanno subito una radicale modificazione, fino a giungere, con la riforma costituzionale del 2001, alla soppressione dei controlli esterni tra livelli di governo per favorire l’autonomia di Regioni ed enti locali. Paradigmatica appare la vicenda relativa agli atti degli enti locali. Il controllo, originariamente previsto dall’art. 130 Cost., rimane prerogativa statale anche dopo la costituzione delle Regioni (sentenza Corte cost. n. 40/72), mentre permane l’annullamento governativo degli atti amministrativi illegittimi ex art. 6 T.U. della legge comunale e provinciale n. 383 del 1934 (sentenza Corte cost. n. 58/59). La riforma degli enti locali, con la legge 142/90, riduce il controllo per tipi di atti (solo quelli del Consiglio) e per vizi rilevabili, trovando conferma nella giurisprudenza costituzionale (ordinanza Corte cost. n. 512/91), che ritiene infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata nei confronti della norma che sottrae al controllo gli atti di Giunta, sul presupposto che la legittimità degli atti è garantita dal controllo necessario sugli atti del Consiglio comunale e da quello eventuale sulle deliberazioni della Giunta. La riforma costituzionale compie un percorso cominciato con la legge 142/90 e continuato con le leggi c.d. Bassanini, abrogando gli artt. 125 e 130 Cost. Ma, cessati i controlli esterni dello Stato sulle Regioni e delle Regioni sugli enti locali, si pone il problema di rendere effettivi i controlli interni e di prevedere forme di garanzia dei cittadini nel caso in cui un livello di governo non eserciti le proprie funzioni. Un primo rimedio è l’ampliamento dei controlli da parte della Corte dei conti sui bilanci degli enti locali, ma l’asserita natura di “coordinamento meramente informativo” (sent. Corte cost. 417/2005) impedisce di considerarla una vera forma di controllo, non sussistendo poteri sanzionatori. Un secondo rimedio è il controllo sostitutivo ex art. 120 della Costituzione, che è possibile, secondo la Corte costituzionale (sentenza n. 43/04, confermata dalle successive 69/04, 70/04, 72/04, 73/04, 172/04, 227/04, 300/05) ove sussistano i requisiti già fissati dalla giurisprudenza costituzionale in materia di poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle Regioni (sentenze nn. 177/88, 338/89): il potere sostitutivo deve essere normativamente previsto; l’attività da svolgere deve essere priva di discrezionalità sull’an; devono sussistere adeguate garanzie procedimentali per l’ente oggetto d’intervento sostitutivo. E’ evidente che questo secondo rimedio, essendo di natura assolutamente eccezionale, non può sostituire il generale sistema dei controlli. Tuttavia, quanto al controllo sostitutivo, sono significative, per quanto qui interessa, quelle decisioni della Corte costituzionale in cui si afferma che il potere sostitutivo spetta agli organi politici della Regione e non a quelli amministrativi, come il difensore civico (sent. 167/2005), il quale non può adottare atti sostitutivi nel caso di inerzia degli enti locali nella nomina di un commissario ad acta (sent. 112/2004). Da questa sintetica ricostruzione, si desume che all’eliminazione dei controlli esterni, in nome dell’autonomia, non hanno supplito – come auspicato – i controlli interni né hanno avuto fortuna quegli organi di tutela civica quali i difensori civici, il cui fallimento è certificato dall’abolizione dei difensori civici comunali, avvenuta con la recente l. 26 marzo 2010, n. 42 di conversione del d.l. 25 gennaio 2010 n. 2. In particolare, per l’analogia con l’azione di classe, deve far riflettere la scarsa fortuna dell’azione popolare prevista dall’art. 9 del Testo unico degli enti locali. L’insuccesso deve rinvenirsi nell’inadeguatezza del rimedio, che affida ad un singolo cittadino l’esercizio di un’azione che spetterebbe all’ente locale, senza attribuirgli alcuna “rete di protezione” in caso d’insuccesso dell’azione stessa, configurando tale forma di azione popolare come un atto di solidarietà sociale. Questo stesso rischio s’intravede nell’azione di classe prevista dal d.lgs. 198/09, affidata al cittadino singolo, sebbene quest’ultimo sia portato ad agire, a differenza dell’azione popolare appena citata, perché ha subito egli stesso una lesione diretta. Ma il vero rafforzamento della tutela sta nell’aver attribuito tale azione ad associazioni e comitati di utenti e consumatori, certo più attrezzati del singolo a sostenere i costi economici e sociali di un processo. In conclusione, si può affermare che l’azione di classe proposta dalle associazioni costituisca una forma di rimedio alla caduta dei controlli sull’attività amministrativa. Si è più volte detto che la diminuzione/soppressione dei controlli su atti illegittimi ed attività non corrette trova rimedio nel processo, per questo anzi adattato alle nuove e maggiori esigenze di garanzia, ma la tutela giurisdizionale ha – come detto - costi non sempre sopportabili dal singolo: l’attribuzione di una legittimazione collettiva serve, perciò, ad attenuare questo profilo problematico attinente all’accesso alla giustizia. 5. L’effettività della tutela alla luce della disciplina normativa sovranazionale Infine, vorrei concludere questo mio breve intervento con alcune considerazioni di ordine generale sulle interferenze tra l’azione di classe e la tutela giurisdizionale sovranazionale. Come è noto, nell’attuale sistema globalizzato, il diritto interno deve fare i conti con il diritto e, soprattutto, con la giurisprudenza delle Corti sovranazionali. In questo senso, sono da considerarsi direttamente incidenti sul diritto interno le decisioni assunte dalla Corte di giustizia europea e dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo quanto già affermato dalla Corte costituzionale italiana nelle note sentenze n. 348 e 349 del 2007 e come ora definitivamente stabilito dal Trattato di Lisbona, attraverso l’adesione dell’Unione europea alla Convenzione dei diritti dell’uomo. Bisogna, dunque, verificare se l’azione di classe introdotta nel nostro ordinamento trovi un sostengo nelle norme e nella giurisprudenza sovranazionale e se essa sia conforme ai principi di effettività della tutela secondo quanto ampiamente affermato nella giurisprudenza europea. Quanto alla sussistenza di un’azione di classe nell’ordinamento comunitario direttamente esperibile nell’ordinamento interno, la giurisprudenza comunitaria (conclusioni dell’Avvocato generale in Causa C-253/00 Antonio Muñoz Superior Fruiticola SA) afferma che “il giudice comunitario non riconosce ai terzi interessati un diritto generale di adire le vie legali in caso di violazione del diritto comunitario. La cosiddetta actio popularis o class action non è riconosciuta dalla Corte. Nella sentenza Greenpeace Council e a./Commissione, la Corte ha rammentato «la giurisprudenza costante secondo la quale un'associazione costituita per la tutela degli interessi collettivi di una categoria di soggetti singoli non può considerarsi individualmente lesa, ai sensi dell'art. 173, quarto comma, del Trattato [divenuto art. 230 CE], da un atto riguardante gli interessi generali della stessa categoria e, di conseguenza, non è legittimata ad agire per l'annullamento qualora i suoi membri non lo siano a titolo individuale» (Sentenza 2 aprile 1998, causa C-321/95 P (Racc. pag. I-1651, punto 14)”. La legittimazione deriva da una lesione diretta, che differenzia i ricorrenti dal quisque de populo, cosicché “un’organizzazione come Greenpeace, volta a tutelare gli interessi generali dell'ambiente, non ha possibilità di agire in giudizio. Stesso dicasi, ad esempio, di un sindacato o di un'associazione di imprese, anche se si basano sul fatto che le persone che rappresentano sono interessate individualmente dalla decisione contestata”. Tuttavia, il ricorso di un’associazione di produttori è ricevibile quando essi intendono contestare una decisione della Commissione in materia di aiuti di Stato, in quanto le decisioni adottate ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE riguardano, oltre all’impresa beneficiaria, le imprese concorrenti di quest'ultima che abbiano svolto un ruolo attivo nell'ambito della procedura, purché la loro posizione sul mercato sia sostanzialmente danneggiata dal provvedimento di aiuto oggetto della decisione impugnata”. Tenendo conto di queste conclusioni, con sentenza del 17 settembre 2002, la Corte ammette l’ampliamento della legittimazione. La decisione offre qualche spunto per affermare che, pur in mancanza di un’azione di classe nell’ordinamento comunitario, non può escludersi del tutto un’azione a tutela di interessi collettivi. Ma, ancora più densa di prospettive future appare il richiamo alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in tema di effettività della tutela giurisdizionale, contenuto in una recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220. Per giustificare la propria giurisdizione in un complessa vicenda conseguente ad un annullamento senza rinvio delle Sezioni unite della Cassazione, il Consiglio di Stato interpreta l’art. 389 del codice di procedura civile sulle domande conseguenti al giudizio di cassazione con un esplicito richiamo ai principi contenuti nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo. L’effettività della tutela giurisdizionale viene desunta non solo dall’art. 24 Cost., ma anche dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che ora, come affermato esplicitamente in motivazione, sono “divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell’art. 6 del Trattato, disposta dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009”. A sostegno della propria decisione, il Consiglio di Stato, per la prima volta in maniera così esplicita e rilevante, richiama pedissequamente precedenti giurisprudenziali della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU, Sez. III, 28-9-2006, Prisyazhnikova c. Russia, § 23; CEDU, 15-2-2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27-12-2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30-11-2005, Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. IV, 15-9-2004, Luntre c. Moldova, § 32), secondo cui “gli artt. 6 e 13 impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria”. Inoltre, il Consiglio di Stato giustifica la propria decisione anche in forza di “un principio applicabile già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona”, secondo cui “il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, 29-2-2006, Cherginets c. Ucraina, § 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, 20-12-2005, Trykhlib c. Ucraina, §§ 38 e 50)”. La conclusione a cui si perviene, nel caso specifico, è che l’effettività della tutela è garantita ove i provvedimenti giurisdizionali, conseguenti al giudizio di cassazione, garantiscano in qualsiasi modo il ricorrente la cui pretesa risulti fondata. Non sfuggirà la novità peculiare della sentenza appena citata, che, per giustificare l’effettività, ricorre direttamente al parametro normativo e giurisprudenziale sovranazionale. Ci si potrebbe porre la questione se il nuovo orientamento assunto dal Consiglio di Stato in tema di effettività della tutela possa in qualche modo interferire con l’azione di classe. E’ proprio sotto questo profilo che l’azione di classe dimostra tutta la sua fragilità. Sebbene essa intenda – come detto in precedenza – garantire interessi di una pluralità di utenti e consumatori, attribuisce ai ricorrenti mezzi processuali abbastanza limitati per garantire un’effettiva tutela. Ripercorrendo la disciplina positiva introdotta dal d.lgs. 198/09, si possono – come è stato già fatto nelle precedenti relazioni – cogliere parecchie incongruenze, prima fra tutte quella di introdurre un’azione che, pur richiedendo come presupposto legittimante una lesione diretta, concreta ed attuale non consente di sanarla, ma solo di provvedere perché non si ripeta in futuro. Senza dimenticare la dilatazione (un anno) del termine per la proposizione del ricorso o le incerte disposizioni sul litisconsorzio. Spetterà, perciò, all’interprete, soprattutto giurisdizionale, nei limiti consentiti dalle norme, di attribuire alla disciplina dell’azione di classe quanta più effettività possibile.

_____________________________________ * Intervento al Convegno Class action e p.a.: luci e ombre dell’azione collettiva, organizzato dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sez. di Reggio Calabria, 12-13 marzo 2010, in corso di pubblicazione sugli Atti del Convegno.

Bibliografia E. Carloni, Lo Stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino, 2004 S. Cresta - S. Ruscica, La class action tra funzioni amministrative e modelli di tutela dei consumatori e degli utenti di servizi pubblici anche alla luce delle più recenti proposte legislative, in Atti del Convegno di Copanello 2007, in corso di stampa F. Ercolini, Interessi diffusi, interessi collettivi, mass torts, in P. Cendon (a cura di), I danni risarcibili nella responsabilità civile. I singoli danni, Torino, 2005, 68 ss. R. Ferrara, Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Digesto disc. pubbl., VIII, Torino, 1993 S. Gatto Costantino, Azioni collettive ed organizzazione dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it A. Giussani, Studi sulle class actions, Padova, 1996 A. Lugo, Azione popolare, in Enc. Dir., IV, Milano, 1959 F. Manganaro, Il potere amministrativo nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in www.federalismi.it, n. 20/2009 A. Police, La tutela dei consumatori nel processo amministrativo, in Riv. giur. pubbl. serv., 1999, 46 G. Rolla, Commento all’art. 7, in G. Rolla e T. Groppi (a cura di), L’ordinamento dei Comuni e delle Province, Milano, 2000 A. Romano, La situazione legittimante al processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, 511 ss. M. Taruffo, Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, in AA. VV., La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino 2003, 53 ss. F. Tigano, Le azioni popolari suppletive e correttive. Attualità di una distinzione, Torino, 2008 G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it R. Villata, Legittimazione processuale, II) Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur., XVIII, Roma, 1990

(pubblicato il 26.4.2010)