1) Per la giurisprudenza le autorità indipendenti devono qualificarsi essenzialmente per la loro natura amministrativa. La pronunzia pone un punto fermo ad una bagarre vivacissima, che ha tenuto banco negli ultimi anni, con toni molto accesi e ancor più rinvigoriti dal fascino di un argomento decisamente alla moda[1]. Né è testimonianza la stessa pronunzia ora in esame, che, per risolvere il problema della legittimazione in capo ad una Autorità indipendente (l’Autorità per l’energia elettrica e il gas) a proporre in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, per un atto da essa emanato, la trasposizione del ricorso stesso in sede giurisdizionale (mediante l’istituto dell’opposizione, previsto e disciplinato dall’art. 10 d.P.R. n. 1199 del 1971), ha dovuto affrontare la questione della loro natura giuridica a monte. Il meno che si possa dire è che l’odierno responso del Tar ambrosiano rispetta puntualmente l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato e dalla Cassazione che, in importanti arresti, hanno considerato le autorità indipendenti quali organismi aventi natura amministrativa. Che il panorama giurisprudenziale non fosse costellato da incertezze, è cosa facile a toccarsi con mano, non foss’altro perché, ad onta del divampare del fenomeno delle authorities, gli approcci giurisprudenziali sin qui editi, che hanno cercato di approfondire il tema della loro collocazione istituzionale, si riducono a ben poca cosa[2]. In ordine cronologico, viene prima un parere espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, secondo il quale è ammissibile il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso gli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in tema di sanzioni per la pubblicità ingannevole[3], sulla base della constatazione che, dal punto di vista soggettivo, si ci trova al cospetto di un ufficio pubblico che, per quanto separato dai dicasteri, non è estraneo all’indirizzo politico determinato dagli organi ordinari secondo le modalità espresse dagli articoli 94 e 95 della Costituzione. Dal punto di vista oggettivo, inoltre, gli atti emanati dall’Autorità sono atti autoritativi non contrassegnati da una posizione di indifferenza rispetto agli interessi coinvolti. Da dove, la conclusione che la funzione di garanzia esercitata dalle autorità indipendenti è imperniata nella funzione amministrativa, soprattutto perché «le norme ne conformano l’attività secondo criteri oggettivi di concretezza, spontaneità e discrezionalità che sono propri dell’attività amministrativa». Un successivo passo avanti sarebbe stato compiuto, a distanza di qualche anno, dalla Cassazione che, con riferimento alla legittimazione del Garante della privacy a partecipare ad un giudizio di opposizione proposto avverso un suo provvedimento, ha statuito che le autorità indipendenti anche quando svolgono attività “giustiziali” debbono considerarsi come pubbliche amministrazioni non riconducibili al potere giudiziario ovvero ad un non meglio definito potere paragiurisdizionale[4]. Per il giudice di legittimità l’attribuzione alle Autorità indipendenti di siffatte attività, comportanti un potere decisorio su diritti soggettivi, basato cioè sulla identificazione di posizioni giuridiche tutelate e non di valutazioni semplicemente discrezionali circa la sussistenza dell’interesse pubblico, non elimina la necessaria soggezione di ogni atto delle Autorità ad un controllo giudiziario. In questo senso, il fatto che le autorità indipendenti si sottraggono al rapporto di subordinazione che lega tutte le amministrazioni statali al Governo, e il fatto che derogano al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro impianto costituzionale, trova un controbilanciamento nell’assoggettamento dei loro atti alla giurisdizione del giudice statale. Del resto, in coerenza con gli affermati principi, la Corte ha anche rilevato che l’attribuzione a favore di un organismo amministrativo del potere di esercitare competenze senz’altro peculiari e neutrali non vale a fare dello stesso un giudice speciale (art. 102, comma 2, Cost.). La prova del nove, se così si può dire, è rappresentata dalla circostanza che il provvedimento adottato a chiusura dell’istruttoria non è suscettibile di assumere l’autorità di cosa giudicata. Per finire, il contributo di questi autorevoli interventi giurisprudenziali avrebbe trovato un ulteriore avallo in una successiva decisione dei giudici di Palazzo Spada, stavolta concentrata a delineare i rapporti tra la l. n. 241/1990 e le leggi speciali sulle Autorità[5]. Questo il passaggio cruciale della sentenza: «[…] il complesso dei principi ricavabili dalla l. 241/1990 in tema di partecipazione procedimentale, si pone come canone interpretativo della disciplina di settore, eventualmente imponendo di non fermarsi ad un’interpretazione letterale della lex specialis, ma di cercare, fra i significati e le interpretazioni possibili di un testo quello che è meglio in grado di soddisfare le esigenze conoscitive e partecipative tutelate in via generale dal legislatore». In coerenza con l’affermato principio, il tribunale ha quindi sancito che le funzioni pubbliche neutrali delle Autorità sono sovente oggetto di apposita regolamentazione, idonea ad assicurare non la mera partecipazione, bensì il contraddittorio, oltre che la trasparenza, quindi, anche allorquando tale apposita regolamentazione dovesse mancare, non sarebbe consentito sottrarne l’esercizio al rispetto delle garanzie di istruttoria, di partecipazione, di coordinamento e di ragionevolezza di cui alla legge sul procedimento amministrativo, della quale va garantita l’applicazione, nei limiti della concreta applicabilità[6]. Ecco, sia pure per summa capita, il quadro complessivo in cui va a collocarsi la decisione del Tar in commento. Questo modo di presentare le cose riuscirebbe, peraltro, monco oltre ogni dire se non si prendesse in conto che il tema ha riscosso grande attenzione dottrinaria[7], con voci divise fra quanti, soprattutto a fronte del dilagare del fenomeno culminato nel sabba degli interventi legislativi dei primi anni Novanta[8], hanno ritenuto che le Autorità indipendenti rappresentassero l’espressione del fenomeno dell’attenuazione del principio delle unità dello Stato[9] e altri che invece hanno affermato la loro natura esecutiva, non costituendo altro che un nuovo elemento istituzionale dell’amministrazione generale oggi implosa in una «galassia» di amministrazioni pubbliche[10]. Vediamo di esaminare, sia pure sommariamente, siffatto dibattito. 2) Breve sintesi sul dibattito dottrinale intorno alla natura giuridica delle Autorità. Spesso nel diritto le ragioni o le motivazioni di un fenomeno si accavallano e nessuna sembra porsi in modo legittimo in primo piano. Detta impressione trova una sua conferma nell’argomento che ci occupa. Chi riesca ad affrontare di petto l’inesausto – quando, per molti versi, infecondo – dibattito dottrinale sulle Autorità non potrà prendere atto che permangono diffuse incertezze attorno alla loro natura. Va da sé – e non sembra superfluo rammentarlo in limine – che è difficilissimo ricondurre ad unità l’eterogeneità dei compiti e dei poteri previsti in capo a questi organismi, sicché pare improbabile che si possano costruire categorie dogmatiche di sicuro spessore tecnico, sebbene la sentenza in epigrafe tenta di raggiungere una configurazione unitaria della natura e, conseguentemente, delle funzioni delle Autorità. Va riferita anzitutto la posizione di chi ha sottolineato le particolari analogie fra le funzioni svolte almeno da alcune delle Autorità e quelle degli organi giurisdizionali[11]. La tesi si dipana essenzialmente su tre punti. Primo punto: l’indipendenza di cui godono le Autorità si colorerebbe di una rilevanza e consistenza differente dall’imparzialità tipica della pubblica amministrazione. Tale indipendenza sarebbe connaturale alla funzione regolatoria, la quale si caratterizza per la posizione di estraneità e indifferenza rispetto agli interessi coinvolti. Tale funzione – si afferma – non si realizzerebbe nella ponderazione di un interesse pubblico primario con gli interessi secondari, ma di perseguire un interesse oggettivo, interno al settore di riferimento: sotto questo profilo l’attività può essere definita neutrale, nel senso che essa non persegue interessi specifici né mira ad obiettivi che possano essere posti dall’organizzazione che presiede alla regolazione. Secondo punto: dalle autorità indipendenti non ci si può aspettare una valutazione comparativa di interessi, ma solo la interpretazione ed applicazione di una norma o sistema di norme. Perciò nelle materie di loro competenza emanerebbero atti con funzione di accertamento della regola al caso concreto che è proprio del giudice. Terzo punto: intensificando le somiglianze tra procedimento amministrativo contenzioso e funzione giurisdizionale, si è sostenuta la riferibilità diretta di principi processuali all’attività delle Autorità, in special modo del principio del contraddittorio[12]. Altra dottrina parte dall’assunto che il modello dell’autorità indipendenti ci metterebbe al cospetto di organi bifronte, a cavallo tra Stato-apparato e Stato-comunità, nei confronti dei quali il «Parlamento ed il Governo hanno scelto di limitare al massimo il proprio potere di indirizzo», o meglio di, «seguire un indirizzo di presenza souple, che privilegia nel processo decisionale l’autonomia del giudizio tecnico»[13]. L’autonomia di cui godrebbero le Autorità nel nostro ordinamento, com’è stato autorevolmente osservato, si sostanzierebbe appunto in quella libertà d’azione che è finalizzata al corretto esplicarsi di valutazioni tecniche[14]. Per questa concezione, in definitiva, l’istituzione di queste ultime ha condotto all’attribuzione di scelte politiche a soggetti dotati di legittimazione tecnica. In altre parole, si tratterebbe di poteri nuovi, che agiscono «in ambiti limitati ed in forme politiche razionalizzate»[15]. Così ragionando, si delineerebbe un modello di Autorità immune dai principi generali che sottendono l’agire della pubblica amministrazione[16]. L’implicazione della natura non amministrativa delle Autorità riguardo all’istituto del ricorso al Capo dello Stato è a dir poco scontata: l’esclusione dell’impugnazione dei provvedimenti emessi dalle Autorità dal rimedio in parola. Senza indulgere nei mille rivoli nei quali è confluito il dibattito in esame, sembra doveroso affidarsi ad una ricostruzione meno aulica eppur seducente, giocata in chiave d’incentivazione dei principi che sovrintendono l’organizzazione e l’azione amministrativa, formulata compiutamente nel ponderoso saggio di Giuseppe Morbidelli[17]. Vi si sottolinea, tra l’altro, che: a) l’applicazione delle regole e delle forme giuridiche tipiche del diritto amministrativo non contraddice l’autonomia di cui godono le Autorità; b) detta operazione non è sempre possibile, perché occorre tenere conto delle singole previsioni normative relative ad ogni singola struttura, che spesso derogano, in maniera espressa o ermeneuticamente desumibile, la possibilità dell’esplicazione dei principi di diritto amministrativo; c) la applicabilità di quest’ultimi consente peraltro una, sia pur eccezionale, forma di «reductio ad unitatem delle amministrazioni indipendenti in nome della legalità»[18]. L’impatto di una siffatta analisi è quanto mai proficuo: all’atto pratico, essa mette in circolazione la tutela offerta dal ricorso straordinario contro gli atti delle Autorità e per le stesse ragioni deve ritenersi ammissibile l’applicabilità dell’art. 10 del d.P.R. 1199/1970, con conseguente possibilità a loro favore di decidere la trasposizione del ricorso davanti al Tar. Sennonché, la partita è tutt’altro che chiusa. Verrebbe di fatto di suggerire, anzi, che gli attriti – quelli che contano – comincino proprio a valle dello snodo concettuale sin qui esaminato. Chiaramente, lo stesso Tar mostra di averne consapevolezza, là dove, sviluppando la sua sobria motivazione, fa leva su “interpretazioni estensive” e “costituzionalmente orientate” del dato normativo in commento, ciò è chiaro segno che di difficoltà se ne incontrano ancora, come verificheremo tra un momento. 3) Sull’ammissibilità dell’istanza di trasposizione del giudizio in sede giurisdizionale presentata dalle Autorità indipendenti e ancora sulla natura giuridica di queste ultime. Andiamo, dunque, ad esaminare più da vicino la decisione di tribunale che corona la rincorsa alla tutela giurisdizionale offerta dall’istituto dell’opposizione ai ricorsi straordinari, disciplinato dall’art. 10 d.P.R. 1199/1971[19]. Nel caso di specie, si è posta la questione dell’ammissibilità della richiesta di opposizione dell’Autorità Garante per l’energia e il gas a fronte dell’impugnazione con ricorso straordinario al Capo dello Stato di una delibera da essa emanata. L’opposizione, com’è noto, consiste nella richiesta che «il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale» (art. 10, primo comma, d.P.R. 1199/1971). Soggetti legittimati a proporla sono testualmente i controinteressati intimati, la disposizione in esame, originariamente, non considerava invece l’autorità amministrativa non statale che abbia emanato l’atto impugnato. La Corte Costituzionale, con la sentenza 29 luglio 1982 n. 148, in relazione alla disparità di trattamento che derivava tra controinteressati e autorità emananti l’atto impugnato, dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, primo comma in esame, nella parte in cui, ai fini dell’esercizio del potere di opposizione, non equiparava «ai controinteressati l’ente pubblico diverso dallo Stato, che ha emanato l’atto impugnato con ricorso straordinario». Ciò in relazione alla peculiarità della loro posizione, correlata alla fondamentale identità con i controinteressati, senza alcun potere di decidere, né tanto meno di influire sulla decisione. Di qui la necessità di assicurare anche alle amministrazioni non statali, in quanto non titolari della posizione privilegiata di cui godono quelle statali, lo stesso trattamento riservato ai controinteressati, in ragione delle maggiori garanzie che il ricorso giurisdizionale è in grado di offrire. Diversa, nel procedimento in parola, è la posizione dell’amministrazione statale che si colloca in un piano di sostanziale preminenza di fronte al ricorrente ed ai controinteressati giacché inserita nello stesso ambito organizzativo unitario dell’autorità decidente (Ministro o la Presidenza del Consiglio). Per il Tar, in seguito a questa pronuncia, si deve ritenere che la legittimazione a chiedere la trasposizione del ricorso straordinario spetti anche all’autorità indipendente che abbia emanato l’atto impugnato[20]. Per raggiungere tale risultato il collegio ha ritenuto che non si potesse prescindere dal verificare la natura che nel nostro ordinamento assumono le autorità indipendenti. Esse vengono definite come corpi amministrativi dotati di «particolari competenze tecniche preposti alla cura di interessi ordinamentali “sensibili” che abbisognano dell’apporto qualificato di organismi muniti di una particolare posizione di terzietà». La comprensione del fenomeno, prosegue il Tar, passa da un dato saliente: l’autorità indipendente è, principalmente, un’Autorità rivolta a garantire il funzionamento delle regole di un nascente “mercato” aperto alla concorrenza dopo essere stato nel passato strutturato in termini di monopolio pubblico della produzione. Di qui, l’esigenza di corpi specialistici che siano nella condizione tecnica di garantire tale osservanza, senza subire interferenza alcuna da parte del potere politico. Esso rammenta inoltre che le autorità indipendenti anche quando esercitano attività incidenti su posizioni giuridiche soggettive anziché in valutazioni discrezionali sulla cura di un interesse pubblico, debbano qualificarsi come autorità amministrative e non giurisdizionali, essendo assente all’interno dell’ordinamento giuridico italiano un tertium genus tra giurisdizione e amministrazione. L’elemento veramente caratterizzante delle Autorità, ad avviso del Tar, consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico: indipendenza che si concreta in una vera e propria «rescissione del tradizionale legame strutturale e funzionale che solitamente lega le amministrazioni statali all’autorità di governo». Le conseguenze di siffatte premesse sono quanto mai destabilizzanti: a) il Governo è privo di qualsivoglia potere di direttiva e controllo sull’operato delle Autorità; b) quest’ultime si distinguono nettamente da altre tutte le altre autorità pubbliche del nostro panorama giuridico dotate, a loro volta, di autonomia; c) le Autorità esercitano un’attività regolatoria al di fuori dei principi della responsabilità politica e della separazione dei poteri, ma tale deficit trova compensazione nell’esistenza di strumenti volti a rendere possibile la partecipazione dei soggetti interessati nel procedimento decisionale, surrogando così la dialettica propria delle strutture rappresentative; d) la loro collocazione nel plesso dello «stato-comunità» anziché dello «stato-persona»[21]. Quest’ultima considerazione, in particolare, offre buon gioco al Tar per respingere la difesa sollevata dalla società ricorrente, secondo cui l’AEEG non sarebbe stata legittimata ad avvalersi dell’istituto dell’opposizione in quanto trattandosi di un organo privo di autonoma soggettività e in quanto tale, i suoi atti, dovrebbero essere imputati alla persona giuridica dello «stato-persona»[22]. Ma lo sviluppo di tali premesse – quelle su cui premeva richiamare l’attenzione – va nella direzione della valorizzazione delle rationes a suo tempo formulate dalla Consulta, come già detto intervenuta al fine di estendere la garanzia dell’istituto della trasposizione alle amministrazioni diverse da quelle statali, sfornite di quegli «strumenti di tutela» indirettamente goduti da queste ultime. In altri termini, le autorità indipendenti non hanno in sede straordinaria alcuna possibilità di influire sulla decisione e possono quindi, sotto questo profilo, essere equiparate agli enti pubblici diversi dallo Stato. A tal riguardo, la sentenza in epigrafe, cerca di far leva anche sul carattere amministrativo del procedimento contenzioso straordinario[23], la cui decisione finale è formalmente un atto amministrativo di cui il Ministro proponente, o il Presidente del consiglio, assume con la controfirma l’intera responsabilità politica. Pertanto, è certo che l’Autorità indipendente non può vedersi eccepire il difetto di legittimazione in sede di opposizione nel ricorso straordinario al Capo dello Stato, poiché essa, al pari del controinteressato, ha un interesse qualificato a resistere in giudizio, essendo estranea all’ambito organizzatorio dell’autorità governativa decidente. La diversa interpretazione dell’anzidetta normativa, precluderebbe alle Autorità il diritto ad un giudice imparziale: esse non potrebbero, infatti, optare immediatamente per la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, o restare, invece, nella sede straordinaria prescelta dal ricorrente, con ciò stesso rinunciando alla tutela giurisdizionale, in quanto la mancata opposizione preclude loro l’impugnativa della decisione per vizi che non siano di forma e del procedimento. Infine, il tribunale, ha adombrato, con determinazione, il rischio che la mancata esperibilità del rimedio della trasposizione a favore delle autorità indipendenti possa arrecare un vulnus alla loro indipendenza stante la natura politica delle scelte poste in essere in sede di decisione del ricorso straordinario in difformità dal parere del Consiglio di Stato con la delibera del Consiglio dei ministri. In simili frangenti, mette bene in guardia il collegio, l’interesse “politico” potrebbe usurpare le esigenze di regolazione, la cui cura è rimessa dalla legge alla pertinenza esclusiva dell’Autorità. Non solo: tal evenienza sarebbe suscettibile di ledere le prerogative di indipendenza imposte a livello comunitario, in conseguenza dell’essere le Autorità terminali nazionali delle reti europee di istituzioni regolatorie[24]. Per chiudere, su tutto, ed in particolare sulle garanzie giurisdizionali, sembra prevalere la volontà pragmatica di chiudere una falla e battezzare una strategia di tutela atta a soddisfare una domanda di indipendenza fortemente avvertita. 4) Considerazioni finali. L’odierna pronunzia del Tar ha il merito di offrire utilissimi strumenti per delineare un organico contenuto nozionale della espressione autorità indipendente. Lemma, questa volta, non solo destinato ad essere un mero involucro di modelli organizzativi diversi tra loro e differenti da quelli rappresentati, in modo tradizionalmente unitario, dall’amministrazione diretta dello Stato. Il giudice amministrativo, difatti, tenta di dare corpo ad un certo grado di unitarietà di tutte le Autorità, potenziando al massimo il carattere della loro indipendenza quale elemento positivo e unificante[25]. L’approccio, sicuramente coraggioso, è di netta spaccatura con quello praticato dalla dottrina dominante[26]. Per quest’ultima, invero, vi sono autorità ‘garanti’ destinate a svolgere funzioni di carattere arbitrale e paragiurisdizionale, che compongono controversie, senza dunque procedere ad attività di amministrazione attiva; mentre altre sono organi amministrativi nel senso classico del termine, in quanto provvedono alla comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati secondo il consueto schema di svolgimento procedurale dell’azione amministrativa. Da ciò si sostiene che l’autorità ‘garante’ sia dotata di un grado superiore di indipendenza, specie nei confronti del governo, di quanto ne sia dotata l’organo amministrativo indipendente, al quale si riconosce un’autonomia – organizzatoria, contabile e finanziaria - variamente graduata. Il Tar, con un discorso ad angolo retto, sostiene che l’autonomia è invece un connotato che distingue “altre organizzazioni differenziate” e che la soglia necessaria per la configurazione di un’autorità indipendente si concreta nella separazione dal Governo, giacché, come la nostra esperienza storica ha dimostrato, la libertà economica è stata spesso sacrificata «dall’interesse particolare delle formazioni politiche» nel tempo «detentrici della maggioranza parlamentare relativa». Detto altrimenti: il fondamento giuridico delle autorità indipendenti è da individuarsi nella protezione di diritti di libertà tutelati costituzionalmente che è preferibile sottrarre ad ogni ingerenza ‘egoistica’ del potere esecutivo. Ed è in base a tale assunto che le autorità indipendenti si separano dalla pubblica amministrazione serventi lo stato-persona o dal puro e semplice ente pubblico. Non c’è dubbio che questo quadro contenga innegabili elementi di verità. Più controverso è che esso possa accettarsi in tutte le sue implicazioni. Invero, come già detto, la ricostruzione del Tar prende le mosse dall’affermazione decisa per cui le Autorità indipendenti avrebbero pur sempre natura amministrativa. Orbene, che le cose stiano davvero così – che un organo avente natura amministrativa possa “rescindere” qualsiasi rapporto di responsabilità nei confronti del Governo e del Parlamento –, è a dir poco questionabile. Il discorso sta, e cade, con un’interpretazione forte del requisito dell’indipendenza. Il suo intreccio col carattere amministrativo delle Autorità appare, sí, piuttosto confuso. In effetti, delle due l’una: o le Autorità devono qualificarsi fondamentalmente per la loro natura amministrativa, quantunque dotate di un’autonomia robustissima, il che, se non altro, introduce un minimum di responsabilità nei confronti del Governo ovvero debbono collocarsi essenzialmente sull’asse della loro indipendenza, così da elevarle al rango costituzionale, in considerazione della natura degli interessi cui sono chiamate a vigilare. A ben vedere, anche a voler scrutinare funditus il modo di operare di tali parametri si perverrebbe difficilmente a risultati univoci e di assoluto rigore concettuale, se non altro per la semplice ragione che questo aspetto della sentenza in epigrafe mette l’interprete dinnanzi a una contraddizione difficile da sciogliere, dovendosi difatti: «scegliere quale fra i due aggettivi uniti al sostantivo autorità (l’aggettivo che qualifica le Autorità come amministrative e l’aggettivo qualifica le Autorità come indipendenti) deve prevalere, così da attribuire a questi organismi la connotazione dominante»[27]. Inutile dire che questa contraddizione ha costituito e costituisce, sempre per usare le parole di Cheli, un vero “rompicapo costituzionale” per la scienza pubblicistica la cui risoluzione non si poteva, per così dire, pretendere dall’odierna pronunzia del Tar Lombardia. Tuttavia, non si può non concludere che questa è una ipotesi di scuola in cui la mancanza di una normativa chiara determina adattamenti che alla fine, oltre che provocare incertezze, configgono con i principi con cui il giurista è abituato a muoversi e che potrebbe essere superata ove il legislatore, costituzionale o ordinario, ponesse mano ad un intervento che definisca, una volta per tutte, la collocazione delle Autorità nel quadro dei poteri dello Stato o, ampiamente, dei poteri pubblici.

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[1] V. Clarich m., Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino, Bologna, 2005, p. 21. [2] Il ruolo della giurisprudenza è stato invece decisivo su diversi versanti. Occorre qui segnalare le decisioni sull’estensione del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle autorità: tale sindacato non dovrebbe essere invasivo, vale a dire che è circoscritto ad un controllo ab externo della logicità, della ragionevolezza e della congruità della ricostruzione operata dall’Autorità. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348; Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199; Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5156. Profili di maggiori apertura in Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926 e successive pronunce. Importanti pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa hanno riguardato l’essenzialità del procedimento partecipativo nell’ambito dei poteri regolatori delle Autorità, inteso come strumento di partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative, tra le tante, v. Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972/06 (in Giorn. dir. amm., 2007, p. 377 con commento di Screpanti s.). Per una stringente critica della tesi della legittimazione procedurale, si rinvia all’ampia analisi di Grasso g., Le autorità amministrative indipendenti della Repubblica – Tra legittimità costituzionale e legittimazione democratica, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 80 ss. [3] Consiglio di Stato, comm. spec., parere 29 maggio 1998, n. 988/97, in Foro it., 1999, III, p. 313, con nota di richiami e in Cons. Stato, 1998, I, sez. III, p. 1483 ss.. Ammette il ricorso straordinario avverso atti di Autorità indipendenti, in obiter dictum, Cons. Stato, sez. VI, 19 aprile 2000, n. 269. La dottrina che per prima si è occupata della questione è Mignemi G., Ricorso straordinario al capo dello Stato e autorità amministrative indipendenti, in Foro amm., 1995, p. 2460 ss., la quale, sostiene la necessità di operare la distinzione tra autorità altamente indipendenti (si fa l’esempio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e del Garante per la radiodiffusione e per l’editoria), prive di ogni vincolo con l’esecutivo, come tali sottratte al ricorso straordinario, ed autorità a ridotto tasso di indipendenza (si fa l’esempio della Consob e dell’Isvap) per le quali viene in rilievo l’assoggettamento al potere di direttiva e, quindi, al controllo del governo, per esse di converso il rimedio potrebbe operare. Nello stesso senso, nell’ambito di una ricostruzione più attenta alla collocazione costituzionale delle Autorità, Mazzarolli l., Ricorso straordinario e amministrazioni indipendenti, in Dir. amm., 2002, pp. 393 ss.. Secondo una diversa impostazione (Caringella f., Corso di diritto amministrativo, V ed., t. I, Giuffrè, Milano, 2008, p. 1016, nt. 52), il rimedio non sarebbe proponibile perché l’indipendenza delle Autorità potrebbe essere lesa dalla possibilità del Governo di decidere in difformità del parere espresso dal Consiglio di Stato. Il parere in oggetto, pur essendo obbligatorio, non è dotato di efficacia vincolante. Tale stato di cose: «è sintomatico della natura politica delle scelte poste in essere in sede di decisione del ricorso straordinario in difformità del parere del Consiglio di Stato con delibera del Consiglio di Ministri». Ritiene viceversa tale argomento non sia decisivo perché: «in tal caso il consiglio dei Ministri è tenuto a motivare sul punto di diritto […] non essendovi spazio per valutazioni di merito» (richiamando a tal proposito Corte Cost., 31 dicembre 1986, n. 298), Morbidelli g., Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 165-255 (già in Predieri a. (a cura di), Le autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, Passigli Editore, Firenze, 1997, pp. 145-257), spec. p. 189, nt. 70. L’idea di base di Morbidelli è che il contenuto degli atti emessi in sede di ricorso straordinario «è materialmente giurisdizionale, dal momento che esso consiste nella dichiarazione del diritto» (ivi, p. 190). Anche per Merusi f., Passaro m., Autorità indipendenti, in Enc. dir., Agg. VI, Giuffrè, Milano, 2002, p. 189, nt. 213, il ricorso straordinario è ammissibile perché «è una forma di tutela “equipollente” a quella giudiziale». [4] Cass. civ., sez. I, 20 maggio 2002, n. 7341, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 1183 ss., con commento di De Benedetto m.; in Foro it., 2002, I, p. 2680, con nota di Granieri m. [5] Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105 (in Foro amm., CDS, 2002, p. 2498 ss.) il quale conclude che: «una regolazione che venga disposta senza contradditorio con i soggetti interessati […] non può dirsi che viziata» [6] In argomento cfr. Merusi f., Passaro m., Autorità indipendenti, cit. L’applicazione dei principi generali della l. n. 241/1990 alle autorità è patrocinata anche nella relazione della Commissione di studio per l’attuazione della l.. 7 agosto 1990, n. 241, in Foro it., 1992, III, p. 138 ss., e spec. p. 142. [7] Un rapido schizzo sulla controversia, e sul suo displuvio dottrinario tra costituzionalisti e amministrativisti, è tratteggiato da Niccolai s., Autorità indipendenti, in Ainis m. (a cura di), Dizionario costituzionale, Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 32-33. [8] Va segnalata in tal senso l’istituzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (l. n. 287/1990); della Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici (l. n. 146/1990); delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, di cui alla l. n. 481/1995, e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di cui alla l. n. 249/1997); del Garante per la protezione dei dati personali (l. n. 675/1996). [9] Su tale profilo ha posto l’accento una parte autorevole della dottrina, tra gli altri lo ha fatto in più occasioni Cassese S., su cui v. almeno, Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, in Foro it., 1996, V, p. 7 ss., spec. p. 9. Adesivamente, Guarino g., Le autorità garanti nel sistema giuridico, in Autorità indipendenti e principi costituzionali. Atti del convegno di Sorrento 30 maggio 1997, Cedam, Padova, p. 35 ss., spec. p. 41. [10] Per l’impiego di tale termine, Mannori l., Sordi b., Giustizia e amministrazione, in Fioravanti m. (a cura di), Lo stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, VIII ed., Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 101. [11] Tra i rappresentanti più autorevoli basta qui citare Torchia l., Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in Cassese s., Franchini c. (a cura di), I Garanti delle regole, Il Mulino, Bologna, 1996, p. 65; Malinconico c., Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, ivi, p. 46., e Clarich m., Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. amm., 1993, p. 103, che a proposito dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato parla di organismo «formalmente amministrativo ma sostanzialmente giurisdizionale». Per le altre Autorità, sempre secondo Clarich, la natura paragiurisdizionale va riconosciuta, più che all’organo in quanto tale, ad alcune funzioni riconosciute ad esse: Clarich m., Autorità indipendenti, cit., p. 152. [12] La dottrina replica su tutti i punti, e in modo esaustivo (v., in particolar modo, Lazzara p., Autorità indipendenti e discrezionalità, Cedam, Padova, 2001, pp. 102-103). Essa rammenta, infatti, che tale ricostruzione si scontrerebbe frontalmente contro il divieto costituzionale della istituzione di giudici speciali; che l’Autorità non è mai indifferente rispetto ai fini perseguiti ed ai settori amministrati, ed è di conseguenza «portata a compiere giudizi di prevalenza», che, infine, i loro procedimenti, diversamente da quelli giurisdizionali, non sono improntati al principio dispositivo, né tantomeno ad una sorta di “azione amministrativa obbligatoria” rispetto ad reclami o segnalazioni avanzate da terzi. [13] Sirianni n., Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni indipendenti, in Nomos, 1993, p. 78. L’A. prende le mosse da quanto formulato qualche anno prima, a proposito del Garante dell’editoria, da Massera a., 'Autonomia' e 'indipendenza' nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Giuffrè, Milano, 1988, p. 449 ss., spec. p. 475. [14] Manetti m.., Le autorità indipendenti, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 50. [15] Manetti m.., Poteri neutrali e Costituzione, Giuffrè, Milano, 1994, p. 198. [16] Si è auspicato, ad esempio, una limitazione del sindacato giurisdizionale sugli atti delle Autorità (in questo senso, Cassese s., Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, cit., p. 11). [17] Morbidelli g., Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., passim. [18] Ibidem, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., p. 188. [19] Una completa e aggiornata analisi dell’istituto è in Travi a., Sub artt. 1-17 d.p.r. n. 1199/1971 sui ricorsi amministrativi, in Villata r., Romano a., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, III ed., Cedam, Padova, 2009, pp. 143 ss., e in Caringella f, De Nictolis r., Manuale di diritto processuale amministrativo, II ed., Dike giuridica editrice, Roma, 2009, p. 971. [20] Per il medesimo orientamento cfr. Tar lazio, Roma, sez. III ter, 29 gennaio 2009, n. 895. Un commento a tale sentenza è in Garofoli R.- Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, II ed., Neldiritto Editore, Roma, 2009, p. 1435. [21] La dicotomia «stato-comunità»/«stato-persona» è una delle più controverse del nostro diritto pubblico; tuttavia, una limpida distinzione si trova in Martines t., Diritto costituzionale, VI ed., Giuffrè, Milano, pp. 182 ss. [22] Clemente di San Luca g., con puntualità, ha sostenuto che dall’indice della perfetta autonomia patrimoniale sia possibile arguire l’implicito riconoscimento della personalità giuridica a favore delle Autorità; l’a. ha rilevato che il carattere di indipendenza, ove presente, sembra deporre a favore della qualificazione di esse come persone giuridiche (in Problematicità dei tratti e prospettive di classificazione. Sistematica delle Autorità indipendenti, in Clemente di San Luca g. (a cura di), Le Autorità indipendenti. Una ricognizione fra problemi e prospettive di sistemazione, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 299-300.). [23] Malgrado la sua riconosciuta natura amministrativa (posizione ribadita di recente da Corte cost., 21 luglio 2004, n. 254, che ha per tale motivo dichiarato inammissibile una questione di legittimità costituzionale sollevata con un ordinanza emessa nel procedimento per la decisione di un ricorso straordinario da una sezione consultiva del Consiglio di Stato), il ricorso straordinario viene dal nostro ordinamento disciplinato su un piano parallelo a quello del ricorso giurisdizionale (quanto all’interesse e alla legittimazione a ricorrere, alla decorrenza del termine, all’istruzione probatoria, al ricorso incidentale, alla revocazione), rispetto al quale si presente come rimedio alternativo, nel senso che non è più ammesso, quando lo stesso provvedimento definitivo sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale (art. 8, comma 2, d.p.r. 1199/1971). La Corte di giustizia Cee, sent. 16 ottobre 1997, n. 69, cause riunite da C-69 a C-79/96 (in Rass. avv. stato, 1998, I, p. 47), ha qualificato il Consiglio di Stato in sede consultiva nell’ambito del procedimento per la decisione del ricorso straordinario come giudice nazionale, con la conseguenza che legittimamente può in quella sede sollevare questioni di pregiudizialità comunitaria. Sulla progressiva giurisdizionalizzazione del ricorso in sede straordinaria in seguito a tale affermazione v. Cons. Stato, sez. VI, 20 dicembre 2000, n. 6843/2000; su questa evoluzione v., per i riferimenti essenziali, Immordino m., La tutela non giurisdizionale, in Scoca f. g. (a cura di), in Giustizia amministrativa, II ed., 2006, Giappichelli, Torino, pp. 509 ss., la quale ritiene che l’esaltazione della funzione giustiziale del ricorso straordinario sia necessaria per il superamento del ruolo secondario da esso ricoperto nell’attuale ordinamento. [24] Nel caso specifico il tribunale richiama la direttiva 26 giugno 2003, n. 2003/54/CE (relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) e la direttiva 26 giugno 2002, n. 2003/55/CE ( relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale). Sul tema si rimanda, più ampiamente, alla voce di Cerasoli u., Autorità amministrative indipendenti nel diritto europeo, in Dig. disc. pubb., Aggiornamento ***, t. I, Utet, Torino, 2008, pp. 62-95. [25] Sui contenuti minimi dell’indipendenza di cui devono godere le Autorità al fine da garantirle nei confronti di «condizionamenti del potere politico, della burocrazia amministrativa e dei gruppi privati» cfr. Franchini c., Le autorità amministrative indipendenti, in Riv. trim dir. pubbl., 1988, pp. 551 ss., spec. p. 557. [26] Per tutti, cfr. Amato G., Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubb., 1997, p. 645 ss. [27] Così Cheli e., L’innesto costituzionale delle Autorità indipendenti: problemi e conseguenze, relazione al convegno organizzato da Nexus, Roma 27 febbraio 2006, in Astrid Studi e ricerche in evidenza, p. 9, www.astrid-online.it/.

(pubblicato il 16.4.2010)