MARIACONCETTA D’ARIENZO

Limiti al sindacato del G.A. sulle valutazioni dell’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette. Le riforme legislative a tutela del consumatore rappresentano una conquista piuttosto recente che si inserisce in un panorama legislativo e giurisprudenziale piuttosto scarno, vago, disorganico ed insufficiente anche sotto un profilo definitorio. I primi tentativi di codificazione risalgono alla fine degli anni ’80 allorquando l’ansia di recepimento delle direttive comunitarie in materia ha dato luogo ad una superfetazione di provvedimenti disorganici e spesso rimaneggiati per la necessità di adeguare la normativa nazionale a quella comunitaria in continuo divenire. Con la legge 30 luglio 1998, n. 281 recante la “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti” successivamente confluito nel d.l.gs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo) il legislatore ha provveduto a riordinare e a disciplinare in un unico testo legislativo la materia “in conformità ai principi contenuti nei trattati istitutivi delle Comunità europee e nel trattato sull’Unione europea nonochè nella normativa comunitaria derivata” riconoscendo e garantendo i “diritti fondamentali” dei consumatori la cui violazione è punita con l’applicazione di una sanzione[1]. Con la codificazione si è assistito alla nascita di un “vero e proprio diritto dei consumatori (che) nasce in Italia di riflesso rispetto al suo radicamento nel diritto comunitario e, dato il rapporto delle fonti comunitarie e interne, per effetto del diritto comunitario”[2]. Ciò è stato possibile mutuando le disposizioni sull’informazione del consumatore, quelle sulla pubblicità commerciale ed ancora quelle sulla sicurezza dei prodotti rispetto ai quali la tutela civilistica è apparsa evanescente o comunque insufficiente al punto da richiedere l’intervento di autorità amministrative. Il codice del consumo definisce pratica commerciale “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”. Dal comb. disp. degli artt. 19, 20 21, co. 1, lett b) e 3, e 22, co. 1 e 2 del D. Lgs. 206/2005 e ss.mm.ii. si evince che tale pratica deve considerarsi scorretta “se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”. La disciplina, recentemente modificata da due recenti interventi normativi (D.Lgs. nn. 145 e 146 del 2007), si è arricchita di importanti novità concernenti, specificamente, il ruolo assunto dall’AGCM nella tutela amministrativa del consumatore che si appalesa più che mai penetrante ed incisiva[3]. Sulla scorta delle indicazioni contenute nel Libro verde sulla tutela dei consumatori nell’Unione Europea del 2 ottobre 2001, nonché nella Relazione alla proposta di direttiva sulle pratiche commerciali sleali del 2003, con il recepimento delle cennate direttive attraverso l’introduzione di una disciplina finalizzata alla repressione delle pratiche commerciali sleali nei rapporti tra consumatori e professionisti, nonché della pubblicità ingannevole posta in essere da un professionista a danno di altri, il legislatore ha bene interpretato l’esigenza di matrice comunitaria di apprestare strumenti di protezione massima dei consumatori nei confronti di tutte le pratiche “sleali”, ivi inclusa l’informazione sleale. Più precisamente “Attraverso le norme sulla pubblicità ingannevole ( e oggi attraverso l’ancora più ampio raggio di tutela offerta dalle disposizioni concernenti le pratiche commerciali sleali o scorrette) il legislatore ha voluto garantire la libertà del consumatore di autodeterminarsi al riparo da ogni possibile influenza, anche indiretta, che possa anche solo teoricamente incidere sulle sue scelte economiche. La normativa in materia non ha quindi la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole o comunque dalle pratiche scorrette agli interessi del consumatore, ma si colloca su di un piano più avanzato di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici. Le norme che tutelano il consumatore dagli effetti delle pratiche commerciali scorrette e/ aggressive delineano, in definitiva, una fattispecie di “pericolo”, essendo naturalmente preordinate a prevenire le distorsioni della concorrenza anche in una fase prodromica a quella negoziale”[4]. La pratica commerciale scorretta può quindi situarsi temporalmente prima, durante o dopo un'operazione commerciale relativa a un prodotto ma deve sempre precedere la decisione di natura commerciale del consumatore. In particolare, il Governo ha recepito, tra le altre, la Direttiva 2005/29/CE che nell’introdurre la nuova disciplina delle pratiche commerciali sleali (ivi incluse le comunicazioni ingannevoli) tra le imprese e i consumatori ha riconosciuto all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, oltre che il potere di attivarsi d’ufficio, anche penetranti poteri investigativi e sanzionatori[5]. In tale contesto, l’Autorità è chiamata a svolgere un ruolo di regolazione e di controllo e, se ne ricorrono i presupposti, ha il potere di sanzionare le pratiche commerciali scorrette in quanto tali vietando l’ulteriore diffusione di una pratica che, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, induca o sia idonea ad indurre i consumatori ad assumere decisioni di carattere commerciale che altrimenti non avrebbero preso. Prima del D. Lgs. n. 146/2007, infatti, i margini di intervento dell’Autorità erano limitati alla repressione delle comunicazioni commerciali ingannevoli e non anche a tutte le pratiche commerciali scorrette poste in essere dai professionisti a danno dei consumatori, consistenti in qualsiasi azione,omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, cioè tutte le fasi del rapporto che si instaura tra il professionista ed il consumatore, dalla scelta relativa all’acquisto o meno di un prodotto, alle modalità e alle condizioni in base alle quali effettuare l’acquisto, fino alla decisione concernente l’esercizio di un diritto contrattuale[6]. Tra queste condotte - commissive ed omissive – il legislatore identifica le pratiche commerciali ingannevoli consistenti in azioni o omissioni ingannevoli che si traducono nella diffusione di informazioni false o comunque idonee ad ingenerare confusione sulle caratteristiche del prodotto (artt. 21-23) differenziandole dalle pratiche commerciali aggressive le quali risultano caratterizzate da molestia, coercizione o altre forme di indebito condizionamento (articoli 24-26). Le prime ledono la libertà del consumatore distorcendone il percorso cognitivo che porta all'adozione delle decisioni economiche, le seconde ledono la libertà del consumatore esercitando sul medesimo indebite pressioni. In particolare, una pratica commerciale è scorretta e, quindi, sanzionabile ai sensi del d.lgs. n. 206/2005 se ricorrono due condizioni: a) essa deve essere “contraria alla diligenza professionale”; b) inoltre, deve “falsare o essere idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento del consumatore medio”, al punto da indurlo ad effettuare delle scelte che diversamente non avrebbe preso. La genericità delle formule utilizzate demanda all’Autorità prima ed al giudice amministrativo poi il compito, tutt’altro che agevole, di operare ogni ulteriore valutazione in termini di liceità o illiceità della condotta e, nell’ipotesi in cui questa sia contraria alla diligenza professionale, (intendendosi con tale espressione il “normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e buona fede nel settore di attività del professionista”), inoltre, di delimitare la soglia di tutela apprestata ai consumatori tenuto conto dell’incidenza di determinate pratiche sulla libertà di scelta del consumatore medio, “normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto” (considerando 18 della direttiva). In questi casi, l’Autorità è legittimata a procedere, oltre che su istanza degli interessati che chiedano la repressione della p.c.s. anche d’ufficio individuando i casi più rilevanti e più gravi, tralasciando di esaminare quelli aventi un impatto minimale o, comunque, non significativo, perché si riferiscono a condotte sporadiche rivolte ad un numero limitato di consumatori ai quali comunque l’ordinamento appresta strumenti di tutela alternativi. L’Autorità può, tra l’altro, chiedere ed ottenere dal consumatore una dichiarazione con cui quest’ultimo si impegna ad interrompere la condotta incriminata onerando il professionista di provvedere alla pubblicazione a proprie spese; in questo caso, il procedimento si conclude senza l’accertamento dell’infrazione. Il ricorso al potere di accettazione degli impegni presenta il vantaggio di garantire una cura più tempestiva ed efficace dell’interesse pubblico, consentendo la rimozione della p.c.s. in tempi certamente ragionevoli; tuttavia la praticabilità del rimedio è limitata ai casi meno gravi che possono essere definiti con una “decisione patteggiata” ma che, appunto, non si spinge all’accertamento dell’infrazione[7]. Diversamente opinando, infatti, gli autori dell’infrazione potrebbero fare affidamento sulla generalizzazione di un rimedio eccezionale, in quanto espressione di un potere insuscettibile di essere esercitato indiscriminatamente. Dalla valutazione relativa alla consistenza della pratica commerciale incriminata dipende inevitabilmente anche la decisione di arrestare il procedimento facendo ricorso, ove ne ricorrano i presupposti, al “patteggiamento” che, tuttavia è subordinata a tutta una serie di ulteriori valutazioni pure rimesse all’Autorità, relative, ad esempio, allo stato di avanzamento dell’istruttoria, alla sufficienza e validità degli elementi probatori medio tempore acquisiti, alla effettività della tutela offerta, al fine di giungere ad una decisione “inattaccabile” in sede giurisdizionale. All’uopo, l’Autorità gode di notevoli poteri istruttori, ispettivi e sanzionatori ulteriormente ampliati e rafforzati dalla riforma. In subiecta materia, proprio in virtù dell’elevato grado di indipendenza di cui gode, l’Autorità garante ha adottato il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa illecita” e il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette” che in una con le disposizioni contenute nei D. Lgs. nn. 145 e 146 del 2007 disciplinano lo svolgimento del procedimento nel rispetto dei principi di partecipazione del contraddittorio tra le parti, rispetto ai quali l’Autorità assume la veste di arbitro neutrale ed imparziale. Salvi i casi di archiviazione nella fase preistruttoria, l’avvio della istruttoria vera e propria che segna l’inizio del procedimento deve essere preceduta da una comunicazione di avvio del procedimento indirizzata ai soggetti interessati, che possono essere ascoltati personalmente, nonché ai portatori di interessi pubblici o privati, ai portatori di interessi diffusi, costituiti in associazioni o comitati ai quali possa derivare un pregiudizio dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria ( i quali possono rappresentare i propri interessi attraverso la presentazione di memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri), e, tale comunicazione deve contenere obbligatoriamente l’indicazione dell’oggetto del procedimento, dell’ufficio presso il quale si può esercitare il diritto di accesso ai documenti, del termine entro il quale possono essere presentate memorie scritte e documenti[8]. Il procedimento si conclude con un provvedimento adottato dal Collegio nel termine stabilito dall’Autorità con proprio regolamento, suscettibile di essere prorogato una sola volta in presenza di particolari esigenze istruttorie ovvero in vista della sottoscrizione della dichiarazione di impegno da parte dell’autore dell’infrazione Il provvedimento finale che accerti e dichiari la scorrettezza della pratica commerciale, ne inibisce la continuazione e ne rimuove gli effetti. La tutela paragiurisdizionale affidata all’Autorità contro le p.c.s. idonee a ledere la libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore indubbiamente risponde all’esigenza di garantire l’effettività della tutela in termini di efficienza, efficacia ed economicità a tutela del benessere del consumatore, anche a prescindere dall’esistenza e dall’accertamento di un danno risarcibile. Il riconoscimento a tale organismo di un ruolo sempre più importante e centrale nella tutela del consumatore va a colmare quel “vuoto di tutela” che si evince da alcune disposizioni del diritto antitrust, ma che è pienamente giustificato se solo si considera la natura della funzione e gli obiettivi in esso perseguiti. In ogni caso, è indubbio che tali innovazioni ripropongono prepotentemente la vexata quaestio dell’intensità del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni espresse dall’Antitrust che, specificamente in subiecta materia, è stata variamente affrontata e risolta in giurisprudenza con soluzioni contraddittorie, addirittura nell’ambito della stessa sezione del TAR. Mi riferisco, in particolare, alle recenti decisioni in materia di pratiche commerciali scorrette con cui il TAR Lazio si è pronunciato su alcuni ricorsi presentati avverso provvedimenti sanzionatori adottati dall’AGCM in applicazione delle cennate disposizioni. In realtà, come opportunamente evidenziato da uno dei primi commentatori delle citate pronunce[9] dal confronto di esse trapela una evidente incertezza atteso che “in un caso si è affermato che i criteri di individuazione delle p.c.s. sono vincolati e non discrezionali”; in un altro, invece, che il giudizio dell’Autorità è “latamente discrezionale, e, quindi, sindacabile solo per travisamento dei fatti o per manifesta illogicità”.[10] Nel primo caso, l’Autorità ha sanzionato una pratica commerciale scorretta consistente nell’aver diffuso un’iniziativa editoriale periodica relativa ad un corso di inglese per bambini senza specificare la durata del corso ed il numero complessivo delle pubblicazioni di cui era composta l’intera collezione, nonché il prezzo delle pubblicazioni successive alla prima (venduta ad un prezzo promozionale) e la frequenza delle uscite. Ad avviso dell’AGCM l’omissione di informazioni rilevanti relative alle caratteristiche dell’offerta, quali la durata ed il costo complessivo della collezione, era indice di negligenza professionale e ha determinato l’idoneità della pratica commerciale a falsare il comportamento economico del consumatore medio in quanto la loro conoscenza era imprescindibile ai fini di una consapevole decisione commerciale. Nel secondo caso, L’Autorità ha ritenuto scorretta una pratica commerciale consistente nella promozione della propria attività commerciale utilizzando quale segno distintivo la dicitura corrispondente ad un diretto concorrente, in quanto idonea ad indurre in errore i consumatori circa l’identità del professionista. Invero, per quanto il controverso rapporto tra l’Autorità Antitrust e la giustizia amministrativa non abbia costituito il fulcro di entrambe le decisioni, non vi è dubbio che la valutazione circa la peculiare funzione riconosciuta all’Autorità avrebbe potuto costituire la chiave per affrontare e risolvere in maniera esplicita ed anche definitiva il problema dissipando qualsiasi dubbio. Il problema si pone specificamente per le scienze sociali o inesatte che, come è noto, non sono caratterizzate da un elevato grado di precisione e, pertanto, opinabili; anche se ciò non può dirsi pacifico, dovendosi valutare caso per caso tenuto conto della regola tecnica applicata e del peso che l’applicazione della stessa ha avuto ai fini dell’adozione della decisione. Nella specie, le valutazioni tecniche riguardano la qualificazione propria della fattispecie da cui l’AGCM trae determinate conseguenze in relazione all’interesse pubblico coinvolto che si intende tutelare. Tradizionalmente, si riteneva che le decisioni tecniche fossero assoggettabili ad un sindacato meramente formale ed estrinseco in presenza di errori macroscopici o manifeste illogicità, sotto il profilo dell’eccesso di potere. Successivamente, la giurisprudenza - nel solco della dottrina prevalente – ha ammesso la possibilità di un sindacato che comprende la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato e della correttezza del procedimento applicativo seguito dall’autorità per l’applicazione dello stesso, con ciò intendendo operare un distinguo tra la opinabilità tipica della valutazione tecnica e la opportunità propria della valutazione di merito riservata all’amministrazione.[11] In sostanza, ad avviso del Consiglio di Stato, qualora “la tecnica sia inserita nella struttura della norma giuridica (…) l’applicazione di un criterio tecnico in modo inadeguato o ancora il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità (sia sotto il profilo della violazione di legge che dell’eccesso di potere”[12]. Peraltro, ormai l’introduzione della C.T.U. nel processo amministrativo avrebbe garantito la piena conoscenza e la valutazione dei fatti tecnici suscettibile di essere affidata a consulenti scelti. In realtà, la eventuale discrepanza tra l’interpretazione dei fatti dell’Autorità da quella risultante dalla relazione del consulente non è necessariamente indice dell’esistenza di un vizio, soprattutto se il giudizio espresso dall’AGCM è, evidentemente, il frutto di un’istruttoria completa ed accurata, rispettosa delle garanzie procedimentali e del contraddittorio, adeguatamente motivato ed essenzialmente coerente, verosimile e plausibile. A tacer d’altro, giova evidenziare che, come è stato acutamente osservato in dottrina “il tema del controllo giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle autorità indipendenti investe una grande questione istituzionale, toccando delicati meccanismi di equilibrio tra i poteri”[13]. Nella specie, ciò che caratterizza il ruolo dell’AGCM è l’attribuzione di funzioni di controllo, regolatorie e sanzionatorie, per il cui esercizio è indispensabile la neutralità rispetto agli interessi in gioco ed in cui è assente un interesse proprio dell’Autorità, atteso il ruolo di terzietà, e non di parte, che assume. Si vuol dire, cioè, che l’Autorità agisce in veste di giudice, nell’ambito di un procedimento assistito dalle garanzie tipiche del processo, cioè caratterizzato, come innanzi accennato, dalla presenza del contraddittorio, e da un’istruttoria formale che si conclude con un provvedimento che tiene conto delle risultanze della stessa. Nella specie, l’Autorità è considerata il “giudice” di primo grado in materia di “diritti fondamentali” dei consumatori, a dimostrazione del fatto che, come opportunamente evidenziato da accorta dottrina, “non è affatto sconosciuta al sistema delle Autorità Indipendenti, per quanto possano essere tra loro diverse, la attribuzione di un potere decisorio su diritti soggettivi veri e propri, basato cioè sulla identificazione di posizioni giuridiche tutelate e non di valutazioni semplicemente discrezionali circa la sussistenza di un interesse pubblico”[14]. Come visto, specificamente in questa materia, l’AGCM non si limita a svolgere un’attività di moral suasion nei confronti del professionista che ha posto in essere la pratica commerciale incriminata, ma esercita anche poteri immediatamente incidenti sui terzi, quali quelli sanzionatori o inibitori che costituiscono espressione non già delle tradizionali valutazioni discrezionali amministrative, bensì dell’esercizio della cd. discrezionalità tecnica. Specificamente in questo settore l’Autorità è chiamata a confrontarsi con “concetti giuridici vaghi ed indeterminati” che vengono volta per volta specificati nelle valutazioni afferenti la liceità o illiceità della condotta. Ciò non deve meravigliare, se solo si considera che il settore considerato e solo uno dei tanti che presentano caratteristiche tecniche ed economiche complesse ed in costante evoluzione, al punto da indurre il legislatore a prevedere deleghe piuttosto ampie[15]. In tale contesto, l’AGCM svolge altresì una funzione “contenziosa” correlata all’esistenza di un rapporto economico che si instaura tra soggetti privati, il professionista ed il consumatore, rispetto ai quali il ruolo dell’Autorità è quello di arbitro posto in una posizione neutrale ed equidistante[16]. E’ noto, tuttavia, che, specificamente nel nostro paese, “il raggiungimento di un corretto equilibrio di ruoli e responsabilità tra Autorità indipendenti e Magistratura (è stato fortemente condizionato dalla) difficoltà di collocare le (stesse) nel sistema (il che ha contribuito ad alimentare il “dibattito sui limiti della tutela giurisdizionale esercitabile nei confronti di tali organismi (che sono chiamati a svolgere) un’attività particolarmente complessa e caratterizzata da profili altamente specialistici e tecnici”[17]. Anche la giurisprudenza si è sempre mostrata oscillante fino a raggiungere in alcuni casi il paradosso ritenendo insindacabile un provvedimento affetto da “irragionevolezza non manifesta” o da un “non palese travisamento dei fatti”[18]. Autorevole dottrina ha osservato che “Se le Autorità indipendenti in Italia non nascono in opposizione ai giudici, ci si può chiedere, tuttavia, perché venga attribuito il compito di decidere questioni di interesse collettivo ad autorità dotate di indipendenza, i cui membri vengono scelti con criteri particolarmente selettivi e sottoposti a incompatibilità ben superiori a quelle dei giudici, per assoggettare, poi, la loro attività all’ordinario sindacato giurisdizionale”[19]. L’adesione all’opinione che nega la natura giurisdizionale delle Autorità indipendenti postula la configurabilità di un controllo giurisdizionale sui giudizi espressi dall’Autorità, interpretando le norme, anche in settori quale quello considerato, in cui il giudice, pur sprovvisto di competenze specifiche, valuta tutti i fattori che devono essere considerati al fine di stabilire la validità di una determinata soluzione sotto i profili della compatibilità con la legge e del rispetto dei principi generali, della ragionevolezza della decisione e della proporzionalità della sanzione irrogata. Il sindacato intrinseco sull’analisi economica svolta dall’Autorità non implica, tuttavia, l’esercizio di un potere sostitutivo del giudice, tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile o il proprio modello logico di attuazione del “concetto indeterminato” all’operato dell’Autorità; e tuttavia, sul punto l’incertezza regna sovrana, tanto che in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, in materia di pubblicità ingannevole, si legge che “ il sindacato si estende sino al controllo dell’analisi economica o di altro tipo compiuta dall’Autorità, potendo il Giudice amministrativo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame”[20]. Tali decisioni rappresentano una ulteriore evoluzione dell’elaborazione giurisprudenziale in materia, non priva di importanti conseguenze. L’adesione a tale rinnovata impostazione postula, infatti, che il sindacato sui fatti, non è limitato alla verifica della veridicità degli stessi, ma coinvolge anche l’intero processo valutativo dell’AGCM. Essa rappresenta il segno tangibile del radicale cambio di passo della giurisprudenza la quale fino ad allora aveva assunto un “atteggiamento di frustante distacco (…) escogitato dallo stesso giudice amministrativo a giustificazione di un suo sostanziale disinteresse” nei confronti dei provvedimenti adottati dall’AGCM[21]. Si è inteso, così, neutralizzare il rischio, da più parti paventato, che l’applicazione del concetto di controllo debole si sarebbe nei fatti tradotto nell’impossibilità di garantire la pienezza della tutela in base ai parametri costituzionali. D’altra parte, però, tale esigenza non vale, di per sé, a giustificare la configurazione di un sindacato così pieno e pregnante sì come ipotizzato dal Consiglio di Stato. Appare, pertanto, condivisibile l’orientamento espresso dal Supremo consesso[22] il quale ha chiarito che il sindacato di legittimità del giudice amministrativo, per principio giurisprudenziale consolidato, è volto a valutare che la ricostruzione dei fatti operata dall’Autorità sia immune da travisamenti, vizi logici e vizi di violazione di legge, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate, senza potersi comunque sostituire all’Autorità[23]. Di recente il TAR Lazio, con la decisione 6 giugno 2008, n. 5578 ha chiarito che “su un piano generale […] il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, fermo restando che, ove sia accertata la legittimità dell’azione sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisdizionale non può spingersi oltre, perché vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, la quale soltanto è titolare del potere esercitato”[24]. Tale impostazione non può che essere condivisa: a tutto voler concedere, un giudizio di verità e di fondatezza, ovvero, di ragionevolezza della decisione adottata, non può nei fatti tradursi nel riesame integrale della stessa. Al giudice deve essere attribuito il compito, non di esercitare un potere amministrativo, ma di verificare che il potere, il cui esercizio spetta solo ed esclusivamente all’autorità, sia stato correttamente esercitato, con la conseguente impossibilità di esercitare una valutazione sostitutiva che si sostanzia nell’esercizio di un potere amministrativo finalizzato alla modifica del provvedimento; per l’ovvia considerazione che l’annullamento, la revoca o, comunque, il ritiro dello stesso spetta pur sempre all’autorità che l’ha emanato, sempre che ne ricorrano i presupposti. Autorevole dottrina ha, altresì, chiarito che le valutazioni tecniche effettuate dall’AGCM “implic(ano) la risoluzione di una quaestio facti non potendo considerarle comprese nella quaestio iuris”[25]. Lo dimostra il fatto che il processo valutativo tecnico svolto dall’AGCM si fonda sulla interpretazione ed applicazione di concetti giuridici/economici indeterminati contenuti in una norma giuridica da cui occorre estrapolare la regola precisa da applicare al caso concreto. La norma giuridica in questione, per quanto contenutisticamente generica e fumosa, di fatto consente all’AGCM di disciplinare una serie di casi eterogenei, perché tali sono i fatti oggetto di indagine. Una volta acquisiti i fatti, l’AGCM deve valutare se la condotta integra gli estremi di un illecito perpetrato ai danni del consumatore, procedendo a delle ulteriori valutazioni tecniche complesse nell’ambito dell’attività tecnico discrezionale che è frutto di scienze inesatte ed opinabili. In ciò sta la particolarità della funzione ermeneutica svolta dall’AGCM, che è, appunto, chiamata a riempire di contenuti una regola assente o incompleta, avvalendosi delle competenze specialistiche di cui dispone, compiendo un’attività per sua natura infungibile né riproducibile in quanto proveniente da autorità caratterizzate da alto profilo tecnico. Di qui la specialità della tutela offerta dall’AGCM rispetto a quella tipica della giurisdizione amministrativa che si sostanzia nella concreta possibilità di fruire di rimedi giustiziali “attraverso l’esercizio di poteri di conciliazione, arbitrato e di soluzione alternativa delle controversie”.[26] La stessa attività di acquisizione e valutazione dei dati di fatto è un’operazione tutt’altro che agevole, perché va condotta alla stregua di parametri economici in continuo divenire ed anche tecnici e si svolge nell’ambito di un procedimento particolarmente garantista e aperto al contraddittorio - “ ben oltre la soglia minima prevista per l’esercizio dei poteri dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo”[27] - il che contribuisce a ritenere che le decisioni adottate all’esito dello stesso siano assimilabili più a quelle di un giudice di primo grado che ai provvedimenti di un’autorità amministrativa di tipo tradizionale[28]. Tale impostazione milita nel senso di escludere la configurabilità di un potere sostitutivo pieno del giudice amministrativo sulla decisione emanata. Né, in senso contrario, varrebbe obiettare che “l’introduzione nel processo amministrativo della C.T.U., dapprima per la sola giurisdizione esclusiva (art. 35, 3° comma, d.lgs. n. 80 del 1998) e poi anche in quella di legittimità (art. 44 del t.u. n. 1054/1924, come novellato dall’art. 1 della l. n. 205 del 2000), ha fatto cadere anche quelle limitazioni di carattere processuale che venivano invocate a fondamento della limitazione del sindacato del giudice amministrativo”[29]. A parte ogni considerazione sulla consistenza del carico di contenzioso dei giudici amministrativi, a tutto voler concedere, anche auspicando un maggiore ricorso a questo peculiare strumento probatorio non vi sarebbe alcuna certezza circa l’utilizzo di risorse specializzate nelle attività di conoscenza tecnica del fatto, né sulla infallibilità della valutazione espressa dal consulente. Peraltro, nella specie, stando a quanto asserito dalla giurisprudenza, l’uso della C.T.U. dovrebbe escludersi perché essa “può essere disposta solo per accertare un singolo fatto complesso, non per operare una rivalutazione complessiva delle valutazioni tecniche e, se mai, il giudice amministrativo può trarre spunti soprattutto dalla contrapposizione delle perizie e delle consulenze tecniche di parte” e sulla base di queste assumere la decisione. In ogni caso, come accennato in precedenza, il giudice e/o i suoi ausiliari non dispongono di conoscenze tali da garantire un livello di apprezzamento e di approfondimento ulteriore delle singole questioni affrontate dall’AGCM. Questi i motivi per cui la pienezza della cognizione del giudice che (dovrebbe) investire le questioni di fatto, quelle di diritto e perfino le cd. valutazioni economiche complesse, incontra il limite del divieto di sostituzione formale che “è un limite posto dalla legge stessa all’attività materiale del giudice”. Di ciò è ben consapevole anche il Consiglio di Stato il quale ha escluso che il C.T.U. possa “ripercorrere” le complesse valutazioni rimesse in prima battuta all’amministrazione e sottoposte poi, con gli anzidetti limiti, al sindacato giurisdizionale[30]. In definitiva, quindi, il limite reale ed intrinseco al sindacato pieno nel significato predetto ed ipotizzato dal Consiglio di Stato trova più di una giustificazione. Posto, infatti, che - come evidenziato dalla dottrina tradizionale - “la discrezionalità tecnica trova la sua fonte in norme » imprecise» e può ravvisarsi quando (come in questo caso) il fatto soggetto ad apprezzamento sia un fatto complesso”[31], non si può fare a meno di chiedersi, come ha fatto qualcuno, “che senso ha, da una parte e in una prima fase, prevedere l’attività di un organismo estremamente articolato, sofisticato che procede attraverso procedure lunghe e complesse, con l’intervento di legali ed economisti, il riconoscimento alle parti del diritto di consultare tutti o quasi tutti i documenti a disposizione dell’autorità, di presentare memorie e di partecipare ad audizioni, nonché la creazione di meccanismi sostanzialmente atti ad assicurare una sorta di terzietà dell’autorità rispetto ai funzionari inquirenti, se tutto questo deve, in sostanza, ripetersi davanti al giudice”. A fronte della chiara inopportunità della duplicazione del procedimento amministrativo avanti il giudice amministrativo non si può fare a meno di interrogarsi, come ha fatto autorevole dottrina, sulla necessità del riesame giudiziale “se non altro per quanto riguarda un giudizio anche sul fatto e non di puro diritto”[32]. L’elevato grado di tecnicismo della materia induce a ritenere che il sindacato non può spingersi oltre un giudizio di ragionevolezza, logicità e coerenza logica delle valutazioni tecniche compiute dall’Autorità[33]. Diversamente opinando, la sostituzione delle valutazioni del giudice a quelle dell’Autorità si sostanzierebbe in una inevitabile duplicazione dei ruoli che si appalesa del tutto incongruente, inutile e dannosa. A giudizio di chi scrive, sarebbe da evitare uno svuotamento dei compiti dell’Autorità cui sono affidate le valutazioni in questione, caratterizzate da elevato tecnicismo “giacchè in questa materia, per così dire, la complessità è la regola; del resto se le valutazioni economiche che sono chiamate a compiere le Autorità fossero semplici (e perciò certe) non vi sarebbe motivo di affidarle a organizzazioni di tal fatta”[34]. Quindi, in definitiva, se il fine da perseguire è quello di assicurare una tutela ulteriore in sede giudiziaria, indiscutibilmente dovrebbe evitarsi che questa risulti monca ed insoddisfacente per non essere i mezzi di cognizione adeguati allo scopo, nonché per l’assenza di parametri di giudizio che determina una oggettiva difficoltà di “raggiungere una effettiva (umana) certezza della maggiore attendibilità della soluzione prescelta, rispetto a quella adottata dall’Amministrazione”[35].   _________________________________   [1] Sul punto, cfr., in dottrina, G. ALPA, La legge sui diritti dei consumatori, in Corriere Giuridico, 1998, 997 ss.; G. BIANCO, Brevi considerazioni sui diritti fondamentali dei consumatori e degli utenti, in La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (l. 30 luglio 1998 n. 281) a cura di A. Barba, Napoli, 1999, 289 ss. [2] Così, in dottrina, G. ALPA, I diritti dei consumatori e il «Codice del consumo» nell’esperienza italiana, in Contratto e impresa Europa, 2006, 1 ss. Nello stesso senso, cfr., AGCM, Relazione annuale sull’attività svolta 2005, in www.agcm.it ha sottolineato i vantaggi della codificazione che “rende più accessibile l’intera materia, ne consente una interpretazione omogenea, permette di raccordarne i diversi aspetti in una struttura unitaria, favorendo una più ampia e diffusa applicazione delle disposizioni a tutela del consumatore in Italia”. [3] Nello stesso senso, cfr., in dottrina, E. FRENI, Pratiche commerciali scorrette e pubblicità ingannevole: il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Giornale di diritto amministrativo, 2008, 3, 271, ha evidenziato che i due decreti “riconoscono all’Autorità garante della concorrenza e del mercato un ruolo di rilevo nella tutela amministrativa del consumatore, affiancando alla tradizionale tutela privatistica una tutela pubblicistica più estesa e penetrante di quella fino ad oggi prevista con la disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa”. L. DI MAURO, L’iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in AA. VV., Le “pratiche commerciali sleali Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, a cura di E. Minervini – L. Rossi Carneo, Milano, 2007, 25 ss.; E. BATTELLI, Nuove norme in tema di pratiche commerciali sleali e pubblicità ingannevole (commento al d.l. 2 agosto 2007, n. 145 e 2 agosto 2007, n. 146), in Contratti, 2007, 1103 ss.; L. DI NELLA, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche commerciali aggressive, in Contr. e impresa Europa, 2007, 39 ss.; D. BONACCORSI DI PATTI, Le pratiche commerciali scorrette: prime note sul procedimento istruttorio innanzi all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in Dir. economia assicur., 4, 2008, 651 ss.; A. GENOVESE, La normativa sulle pratiche commerciali scorrette, in Giur. comm., 4, 2008, 762 ss.; M. FUSI, Pratiche commerciali aggressive e pubblicità manipolatoria, in Riv. dir, ind., 1, 2009, 5 ss. [4] Così, TAR Lazio – Roma, sez. I, 26 maggio 2009, n. 5249. Nello stesso senso, cfr., in dottrina, A. GENOVESE, op. cit., 764, secondo cui “perché sia integrata la fattispecie, comunque, non occorre che la pratica scorretta abbia anche falsato il comportamento economico del consumatore (alterato il processo decisionale di cui all’art. 18 del Codice del consumo): è sufficiente che sia idonea a farlo. Perché scatti il divieto, l’impatto deve dunque essere apprezzabile, almeno in astratto, oltre che improprio”. [5] L’introduzione del potere di attivarsi d’ufficio rappresenta una novità di non poco rilievo. Essa, infatti, appalesa in tutta evidenza la centralità assunta dalla tutela del consumatore nell’attività dell’Autorità la quale è chiamata responsabilmente ad agire in funzione di tale interesse e può decidere di archiviare la pratica solo qualora gli elementi prodotti dal richiedente o comunque raccolti dal responsabile del procedimento non siano tali da giustificare un’ ulteriore indagine. In caso contrario, l’istruttoria può arricchirsi, su richiesta dell’AGCM, di ulteriori elementi forniti dal professionista ai sensi art. 27, comma 5, del Codice del consumo, sul quale, inoltre, incombe l’onere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non poteva ragionevolmente prevedere che la pratica commerciale da lui posta in essere avrebbe avuto un impatto apprezzabile sui consumatori, ai sensi dell’art. 20, comma 3. [6] Cfr., G. DE CRISTOFARO, La difficile attuazione della direttiva 2005/29/CE concernente le pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese e consumatori: proposte e prospettive, in Contratto e impresa Europa, 2007, 1, 1-38; V. MELI, Pubblicità ingannevole (voce), Enc. Giur., Roma, 2006. [7] Sul punto, cfr., in dottrina, M. LIBERTINI, Le decisioni patteggiate per gli illeciti antitrust, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, 12, 1283. [8] In proposito, cfr., in dottrina, A. PAJNO, L’esercizio di attività in forme contenziose, in I garanti delle regole, a cura di S. Cassese e C. Franchini, Bologna, 1996, 107 ss.; N. RANGONE, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato: potere normativo, giusto procedimento, tutela giurisdizionale, in Le autorità indipendenti: norma, procedimento e giudice, a cura di G. Vespertini e G. Napolitano, Quaderni dell’Istituto Giuridico della Facoltà di Economia dell’Università degli Studi della Tuscia, fasc. 4, Viterbo 1998, 91 ss. [9] M. LIBERTINI, Le prime pronunce dei giudici amministrativi in materia di pratiche commerciali scorrette, in www.federalismi.it. [10] Rispettivamente, TAR Lazio – Roma, sez. I, 14 aprile 2009, n. 3778 e TAR Lazio – Roma, sez. I, 24 aprile 2009, n. 4132). [11] In giurisprudenza, cfr., Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601; Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348 con nota di N. BELVEDERE – H. ROCCHIO, Quali limiti al sindacato giurisdizionale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza e del mercato? Note a margine della sentenza, in Il Consiglio di Stato, 12, 2001, 2146 – 2161. In dottrina, cfr., M. NEGRI, Configurazione “debole” (nel caso Assicurazioni R.C.A.) del controllo giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato?, in Corriere giuridico, 4, 2003, 507-516. [12] Sul punto, in dottrina, L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative, in www.giustamm.it ha precisato “In quest’ottica, la verifica che il giudice amministrativo deve poter effettuare deve essere senz’altro diretta ed inerire all’attendibilità dei risultati a cui è giunta l’autorità amministrativa, poiché si tratta di verificare la correttezza e la ragionevolezza dell’attività amministrativa che si è trasfusa nell’atto impugnato. Ciò che conta, dunque, è la plausibilità dei risultati ai quali perviene una data autorità, professionalmente preparata ed imparziale, indifferentemente dalla tipologia di scienza (esatta o inesatta) applicata in concreto” [13] Così, F. LIGUORI, Le valutazioni tecniche complesse dell’AGCM e il Consiglio di Stato: un percorso apparentemente compiuto, in www.giustamm.it. [14] R. CHIEPPA, Autorità Amministrative Indipendenti. Problematiche del contenzioso, in Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007. [15] Cfr., in giurisprudenza, TAR Lombardia – Brescia, 11 ottobre 2004, n. 1266 secondo cui “La categoria dei concetti giuridici indeterminati attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive il fatto stesso in maniera tassativa ed esaustiva – fissandone direttamente tutti i termini mediante riferimenti determinati ed univoci – ma rinvia, per la sussunzione del fatto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzazione di concetti indeterminati che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici”. Nella specie, l’Autorità, nell’esercizio delle sue funzioni, deve preliminarmente procedere all’accertamento dei fatti, per poi sussumere il fatto nel parametro normativo, previa individuazione e specificazione dei concetti giuridici indeterminati. In sostanza, come opportunamente evidenziato in dottrina da F. CINTIOLI, Tecnica e processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 2004, 984 ss. “Nel campo del diritto amministrativo, il problema dell’estensione e dell’ambito del controllo giurisdizionale sui c.g.i. e sulla discrezionalità tecnica acquisisce rilievo peculiare per la circostanza che il concetto giuridico indeterminato viene prima interpretato ed applicato dalla P.A. e solo successivamente, in sede di impugnativa dell’atto, eventualmente conosciuto dal giudice amministrativo, procedendo all’esame dell’applicazione del c.g.i.” [16] M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005. [17] Così, in dottrina, F. CHIEPPA, op. cit. [18] Cons. Stato, decisione n. 7073, contra, Cons. Stato, decisione 7076, entrambe commentate da N. PAOLANTONIO, Ancora sul sindacato di legittimità sulla cd. discrezionalità tecnica, in www.giustamm.it.[19] S. CASSESE, Le Autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in S. CASSESE – C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, 1996, 221. Altri autori, invece, hanno paventato il rischio che il tecnicismo delle regole avrebbe costituito così un escamotage per sottrarre gli atti dell’Autorità al sindacato giurisdizionale. Cfr., V. CAIANIELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, II, 368. [20] Così, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 515. Da ultimo, nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424. [21] Così, in dottrina, C. OSTI, op. cit., 875. [22] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2002, n. 4362; Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2002, n. 5156. [23] Nello stesso senso, cfr., TAR LAZIO, 7 aprile 2008, n. 2900; 20 febbraio 2008, n. 1542; 26 giugno 2008, n. 6215; 13 marzo 2008, n. 2312. Cass. SS. UU., 17 marzo 2008, n. 7063. In dottrina, cfr., F. G. SCOCA, Giudice amministrativo ed esigenze di mercato, in Dir. amm., 2, 2008, 259-260 ha precisato che il “processo è finalizzato all’annullamento del provvedimento ma non alla sua sostituzione, almeno, sul piano formale, salvo restando il contenuto conformativo della sentenza”. D. BONACCORSI DI PATTI, Il Consiglio di Stato si pronuncia nuovamente in tema di sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità garante e di prova sull’illecito antitrust (nota a Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2002, n. 4362), in Giur. italiana, 1, 2004, 199-202; S. MIRATE, Autorità antitrust e controllo giurisdizionale sulle valutazioni tecniche (Commento a Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926), in Urb. e app., 7, 2004, 817-823; S. BASTIANON, Le Sezioni Unite e il cartello assicurativo: problemi di giurisdizione e ambito del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sugli atti dell’autorità garante (nota a Cass. sez. un. civ. 29 aprile 2005, n. 8882), in Responsabilità civile e previdenza, 3, 2005, 702-709; P. LAZZARA, Le competenze comunitarie e i limiti al sindacato giurisdizionale in materia antitrust (nota a Cass. sez. un. 29 aprile 2005, n. 8882), in Giornale di diritto amministrativo, 2, 2006, 179-191; D. IELO, Autorità indipendenti e giudice: cooperazione e sindacato, in Amministrare, 1-2, 2006, 205-256; M. LIBERTINI, La tutela della concorrenza e i giudici amministrativi nella recente giurisprudenza (nota a Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2007, n. 433; Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515) in Giornale di diritto amministrativo, 6, 2007, 632-642; A. MUSSA, Giurisdizione amministrativa ed atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Foro amm. CDS, 11, 2007, 3216 ss.; C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, in Giur. comm., 5, 2008, 873. Altri autori hanno evidenziato i rischi connessi alla definizione del “sindacato debole” riguardo “l’effettività della tutela giurisdizionale”, cfr., in proposito, R. CARANTA, I limiti del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Giur. Comm., 2003, 170; G. SCARSELLI, Brevi note sui procedimenti amministrativi che si svolgono dinanzi alle autorità garanti e sui loro controlli giurisdizionali, in Foro it., 9, 2002, 488-493. [24] L’essenza del sindacato debole sarebbe, quindi, non già la preclusione del sindacato giurisdizionale, bensì l’esclusione di poteri sostitutivi. Nello stesso senso, cfr., TAR Sicilia – Palermo, 18 novembre 2004, n. 2590; 22 dicembre 2004, n. 2959 che ha, infatti, chiarito “allorché il giudizio dell’amministrazione, in punto di ricognizione dei presupposti di fatto di una fattispecie, sia ancorato a valutazioni tecnico-scientifiche afferenti una delle ccdd. scienze inesatte, la naturale pluralità di soluzioni, tutte parimenti plausibili e coerenti sul piano della logica e della ragionevolezza, non consente, in presenza del rispetto dei segnalati standards di logicità e di coerenza della decisione, una mera sostituzione di valutazioni soggettive, tutte in tesi rispondenti a detti criteri, che condurrebbe non alla sostituzione di una scelta illegittima con una scelta legittima, ma alla semplice preferenza accordata in sede giurisdizionale ad una della varie, possibili soluzioni – tutte collocate nell’area della legittimità provvedimentale – consentite dal rispetto delle leggi scientifiche di settore. Ciò in quanto la scelta operata appaia “plausibile”, “tecnicamente accettabile”, “logica” e “coerente”. [25] F. G. SCOCA, Giudice amministrativo ed esigenze di mercato, cit., 266 ss. [26] Così, in dottrina, F. SCLAFANI, Il ruolo delle autorità amministrative indipendenti nella tutela dei diritti, in www.astridonline.it. [27] Cfr., E. L. CAMILLI – M. CLARICH, I poteri quasi-giudiziali delle Autorità Indipendenti, in www.astrid.it. chiariscono che “La dimensione orizzontale del contraddittorio, attiene invece ai rapporti tra le imprese o i consumatori o utenti che intervengono nel procedimento per far valere ragioni contrapposte e rispetto ai quali l’autorità si pone in una posizione di equidistanza, garantendo la “parità delle armi” tra i contendenti, per certi versi simile a quella di un giudice”. Più diffusamente, sull’operatività del principio nei procedimenti che si svolgono innanzi all’AGCM, cfr., M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Milano, 2005, 156 ss. [28] Così, M. CLARICH, La tutela giurisdizionale avverso gli atti delle Autorità indipendenti, in www.judicium.it. [29] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199. [30] Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199 cit. e 1° ottobre 2002, n. 5156. [31] F. CAMMEO, La competenza di legittimità della IV Sezione del Consiglio di Stato, in Giur.it, 1902, III, 175. [32] S. CASSESE, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in I garanti delle regole, a cura di Cassese e Franchini, Bologna, 1996, 217-221. [33] Cfr., A. TRAVI, Giudice amministrativo e Autorità Indipendenti: il caso del sindacato sugli atti dell’Autorità antitrust, in Analisi giuridica dell’economia, 2, 2002, 425. [34] Così, F. LIGUORI, Le valutazioni tecniche complesse dell’AGCM e il Consiglio di Stato: un percorso apparentemente compiuto, in www.giustamm.it. [35] Così, S. VENEZIANO, Il controllo giurisdizionale sui concetti giuridici a contenuto indeterminato e sulla discrezionalità tecnica in Italia, in www.giustizia-amministrativa.it).   (pubblicato il 17.3.2010)