1. Una delle indicazioni più proficue provenienti dalla sociologia funzionalista nordamericana è rappresentata dall’attenzione prevalente a ciò che l’istituzione realmente fa nel suo quotidiano operare. Indubbiamente, qualsiasi sezionamento nell’esame di un dato fatto storico costituisce una scelta metodologica e come tale non è priva d’una certa ‘violenza’, nel senso, ormai ben noto, che gli interrogativi fanno in qualche modo l’oggetto. Questo è forse inevitabile e fa parte dei limiti della stessa conoscenza umana. Ma, riconosciuta questa inevitabile premessa, porre primariamente l’attenzione sulla funzione, come via d’accesso al fenomeno istituzionale, soprattutto nei confronti delle istituzioni pubbliche, appare utile ai fini del nostro tema, relativo al ruolo della Corte costituzionale nel sistema politico. A questo proposito il punto di partenza preferibile appare quello relativo alla competenza, con la precisazione che non si intende affatto “sclerotizzare” il fenomeno istituzionale come disciplinato nella relativa normativa formale, consapevoli del fatto che tale modalità di approccio finirebbe per disperdere gran parte dell'effettivo significato dell'istituzione con il conseguenziale rischio di non comprendere il reale ruolo da questa giocato nell'ordinamento. Ogni istituzione risente, sin dalla sua nascita, del contesto culturale da cui proviene e che in essa addensa una serie d’interessi e di istanze cui vuole dare così rilievo e risposta. E proprio quest'ordine di considerazioni conduce l’approccio funzionalista a non fermarsi al dato formale, ma a guardare all’istituzione “in atto”, a come cioè essa realizzi il compito originario ed in cosa effettivamente questo compito si sostanzi quando dalle posizioni teoriche si passi alla dimensione pratico-attualista, esaminando dunque le opere che l'istituzione pone effettivamente in essere. La comprensione del significato di una istituzione pubblica richiede dunque che si guardare a come essa concretamente funziona. 2. La dottrina giuridica italiana ha sempre manifestato la prevalente tendenza a negare vera creatività all’opera della Corte costituzionale. Le formule utilizzate per sostenere l’assunto sono state assai varie ed anche molto fortunate quale ad esempio le crisafulliane “rime obbligate”, secondo cui la Corte costituzionale avrebbe in realtà svolto il mero compito d’estrazione dall’ordinamento di principi in esso presenti allo stato latente. Ma bisogna ricordare anche la critica rivolta (nella seconda metà degli anni settanta) a tale ricostruzione da Gustavo Zagrebelsky. Nonostante la critica di Zagrebelsky (nonché di altri studiosi), l'impostazione crisafulliana è prevalsa anche se poi è stata ripresa con accenti diversi (si pensi alle “rime obbligatissime” di Elia o alla definizione di “ponti” assegnata alle decisioni della corte definite appunto “ponti” aventi la funzione di realizzare la Costituzione). In dottrina non è peraltro mancato chi ha colto il tasso di elevata creatività presente in talune tipologie di decisioni e non a caso è infine prevalsa la definizione di sentenze “manipolative” che già in sé riconosce un'indubbia creatività all'operato della Corte costituzionale. 3. Seguendo l’indicazione funzionalista e partendo da un caso concreto, scelto certamente con un'inevitabile dose d’arbitrio, appare opportuno ricordare la sottoposizione al giudizio di costituzionalità di due disposizioni - l’art. 157 del codice penale e l’art. 152 dell’allora codice di rito - che disciplinavano la materia della prescrizione dei reati. La questione di costituzionalità era stata sollevata dal Tribunale penale di Taranto nella parte in cui non consentivano al giudice, una volta decorso il termine per dichiarare l’estinzione, di prosciogliere l’imputato che rinunciasse ad avvalersi del beneficio. Il regime all’epoca vigente consentiva infatti il proscioglimento nella sola ipotesi in cui fosse evidente l’estraneità ai fatti dell’imputato. In quell’occasione la Corte (relatore Costantino Mortati) fu categorica nel negare l’incostituzionalità della norma: è vero – annotò la Corte costituzionale – che […] può sussistere l’interesse del prevenuto ad ottenere una sentenza di piena assoluzione da cui risulti l’insussistenza o la non commissione del fatto-reato, ma tale interesse nel caso di prescrizione non può non cedere di fronte all’interesse generale di non più perseguire i reati rispetto ai quali il lungo tempo decorso dopo la loro commissione abbia fatto venire meno, o notevolmente attenuato, insieme al loro ricordo, anche l’allarme della coscienza comune ed altresì reso diffidi, a volte, l’acquisizione del materiale probatorio. (C. c.le 1971/202) Sulla base di queste osservazioni e dequotata a questione di mero fatto la disuguaglianza che così si manteneva tra chi il processo l’aveva per tempo e chi invece per colpe non sue se lo vedeva negare, la Corte sentenziò respingendo la questione. Due decenni dopo, la Corte costituzionale, in una formazione – ovviamente - completamente diversa nella composizione personale, e relatore un penalista di nota sensibilità e schiettezza (Ettore Gallo), è di nuovo chiamata a pronunciarsi nei confronti delle medesime norme. Questa volta il tono è però molto diverso: è insomma privo di ragionevolezza rispetto ad una situazione processuale improntata a discrezionalità [in ordine alla concessione di attenuanti che possono provocare la prescrizione] che quell’interesse a non più perseguire (sorto a causa di circostanze eterogenee e comunque non imputabili alle parti) debba prevalere su quello dell’imputato, con la conseguenza di privarlo d’un diritto fondamentale. E con riferimento al profilo di disparità che sopra s’era visto dequotare a situazione di mero fatto, siamo nuovamente agli antipodi: Né potrebbe opporsi che simili inconvenienti sono di mero fatto e che – in quanto tali – ad essi è estranea la disciplina della prescrizione. Al riguardo, è costante giurisprudenza di questa Corte quella per cui è compito del legislatore approntare i mezzi diretti ad impedire che nel momento applicativo si vanifichi quel bilanciamento d’interessi idoneo, in astratto a giustificare la previsione normativa. E ciò tanto più quando in tale bilanciamento venga a porsi un diritto inviolabile dell’uomo (C. c.le, 1990/275). Di fronte all'identica questione di costituzionalità (identiche norme legislative, identico parametro costituzionale, identica questione di costituzionalità) la Corte costituzionale non solo muta il proprio orientamento, ma con vena quasi polemica rispetto a se stessa capovolge le conclusioni alle quali era approdata con sicurezza venti anni prima. Questo episodio conferma l'esistenza di ciò che sempre accade nelle determinazioni del giudice costituzionale (e nel caso in esame il fenomeno è più agevolmente obiettivabile, perché a fronte di identici dati testuali a mutare sono unicamente le motivazioni della Corte) nelle cui decisioni giocano un ruolo fondamentale i paradigmi valoriali di riferimento. Nella pronuncia del 1971 prevale l'impostazione statalistica di matrice hegeliana, in quanto non si riconosce all’individuo la qualifica di portatore di interessi personali e di inviolabili diritti, ma si pone l'accento sullo Stato che per Hegel era appunto l’Assoluto che si realizzava tra noi umani, magari considerando gl’individui come mere occasioni di cui la Storia si serve per raggiungere i propri obiettivi. Tra l’interesse del cittadino a riacquistare la propria dignità e quello dello Stato a porlo in non cale quando la pena ha ormai perso la possibilità d’esprimere la sua funzione esemplare, di collettiva soddisfazione che accompagna la sanzione del colpevole e spinge i consociati ad astenersi dall’imitarne i comportamenti; quando ormai tutto ciò non è più in quanto il tempo trascorso è troppo perché ancora possa interessare a qualcuno delle sorti di quel reato; bene, quando è passato l’interesse dello Stato a punire, l’individuo deve recedere: nella prospettiva idealista, è l’irrilevante il particolare che ben può essere ignorato – o travolto – dall’avanzare della storia portatrice d’assoluti ed oggettivi valori. L’assoluto hegeliano è tradotto nel sintagma dell’interesse generale, sotto il cui peso molte vittime sono cadute. Venti anni dopo, il quadro cambia; certamente è anche mutata la sensibilità collettiva e la persona si è arricchita di un plesso maggiore di diritti: basterebbe pensare, per dirne una, alla legge sulla partecipazione al procedimento amministrativo che ha contribuito, se non ad effettivamente migliorare il risultato dell’azione pubblica, di sicuro ad elevare la posizione del cittadino al cospetto del potere pubblico (che almeno non può ignorarne l’esistenza). Ma soprattutto sono cambiati i giudici costituzionali. Quel che nella prima decisione era un interesse recessivo, campeggia come diritto inviolabile del cittadino nella pronuncia più recente. La questione qualificata come di mero fatto – enorme potere, la qualificazione – diventa invece elemento della fattispecie giuridica nella fase della sua applicazione, dinanzi al quale per la sentenza Gallo non è possibile chiudere gli occhi senza svuotare di significato le garanzie apprestate dal sistema. E’ l’individuo, direi meglio la persona con le sue ramificazioni che valicano i confini del potere sovrano per alimentarsi a valori da essi indipendenti, è l’individuo che trionfa sul potere: anche se non v’è più risonanza sociale, c’è l’interesse del singolo a recuperare la propria faccia e la considerazione di se stesso. 4. Le occasioni di contrasto giurisprudenziale ci consentono di svelare meglio la consistenza rilevante degli spazi schiettamente creativi della Corte. Qui non è possibile parlare di rime obbligate, o di ars maieutica: emerge sin troppo chiaro che la maieutica, come del resto già in Socrate sul quale non per altro Aristofane ironizzava, estrae quel che immette; decisamente prescrive i risultati dell’indagine. I parametri costituzionali nelle decisioni della Corte erano essenzialmente due: il diritto alla tutela giurisdizionale contrassegnato nell’art. 24 Cost. e la parità di trattamento con il corredo della ragionevolezza (art. 3 Cost.), insomma la norma più invocata nelle decisioni della Corte. Non è difficile vedere che cosa abbia indirizzato su termini diametralmente opposti la giurisprudenza costituzionale. Le norme in questione sono portatrici di valori ed i valori mal si prestano ad essere fissati in scarne parole, quanto scarne possono (e devono) essere quelle del testo normativo. I lemmi utilizzati si riempiono di significati completamente diversi, a seconda dei vocabolari concettuali ai quali si ricorre per renderli significanti. Nell'impostazione statalistica la tutela dei diritti significa inevitabilmente una cosa assai più piccina rispetto all'impostazione più schiettamente liberale. Inoltre, tra fatti da giudicare e valori ai quali uniformarsi v’è un’ontologica differenza: i primi si costituiscono di concreti rapporti ed interdipendenze che mal si adattano a precostituite classificazioni; i secondi si sostanziano di concettualizzazioni, più o meno tratte dall’esperienza ma che rispetto ad essa non s’esprimono con la dura precisione della realtà bensì con l’approssimazione delle simbologie, prevalentemente linguistiche, connotatorie e rispondenti a modelli altamente formalizzati. L’incontro è difficile da realizzare; vi provvede, nel mondo del diritto, la cosiddetta “qualificazione” che inevitabilmente contiene in sé una ineliminabile componente soggettiva. Qualificare significa riconoscere nel singolo accadimento la presenza individualizzata di forme generali, di quelle forme – e dunque di qui valori – che compongono la fattispecie di estrema astrattezza che costituisce la norma costituzionale. Appare dunque corretto riconoscere questa realtà e regolarla di conseguenza. 5. Le esposte considerazioni hanno lo scopo (non di fornire soluzioni, ma) di porre problemi sul tappeto nella prospettiva d’avviare riflessioni consapevoli della realtà. Ed in questa prospettiva s’è cercato, con inevitabili approssimazioni, di andare al cuore della funzione del giudice costituzionale: un soggetto mediatore che, più di ogni altro appare chiamato, seguendo i meccanismi della giurisdizione, ad assecondare sviluppi secondo valori condivisi. Un compito dunque creativo perché caratterizzato anche da una inevitabile politicità. Politicità ovviamente diversa da quella che caratterizza l'attività del legislatore non solo perché la discrezionalità di cui dispone quest'ultimo è costitutivamente più ampia, ma soprattutto perché il giudice costituzionale interviene non in astratto, bensì in concreto, cioè di fronte ad una situazione “illuminata” dal conflitto e nella quale dunque il giudice non può prescindere dalla contrapposizione degli interessi che si manifesta nello scontro dialettico tra le diverse posizioni. Là dove il legislatore al più trae da ripetute esperienze lo spunto per forgiare discrezionalmente soluzioni, il giudice è costretto dal conflitto a rendere a far parlare una preesistente disposizione e dunque a creare un novum frutto dell’incontro tra il caso concreto e la formalizzazione normativa. 6. - Ma bisogna ricordare che la Corte Costituzionale è chiamata anche ad un ulteriore, fondamentale compito: la conservazione degli equilibri (non solo tra stato e comunità ma anche) tra gli apparati di potere, all’interno dei quali, altro segno delle difficoltà di tenuta dei nostri tempi, si sviluppano tensioni sempre più preoccupanti e difficilmente giuridicizzabili. Questo settore, quello dei conflitti, è quello che appare tra i più esposti per la Corte, di frequente chiamata a vere operazioni di revisione costituzionale, d’elaborazione di strumenti regolativi di grado costituzionale appunto, mancanti nella carta fondamentale (basterebbe pensare alle intese tra stato e regioni). E’ un settore in cui la possibilità di richiamarsi a norme puntuali è radicalmente esclusa perché tra poteri di rango costituzionale ogni eccesso di formalizzazione può portare all’unico esito della frattura. Quelle sui poteri costituzionali sono disposizioni che molto affidamento fanno sulla responsabilità ed avvedutezza degli attori pubblici: sicché le composizioni dovrebbero venire dal reciproco rispetto di ruoli che in parte hanno l’esigenza di adattarsi con meccanismo plastico alle differenti emergenze di volta in volta da affrontare. Orbene, in questi ambiti la Corte, quand’è chiamata a sentenziare – e dalle regioni lo è di continuo – deve muoversi tra difficili equilibri, alla ricerca di soluzioni elastiche: perché dispone d’uno strumento d’intervento per definizione inadatto all’elasticità: la sentenza. La mediazione si realizza in giudizio, certo: ma si realizza non con la singola decisione, che cade quasi sempre molto tagliente e male accolta da almeno una parte. La mediazione si realizza con le politiche giurisprudenziali, che son fatte d’indirizzi da leggersi nel tempo, i quali hanno o meno successo a seconda della perspicuità degli autori, della capacità di revisione, anche invisibile, dell’autorevolezza dell’istituzione dalla quale promanano e dunque dalla capacità che essa ha d’ottenere reale adesione ai suoi arresti da parte delle altre istituzioni e della comunità stessa. 7. Ho cercato, un po’ confusamente, di far emergere due dati: l’inevitabile alto tasso di politicità della funzione (questa espressione appare preferibile a quella – che può rivelarsi retorica - della creatività, perché questa può finire con il confondere processi assai terreni occultando l’essenza del fenomeno) e la centrale funzione che la giurisdizione costituzionale mantiene nella comunità, nell’assicurarne coerenti sviluppi, scongiurarne la disgregazione, coltivarne valori progressivi ed in grado di recepire la novità dinanzi alla quale le organizzazioni hanno la tendenza a chiudersi. Autorevolezza, per far questo è necessaria. Ogni sistema politico e sociale ha il suo fondamentale criterio di scelta, di decisione. Ciò che legittima, in altri termini, la scelta sovrana. E la Corte di scelte sovrane ne compie. Il nostro sistema si fonda sulla legittimazione democratica ed in questa sono implicate scelte fondamentali. Si pensi, solo per fare un altro esempio illuminante, a quanto l’istituto regionale sia stato condizionato (secondo alcuni anche “depresso”) dalla giurisprudenza che la Corte ha elaborato (ed in buona parte ancora elabora) per sottrarre alle regioni peso politico, confinandole in una sfera solo amministrativa. A mio avviso la Corte costituzionale presenta un deficit proprio sul piano della sua inevitabile (ma mascherata) politicità. Qualche anno addietro un giudice della Corte s’è dimesso, lamentando condizionamenti ‘ambientali’. Ma il condizionamento in decisioni di tanta rilevanza politica è inevitabile. Anche nella materia dei referendum (a partire dalla sent. n. 16 del 1978) la Corte ha dato prova delle proprie capacità di “revisione costituzionale” (com’è stato osservato da Cheli e Donati) accrescendo enormemente la propria funzione di mediazione politica. Il problema è dunque quello di prendere atto che il diritto assume diversa fisionomia quando s’avvicina allo scottante magma della politica o, detto in altri termini, ai valori in cui si radica una comunità. Più legittimazione politica, sul piano delle concrete riforme istituzionali vuol dire non certo eliminare la competenza tecnica, ma far emergere una più piena visibilità del contatto tra il giudice costituzionale e la comunità di riferimento ed esporre la responsabilità del giudice costituzionale. Per le esposte ragioni può dunque non escludersi a priori la proposta volta ad introdurre forme di emersione della “visione del mondo” dei giudici costituzionali sia pur rispondenti a precisi requisiti; e così potrebbero ipotizzarsi forme di nomina diverse dei giudici costituzionali diversamente designati da Stato e Regioni, nonché momenti in cui i giudici costituzionali, nel candidarsi alla carica, possano esprimere la rispettiva visione sui momenti fondamentali della vita comune, sui cosiddetti problemi eticamente sensibili, con conseguenziale “approvazione” della relativa nomina da parte dei rispettivi consessi. Sempre sul piano della responsabilità, appare importante tornare a discutere sulla opportunità (se non sulla necessità) di introdurre anche la dissenting opinion, quale forma di responsabilizzazione di ogni giudice, ma anche quale possibile strumento di contrapposizione nei confronti di posizioni prevaricanti che dalla dialettica del confronto resa pubblica dai dissenzienti verrebbero crudamente messe a nudo. Ed inoltre, il dissenso testimonierebbe l’intrinseca ed inevitabile politicità delle scelte, con dibattiti che attrarrebbero l’intera comunità portandola verso consapevolezze ed evoluzioni maggiori di quanto non accada oggi. Infine deve riconoscersi che ad una presa d’atto della inevitabile politicità della funzione svolta dalla Corte costituzionale, non può non seguire anche una maggiore articolazione degli strumenti d’intervento della Corte, giacché costringere la Corte all'interno della “gabbia” rappresentata dallo schema della sentenza di mero annullamento, finisce poi per imporre alla Corte di operare “sofistiche contorsioni” che la dottrina è chiamata in qualche misura a “giustificare”. Ovviamente i modelli e le soluzioni sono molteplici come dimostra il diritto comparato. Ma per poter lavorare utilmente appare opportuno intendersi innanzitutto sulla natura del fenomeno in esame.

(pubblicato il 2.4.2010)