NAZARENO SAITTA

Spunti per uno studio sulla conversione degli atti nel processo amministrativo* Sommario: 1. Premessa. – 2. Dal “negozio giuridico processuale” in poi. – 3. Il principio caratterizzante. – 4. Una casistica esemplificativa di c.d. conversione. – 5. Conclusione. 1. Premessa Si tratta di un argomento poco considerato nella letteratura giuridica nella sua specificità, sorto come filiazione del corrispondente fenomeno della conversione nel diritto sostanziale e che meriterebbe una più attenta considerazione da parte degli studiosi, ai quali, non escluso lo stesso autore, le brevi note che seguono servano da stimolo. Un argomento, questo della conversione degli atti processuali, sinora non adeguatamente considerato con riferimento al processo amministrativo, di chiara derivazione civilistica stante la presenza di varie disposizioni codicistiche che espressamente o implicitamente lo richiamano e la cui estrema essenzialità espressiva ha costituito uno stimolo ricorrente per gli studiosi di quel ramo del diritto. Se, poi, da quello sostanziale ci si trasferisce nel campo del diritto processuale, ci si accorge che scema l’interesse in termini direttamente proporzionali all’esiguità dello spazio dedicato all’argomento dal codice di rito. Questo ancorché il processo civile sia caratterizzato dalla previsione codicistica di un considerevole numero di casi di atti tipici e, quindi, di casi di possibile conversione. Se, infine, si considera che la gamma degli atti processuali dei quali è prevista l’utilizzabilità davanti al giudice amministrativo non è particolarmente variegata, si spiega perchè lo strumento della conversione l’uno nell’altro trovi ancor meno frequente applicazione. Anche se in dottrina c’è chi afferma, ma senza gli approfondimenti del caso, che “il principio di conversione degli atti trova frequenti applicazioni tanto da essere considerato, accanto al principio di economia dei mezzi giuridici, come principio generale dell’ordinamento”[1], a chi scrive risulta, invece, una scarsa ricorrenza del fenomeno, ergo che solo una limitata casistica è, per quanto sin qui detto, riscontrabile in seno alla giurisprudenza amministrativa, la quale sembra voler restringere la convertibilità alle sole ipotesi nelle quali si riscontri una totale identità, sul piano della idoneità effettuale, dei due strumenti processuali tra i quali venga prospettato un possibile fenomeno di conversione. In linea, questo, con il principio desumibile dall’art. 159, comma 3, c.p.c. Ma non appare inutile – ed è anzi metodologicamente corretto – fare qualche passo (concettuale) indietro per delle considerazioni preliminari di ordine genetico sul fenomeno in esame. 2. Dal “negozio giuridico processuale” in poi. Un informato studio dedicato alla conversione degli atti processuali di parte[2] ha, a mio avviso provvidamente, già da più anni ma ancora inascoltatamente, riconvogliato la (sopita) attenzione degli studiosi sulla figura, di invenzione tedesca (il “prozessualistich Rechtsgeschäft”[3]), ormai abbondantemente centenaria) del c.d. negozio giuridico processuale[4], con il condivisibile proposito di rivalutare – o comunque di riconsiderare – il ruolo della volontà della parte che ponga in essere, in seno al processo in corso o in vista di un processo in via di instaurazione, un atto a contenuto e con valenza negoziale. Discorso che rappresenta una derivazione dalla corrispondente problematica sorta e coltivata in seno all’atto/negozio di diritto sostanziale e poi traslata nel campo processualistico, civile soprattutto, ma poi generalizzata e prospettata anche in diritto pubblico, amministrativo soprattutto, e, cronologicamente parlando, come detto, prima in diritto sostanziale. Un ruolo non secondario se si tiene presente il noto brocardo romanistico secondo il quale, essendo da presumere che chi ha emesso una dichiarazione di volontà, un negozio giuridico, non l’abbia fatto ioci causa ovvero perperam, ma con serietà di intenti ed in vista del raggiungimento di un certo risultato, nel caso in cui non risulti chiara la “lettura” dell’atto, va privilegiato quel percorso ermeneutico che possa condurre a salvarne gli effetti; insomma (con Giuliano, ai tempi di Adriano), “magis ut valeat quam ut pereant” ovvero (ben dopo, nel diritto comune, con Tommaso M. Richeri) “ut actus potius valeat quam corruat”, in omaggio a quella presunzione di serietà che sorregge i propositi di chi emette la dichiarazione stessa[5] col proposito di darle valenza giuridica. E’, quindi, proprio “con riguardo all’efficacia dell’atto”, per dirla con Grassetti[6], che va condotta ogni considerazione del principio di conservazione. Concettuologia che, concepita in sede di studio del negozio giuridico di diritto privato, non ha trovato un corrispondente spazio e respiro in campo processuale, dove la figura dell’analogo istituto, pur adottato ed allevato da Chiovenda[7] e Ferrara, ha solo originariamente trovato nella teoria del negozio giuridico privatistico un rilevante supporto[8], verosimilmente in ragione degli innegabili profili pubblicistici presenti nel processo. E’ ben detto che “[l]a nozione di negozio giuridico, trasposta dal diritto privato a quello pubblico, non riesce quindi a liberarsi degli elementi strutturali che la caratterizzano, individuati e plasmati con riferimento ai negozi di diritto sostanziale”[9]. Molto verosimilmente è stato proprio lo speciale e rilevante ruolo del profilo volontaristico, così caratteristico e determinante nel negozio giuridico di diritto privato, a far sorgere sempre più serie perplessità circa la trasponibilità de plano dell’intera problematica ad esso relativa nel campo, eminentemente pubblicistico, del diritto processuale. In quest’ultimo ambito, infatti, non emerge l’esigenza di salvaguardare comunque, quasi ad ogni costo, il risultato effettuale della dichiarazione di volontà posta in essere dal soggetto in vista ed allo scopo di realizzare un certo risultato nell’interesse del titolare dell’autore dell’atto; qui non si ha, cioè, quella quasi assoluta signoria della volontà al cui servizio è apprestata la strumentazione giuridica posta a disposizione del dominus negotii. Gli stessi cultori della figura del negozio processuale, quegli stessi illustri processualisti[10] che pur avevano mutuato dalla dottrina pandettistica tedesca di fine ‘700 la figura stessa si sono presto avveduti della scarsa fruibilità della dommatica ad essa relativa nel processo, nel quale vige piuttosto la regola della irrilevanza della volontà delle parti, se non addirittura dello stesso giudice[11]. A tal riguardo, vale quanto è stato detto da tempo come spiegazione dell’assunto: che, cioè, “chi nega cittadinanza alla conversione dell’atto processuale parte in genere dal postulato che, essendo l’art. 1424 c.c. l’unica manifestazione esplicita del principio di conversione, questa, nella sua accezione tecnico-giuridica, non possa che rispecchiare esattamente la struttura della norma positiva sostanziale”; il che “porta a ritenere che la conversione sia istituto non riferibile al fenomeno processuale […] atto processuale e negozio giuridico sono entità strutturalmente diverse, soprattutto per quanto riguarda l’atteggiarsi dell’elemento volitivo” [12]. Se il legislatore ha enunciato in termini espliciti l’istituto della conversione soltanto con una disposizione del codice sostanziale (art. 1424 c.c.)[13], può sembrare a prima vista che anche il dettato normativo dell’art. 159 c.p.c. voglia alludere ad un fenomeno di vera e propria conversione (pure) degli atti processuali, mentre, invece, non si tratterebbe che della espressione della tendenza conservativa degli atti, che induce a salvare di essi quanto si possa salvare: “mera riduzione degli effetti tipici dell’atto viziato, originariamente posto in essere dalle parti”[14], il quale rimane – se abbiamo ben compreso il pensiero dell’Autrice – sempre lo stesso unico atto, mentre la conversione vera e propria è fenomeno che presuppone la presenza di due atti, l’uno dei quali prende il posto dell’altro[15]. E si aggiunge: due fenomeni, qualificativamente diversissimi, che null’altro hanno in comune se non l’esigenza di economia giuridica (ma di questo si dirà appresso). Solo impropriamente si qualificano come ipotesi di conversione fattispecie che altro non sono che casi di “equivalenza formale tra forma principale e forma incidentale”, “un effetto conservativo già parzialmente realizzato in base ad una norma espressa”; non basta un’equivalenza di due fattispecie, un’identità sul piano effettuale tra di esse a legittimare una qualificazione in senso convertitivo, basandosi la conversione vera a propria sulla “differenza di effetti tra due fattispecie”[16]. Considerazioni validissime, riferite come appaiono al processo civile, in seno al quale una disposizione quale quella di cui all’art. 159, comma 3, del codice di rito è sufficiente ai fini della salvaguardia degli effetti che l’atto viziato è pur sempre idoneo a produrre, non tanto di per sé solo, quanto con l’intervento integrativo del giudice in funzione di riqualificazione dell’atto processuale viziato. 3. Il principio caratterizzante A questo punto, dovrebbe apparire chiara l’esigenza di una distinzione tra il generale principio di conservazione ed il fenomeno di conversione, tenendo nella debita considerazione il diverso atteggiarsi del (duplice) fenomeno nel campo del diritto sostanziale ed in quello processuale. Si consideri, intanto, l’affastellamento sinora riscontrato, in dottrina e giurisprudenza, di una incredibile serie di principi caratterizzanti del fenomeno. Si è parlato, e si parla, di: - salvezza dei valori giuridici; - conservazione degli effetti dell’atto; - presunzione di serietà della volontà dell’autore dell’atto; - conservazione dell’attività giuridica; - raggiungimento dello scopo; - conservazione dei valori giuridici; - bilanciamento tra sostanza e forma; - mera strumentalità delle forme processuali; - prevalenza della sostanza sulla forma; - profilo di rilevanza dell’efficacia dell’atto; - principio interpretativo sostanzialista; - operazione interpretativa sganciata dal nomen iuris; - ricerca della volontà reale; - economia dei mezzi processuali; - “utile per inutile non vitiatur”; ecc. Elenco, quest’ultimo, compilato alla rinfusa, in termini sicuramente ripetitivi e senza alcun criterio selettivo né velleitarie aspirazioni di classificazione ricostruttivamente rilevante – spaziandosi tra diritto privato e diritto pubblico, tra diritto sostanziale e diritto processuale – ed implicante un’attenta opera di discernimento a seconda dell’ambito nel quale si considera il fenomeno della conversione. Non senza ragione, vi si vede un principio trasversale che non appartiene in via esclusiva e preferenziale a questa o a quella branca del diritto, dotato com’è di una vis espansiva che porta ad estenderlo all’intero ordinamento[17]. Questo quanto al principio di conservazione. Occorrendo procedere, però, a distinguere settore da settore per verificare quali e quanti dei criteri sopra enunciati siano riferibili all’uno o all’altro, una linea di discrimine metodologico di base cade tra diritto sostanziale e diritto processuale, essendo stato, ormai convincentemente, appurato che tra i due ambiti esiste una totale disomogeneità di fonti, che consente solo limitati accostamenti e non anche assimilazioni di sorta. Si pensi per un attimo alle fonti di diritto positivo dell’istituto della conservazione e della stessa conversione nel diritto civile, da un lato, e nello stesso diritto amministrativo sostanziale, dall’altro, per avvedersi dell’assenza, in campo processuale, di analoghi supporti normativi e come solo limitatamente si riconosca che, tuttavia, l’istituto della conversione degli atti processuali trova un certo campo di utilizzo. Ma si avverte[18] che “l’analisi delle ipotesi in cui di conversione si parla nell’esperienza giurisprudenziale, mostra come il termine stesso venga per lo più usato in maniera atecnica e superficiale, per delineare fenomeni che, ad un’analisi più attenta, mostrano caratteri differenziali da quelli tipici della conversione e tali da essere riconducibili a fattispecie diverse, altrimenti regolate a livello normativo, o comunque teoricamente inquadrabili al di sotto di denominazioni diverse”. Per altri, la conclusione è nel senso che “la nozione di conversione, qual è accolta nel diritto sostanziale, non possa essere accettata nell’ambito del diritto processuale, in cui il fenomeno si realizzerebbe sulla base di criteri assolutamente obbiettivi”[19]. Per quel che può valere, si è pronti a sottoscrivere simili espressioni, condividendosene pienamente l’idea sottesa. Secondo chi scrive, per il momento e facendo salva ogni altra nuova auspicabile riflessione, v’è, in conclusione, da precisare che sulla sorte della qualificazione dommatica della conversione degli atti processuali ha sinora pesato, e non poco, la convinzione iniziale che, trattandosi anche qui di salvaguardia di effetti di un atto a contenuto volontaristico, ergo di un vero e proprio negozio giuridico, il modello da mutuare dall’ordinamento fosse quello di diritto sostanziale, anche perché questo allibramento logico in quello schema teorico consentiva di fornire all’istituto della conversione degli atti processuali quella base positiva che gli difettava, non essendo in tal senso sufficiente rifarsi all’art. 159 c.p.c. Il fatto è, forse, che nel campo processuale, come già rilevato, nessuno speciale ruolo è da assegnare alla volontà delle parti (e, si è detto, a quella dello stesso giudice). Il codice di rito si limita a prevedere una gamma di atti tipici ben definiti, in quanto tali tutti finalizzati strumentalmente a certi effetti, alla cui realizzazione si può concretamente aspirare se ed in quanto (o, se si vuole, essendosi parlato anche di criteri quantitativi, nella misura in cui) l’atto posto in essere dalla parte (e, perché no?, dallo stesso giudice) corrisponda in tutto o per tutto ad uno di quei tipi approntati dal legislatore. In presenza di una siffatta corrispondenza, quella realizzazione si verifica proprio e soltanto perché si è avuta quella conformità formale, non già perché quegli stessi effetti siano stati cercati, “voluti” dall’autore dell’atto e, quindi, siano da imputare direttamente alla volontà dell’agente: effetti, in certo senso, “legali” proprio perché del tutto parametrabili allo schema legislativo tipico. Nel caso in cui, invece, non si verifichi quella rispondenza, non si realizzano gli effetti cui si tendeva non tanto perché la volontà dell’autore dell’atto non abbia avuto una sufficiente ed efficiente tensione verso gli effetti stessi, quanto piuttosto perché la mancanza o l’irregolarità riscontrata nell’atto ha escluso la necessaria piena aderenza di questo allo schema tipico, con il conseguente disinnesco del meccanismo, predisposto dalla legge a fronte di una piena conformità formale, per l’automatico prodursi degli effetti. Può aversi, tuttavia, una solo parziale difformità o mancanza di elementi. In tal caso, ove l’atto inizialmente voluto/predisposto sia quantitativamente simile o qualitativamente affine ad altro atto tipico, del quale presenti tutti gli elementi tipizzati dalla norma, non si verifica un totale blackout effettuale, ossia l’ìntegrale inutilizzabilità dell’atto in questione, ma solo l’innesco di un diverso meccanismo di produzione di effetti giuridici, cioè quello previsto per l’altro atto. Non si ha tanto la conversione di un atto in un altro, quanto la sostituzione (per volontà diretta ed esclusiva della legge o con la mediazione, magari in funzione più che riqualificativa, ricognitiva della reale fattispecie processuale), di un atto ad un altro. Sostituzione, a ben vedere, solo nominalistica, come nomen iuris, e non materiale, essendo, tutto sommato, uno soltanto l’atto da considerare, non due: quello supposto, ma poi non risultato idoneo, e quello “nuovo” frutto della taumaturgia conservativa; ma lo stesso unico atto realmente presente al quale viene attribuito il vero nome che gli spetta e non quello… fasullo. Una più esatta interpretazione della natura dell’atto, una riqualificazione di quest’ultimo o, ancora meglio, la qualificazione esatta della fattispecie al di là di possibili diversi nomina iuris. 4. Una casistica esemplificativa di c.d. conversione Il discorso svolto nel paragrafo che precede, se vale per il processo in genere, vale in particolar modo per quello amministrativo, dove pure si è rilevato che “la nozione processuale dell’istituto non sembra presentare alcuna affinità con la nozione del termine accolta nell’ambito del diritto sostanziale”[20], mentre sin dall’inizio è stata sottolineata la contenuta frequenza dell’istituto in mancanza di un’esplicita disposizione quale quella dettata dall’art. 159 c.p.c.; il che, tuttavia, non ha mai dissuaso la giurisprudenza amministrativa dall’avvalersi, more solito trasportando acriticamente tale disposizione nel processo amministrativo in quanto ritenuta norma di diritto processuale generale, in quanto tale applicabile a tutti i tipi di processo. Fondamentale è la lettura delle accorte considerazioni di Gallo sulla nullità degli atti processuali[21], le sue conseguenze ed il raggiungimento dello scopo, “istituto presente anche nel processo amministrativo”; considerazioni che, però, sono finalizzate all’approfondimento del fenomeno della sanatoria, legato alla previsione normativa di cui all’art. 17, comma 3, del regolamento di procedura del 1907, che è l’unica fonte positiva espressamente dettata per il processo amministrativo. Lo stesso dicasi per l’approfondito studio di Comoglio sul principio di economia processuale[22], recentemente rivisitato a distanza di quasi un trentennio con riguardo al processo amministrativo[23]. Riprendendo quanto si era anticipato all’esordio delle presenti notazioni, un ruolo di non secondario rilievo ha l’assenza di un codice di rito da utilizzare nel processo amministrativo, assenza che impedisce che buona parte delle figure processuali utilizzate in questo tipo di giudizio abbiano una propria tipicità legata ad una formale piattaforma di diritto positivo: com’è noto, è la giurisprudenza amministrativa a coniarle di volta in volta, mutuandole, sin troppo pedissequamente, dal codice del rito civile. A questo punto, non è agevole parametrare a modelli formali che non esistono – o quanto meno non hanno una base formale propria e specifica – gli atti processuali che vi si incontrano, per verificarne la piena conformità e, in caso contrario, avviare opportune procedure conservative. In ogni caso, si ha voglia, come sin qui si è cercato di fare, di formulare dubbi sulla spettanza di un sicuro diritto di cittadinanza all’istituto della conversione degli atti processuali nel campo del processo amministrativo, a meno di una futuribile disposizione di diritto positivo che ne legittimi l’introduzione. La giurisprudenza amministrativa va avanti imperterrita nel non porsi problemi di coscienza dogmatica e nel non trovare carenti i supporti positivi sul punto, facendo assurgere a livello di totem normativo onnipotente ed onnivalente le disposizioni del codice di rito civile: “[non] si ravvisano motivi logici o sistematici per negare l’applicabilità analogica degli articoli 156 e seguenti del codice di procedura civile al processo amministrativo sia per la mancanza, nel caso concreto, di disposizioni contrarie sia perché, al pari di ogni altro processo di parti, quello amministrativo richiede un corretto funzionamento degli istituti processuali volti a garantire la conservazione degli atti ed il raggiungimento dello scopo e tali esigenze sono compatibili con la specificità del processo amministrativo”[24]. Tanto basta alla giurisprudenza, oggi come già in passato[25], per continuare a parlare di conversione anche per il processo amministrativo. I due momenti processuali considerati riguardano, com’era scontato, essenzialmente la fase costitutiva del rapporto processuale e non già quelle successive. Un primo filone, o comunque un primo punto di vista, è quello relativo alla stessa originaria convertibilità del rito. Ci si rifà all’idea della mera strumentalità delle forme processuali: “le forme dei riti non rappresentano un valore a sé stante, ma un valore strumentale in quanto consentono al processo di svilupparsi secondo la connotazione più aderente alla funzione cui è primariamente preordinato, ossia risolvere la controversia”[26]. Il caso, frequentissimo dopo l’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, ossia dopo l’inserimento, nel corpo della legge n. 1034 del 1971, del nuovo art. 21-bis, con il quale è stato creato il rito speciale avverso il silenzio della pubblica amministrazione. Pur essendo detto giudizio destinato a svolgersi interamente nel seno della camera di consiglio, la giurisprudenza, con qualche avallo dottrinale, ne ha ritenuto ammissibile la ”trasformazione” in un giudizio ordinario, ove, per esempio, vengano proposti motivi aggiunti per impugnare il provvedimento espresso nel frattempo intervenuto: “nessuna norma vieta la conversione del rito, vigendo, al contrario, la regola che (la) nullità degli atti processuali dev’essere dichiarata solo quando sono del tutto inidonei a produrre gli effetti loro propri (art. 156 c.p.c.)”[27]. Un ricorso proposto secondo il rito speciale ex art. 21-bis può essere, altresì, “convertito” in un’istanza intesa ad ottenere l’ottemperanza ad una misura cautelare ineseguita[28]. Se vengono impugnati congiuntamente più provvedimenti che dovrebbero dar luogo a riti diversi, prevale sempre il rito ordinario (salva sempre, se del caso, la competenza del giudice del lavoro ed il suo speciale rito)[29]. Se un soggetto che sarebbe stato legittimato a proporre direttamente l’impugnazione, propone, invece, intervento ad adiuvandum, quest’ultimo, se notificato a tutte le parti necessarie e depositato nei termini previsti, “può essere convertito in atto di assunzione in proprio del ricorso al quale si era aderito, e ciò in applicazione del generale principio di conversione negoziale di cui all’art. 1424 cod. civ. applicabile anche agli atti processuali”[30]. E’ stata, poi, considerata ammissibile un’azione risarcitoria proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza, pur essendo quest’ultimo notoriamente destinato al rito camerale, “alla duplice condizione che, in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e forma previsti per un’azione cognitoria (in quanto tale da rito ordinario), quale quella risarcitoria, e che sia rispettato il principio del doppio grado di giurisdizione”[31]. Sulla base del principio della conservazione degli atti processuali, è, inoltre, diffusamente ammessa la conversione del ricorso in ottemperanza in ricorso di annullamento; ovviamente, nel caso di ricorso proposto davanti al t.a.r., dovendosi sempre assicurare il doppio grado di giudizio[32]. Viceversa, è anche ammessa la conversione in ricorso per l’esecuzione di giudicato del ricorso proposto per l’impugnazione di un provvedimento di un commissario ad acta [33]. E’ stata sancita in giurisprudenza anche una convertibilità del rito disposta ex officio dal giudice, addirittura pur in presenza di un esplicito dissenso delle parti[34]. Infine, è stata ritenuta di per sè inammissibile “la domanda condizionata ed alternativa, proposta al giudice amministrativo, nella veste di giudice dell’esecuzione del giudicato (come tale investito dei poteri di cui all'articolo 27, primo comma, numero 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054), di conversione, in giudizio impugnatorio ordinario, del ricorso proposto quale «incidente di esecuzione», per l’ipotesi in cui lo stesso giudice ritenga conclusa la fase dell’esecuzione in precedenza disposta. La domanda in questione presuppone infatti che vi sia stata una fase anteriore di esecuzione del giudicato ed una pronuncia assunta dallo stesso giudice, allo stato degli atti, in sede di esecuzione del giudicato; presuppone, in altri termini, che il giudice adito abbia esercitato il potere cognitorio previsto dalla norma citata, con riferimento ad altra e distinta pronuncia giurisdizionale, con poteri anche di merito, nell’ambito del processo di esecuzione previsto dalle norme”[35]. La rassegna giurisprudenziale che precede, condotta, lo si è premesso, a mero titolo indicativo, si ferma qui, non avendo saputo o potuto reperire precedenti riguardanti non più la fase introduttiva del giudizio amministrativo, ma le vicende ulteriori del processo, latitanza forse imputabile al fatto che, mentre per il primo momento processuale si ha pur sempre un riferimento - ancorché assai labile – di diritto positivo (art. 17, ult. comma, regolamento di procedura del 1907), nessun appiglio del genere è consentito per l’intero prosieguo del giudizio, se non regole che appartengono ad una liturgia di seconda mano, dettate per valere in un diverso ordinamento rituale. 5. Conclusione L’uso del singolare nell’intitolazione di questo paragrafo non è senza significato e va preso alla lettera. Non si è stati in grado di formulare considerazioni conclusive atte ad esprimere precise convinzioni personali sul tema, vuoi perché la fretta ed il desiderio di non mancare all’appuntamento con questa occasione celebrativa di un amico tanto caro e tanto “vecchio” (oltre mezzo secolo!), vuoi per una certa perdita di capacità maieutica. Verosimilmente, il tema necessita di maggiori e migliori approfondimenti, sicchè ci si è limitati ad offrire qualche stimolo a future ricerche. Probabilmente, a meno di trovare, magari nel nuovo codice del processo amministrativo, addentellati nuovi di carattere positivo, non è il caso di parlare di “conversione” in senso proprio, se non in tutto il campo processuale, almeno nel processo amministrativo. Forse, neppure di “conservazione” o di “sanatoria”, termini questi, istituti, fenomeni da riservare ad altri campi del diritto, troppo compromessi nel loro significato da un’esperienza applicativa più che centenaria per poter essere rinverditi, reinventati al fine di estenderli anche al processo amministrativo. Spero proprio in ulteriori apporti di idee nuove. Al lavoro, dunque!   ____________________________________________ * Saggio destinato agli Scritti in onore di Alberto Romano   [1] L. MUSSELLI, La conversione dell’atto amministrativo, Milano, 2003, 73. [2] L. SALVANESCHI, Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte, in Dir. proc. civ., 1984, 121 ss. [3] A. WACH, Das Geständniss. Ein Beitrag zur Lehre von den processualistichen Rechtsgeschäften, in Archiv für die civilistische Praxis, 1881, 238 ss.; TROTTER, Über prozessualische Rechtsgeschäfte, München, 1890, 12 ss. [4] Per la letteratura italiana, L. FERRARA, Sulla conversione del negozio giuridico processuale, in Studi e questioni di diritto processuale civile, Napoli, 1908. [5] Fonti originariamente riferite da C. GRASSETTI (Conservazione (principio di), in Enc. dir., IX, Milano, 1961, 173 ss.) e pertinentemente richiamate da L. MUSSELLI, op. cit., 9. [6] C. GRASSETTI, op. cit., 176: “non all’interpretazione”; anche se poi spazia, privilegiando una concezione più lata del principio di conservazione nel campo ermeneutica, che, peraltro, non considera inadeguata. [7] G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, 4ª ed., Napoli, 1928, 775 ss., con ampie indicazioni della dottrina tedesca (nota 1), secondo il quale “[i]l concetto di negozio giuridico processuale è dei più discussi”. Non tutti gli atti processuali sono negozi giuridici, ma solo quelli per i quali “l’effetto che essi producono è connesso immediatamente dalla legge alla volontà delle parti”. Non è senza rilievo che nel capo processuale si abbia la presenza di un organo dello Stato, per cui “è interesse pubblico dominante tutto il processo che l’attività dell’organo dello Stato sia certa e determinata nei suoi risultati, e questo interesse potrebbe essere compromesso se in ogni caso si ammettesse che un difetto di volontà nel negozio o il venir meno della causa di esso, potesse influire sui risultati dell’attività pubblica cui il negozio dà luogo”: “una materia che non ha avuto ancora una sufficiente elaborazione”. [8] In tal senso L. SALVANESCHI, op. cit., 122, nota 6, la quale ricorda nel prosieguo (ivi, 125, nota 18) che lo stesso Chiovenda avvertiva che, “assegnando ad un atto processuale il carattere di negozio giuridico non si è ancora detto con ciò che il diritto riconosca alla volontà della parte la stessa importanza che le si può riconoscere nel diritto privato”. [9] L. SALVANESCHI, op. cit., 125, secondo la quale, appunto, il richiamo all’elemento volontaristico, sul quale è imperniata la teoria del negozio giuridico, ha fornito la base concettuale già dei primi studi teorici sulla conversione degli atti processuali. All’Autrice si rimanda anche per un’ampia rassegna del pensiero di Ferrara, Chiovenda e Carnelutti (La prova civile, Roma, 1915, 44 ss.) sul tema. [10] Chiari e diffusi i riferimenti ai vari Ferrara, Chiovenda, Redenti, Zanzucchi, Liebman, Andrioli, ecc.: cfr. L. SALVANESCHI, op. cit., 129 ss. [11] A proposito del principio relativo alla nullità parziale e con riferimento all’art. 159 c.p.c., così si esprime V. ANDRIOLI, Commento al Codice di Procedura Civile, 3ª ed., I, Napoli, 1954, 419: “in tanta abbondanza di applicazione del principio utile per inutile non vitiatur, il legislatore non ha considerato una quarta esplicazione che va sotto il nome di conversione […] e non sembri che si tratta di dimenticanza, perché la conversione implica quello scarto tra volontà ed effetto conseguito, che non è pensabile in ordine agli atti processuali, in ordine ai quali la volontà della parte e, ancor più, del giudice, è irrilevante” (corsivo dell’A.). [12] Così L. SALVANESCHI, op. cit., 130. [13] La stessa L. SALVANESCHI, op. cit., 121, a proposito dell’art. 1424 c.c., parla di “inidoneità ad essere parametro della conversione processuale […] ottica destinata a rimanere infeconda, inidonea a giustificare le numerose soluzioni giurisprudenziali che del principio di conversione fanno applicazione anche in campo processuale”. [14] Di “fenomeno di natura esclusivamente quantitativa” parla, a tal proposito, L. SALVANESCHI, op. cit., 131. [15] “Mutamento qualitativo di un dato atto in uno diverso ed autonomo, caratterizzato da propri effetti giuridici”: L. SALVANESCHI, op. cit., 132. [16] L. SALVANESCHI, op. cit., 150-151, ove di parla pure di “superfluità del principio di conversione”, irrilevante da un punto di vista pratico. [17] G. PEPE, Il principio di conservazione degli atti giuridici con particolare riferimento all’attività amministrativa,, in www.giustamm.it, n. 5/2009. [18] L. SALVANESCHI, op. cit., 152. [19] L. BIGLIAZZI GERI, Conversione, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 540, la quale però, quasi smentendosi, subito dopo precisa che “[u]na volta stabilito, però, che anche nel diritto sostanziale la volontà delle parti non giuoca un ruolo determinante ai fini della conversione (del negozio giuridico), il differente atteggiarsi del fenomeno nei due campi non sarebbe più sostenibile”. [20] “Se non per la condivisione con essa del principio di conservazione degli atti”: L. MUSSELLI, op. cit., 73, la quale aggiunge che “[c]omune infatti in giurisprudenza è l’accostamento dei due principi in ambito processuale” (nota 48, con indicazioni giurisprudenziali). [21]Contributo allo studio della invalidità degli atti processuali nel giudizio amministrativo, Milano, 1983, 197 ss. [22] Il principio di economia processuale, 2 voll., Padova 1980-1982, ma in part. vol. I, 172 ss., con larga attenzione al fenomeno della conversione ed alla sua stessa ammissibilità nel campo processuale, a causa tanto della “irrilevanza dell’elemento volontaristico nella determinazione degli effetti dell’atto processuale” quanto della “inutilizzabilità dei parametri di diritto sostanziale per l’impossibilità di assimilare l’atto processuale al negozio giuridico” quanto, infine, della “tipicità delle funzioni attribuibili ai singoli atti processuali”. [23] F. SAITTA, Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo, in Dir. econ., 2006, 489 ss. [24] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, nn. 5238 e 5240, in www.giustizia-amministrativa.it. [25] Una breve ma stimolante (per la tipologia) rassegna giurisprudenziale che copre gli ultimi venti anni del secolo scorso, in L. MUSSELLI, op. cit., 73-74. [26] A. MEZZOTERO, in R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed., Roma, 2009, 554 ss. [27]Contra, T.a.r. Lazio, sez. II-bis, 12 maggio 2008, n. 3937, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema, C.E. GALLO, Il giudizio avverso il silenzio della P.A.: la cumulabilità delle azioni e la convertibilità dei riti, in Urb. e app., 2004, 926 ss. [28] Cfr. A. MEZZOTERO, ibidem, con indicazioni giurisprudenziali. [29] Ne riferisce A. TRAVI, L’art. 23 bis della l. n. 1034 del 1971 fra disciplina particolare e rito speciale, in Dir. proc. amm., 2004, 171, note 62 e 63. [30] L’affermazione, formulata in termini invero apodittici, è del T.a.r. Lazio, sez. II-quater, 14 marzo 2007, n. 2301, in www.giustizia-amministrativa.it. [31] T.a.r. Lazio, sez. III-bis, 5 dicembre 2006, n. 13805, in Giorn. dir. amm., 2007, 201, con ovvio riferimento al giudizio di primo grado. [32] Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3023 e 18 giugno 2002, n. 3332, in Foro amm - CdS, 2002, 1223 e in Urb. e app., 2002, 1335; T.a.r. Sicilia-Palermo, sez. II, 18 febbraio 2003, n. 217, in Ragiusan, 2004, n. 243-244, 451. [33] T.a.r. Basilicata, 24 maggio 1985, n. 100, in Trib. amm. reg., 1985, I, 2542. [34] Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2001, n. 3463, in www.giustizia-amministrativa.it. [35] Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 5951, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso contrario, in epoca alquanto risalente, Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 29 giugno 1989, n. 238, in Cons. Stato, 1989, I, 852, ove, peraltro, si afferma che “devono essere ammesse la conversione del ricorso normale in ricorso per ottemperanza e, simmetricamente, la conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso normale”.   (pubblicato il 15.3.2010)