1. La rinuncia e la cancellazione della causa dal ruolo. 2. La modifica del rito da parte del giudice. 3. Segue: le modificazioni del petitum apportate dal giudice: “l’esecrabile” prassi dell’assorbimento dei motivi. 4. Considerazioni conclusive. 1. La rinuncia e la cancellazione della causa dal ruolo. Il principio della domanda, espressamente codificato dall’art. 112 c.p.c., tradizionalmente ritenuto applicabile anche al processo amministrativo, implica che il giudizio si instauri solo a seguito del ricorso di parte e che il giudice non possa procedere d’ufficio, ma solo verificare la fondatezza o meno delle censure dedotte, onde trarre dal giudizio su di esse le consequenziali conclusioni in ordine alla sorte del provvedimento impugnato[1]. Anche la successiva attività processuale è rimessa alla volontà delle parti le quali, invero, a norma dell’art. 23, comma1, l. tar, sono tenute a chiedere la fissazione dell’udienza[2]. Inoltre, in virtù dell’art. 25 l. tar, l’inattività delle parti protratta per due anni senza compiere alcun atto di procedura comporta l’abbandono del ricorso. Una concreta esplicazione del principio dispositivo, recentemente recepito anche dall’art. 8 del progetto di nuovo codice del processo amministrativo, è costituita dalla disciplina della rinuncia, atto che, contrariamente a quanto previsto nel processo civile, produce effetti indipendentemente dall’accettazione della controparte.[3] Il principio della domanda non è tuttavia senza limiti: si deve pur sempre ricordare che nel processo amministrativo non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti[4], frequentemente sottratti sia alla disponibilità sia del privato che dell’amministrazione, atteso che non di tutto l’interesse pubblico sta nelle mani della parte costituita. Un preciso temperamento di ordine processuale al principio dispositivo è stato recentemente introdotto dalla legge 22 dicembre 2008, n. 162, la quale nel modificare l’art. 9 della legge n. 205/2000, ha stabilito che, nel caso di assenza del c.d. avviso di verifica, la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali per difetto sopravvenuto di interesse possa essere pronunciata solo se non vi sia l’opposizione delle altre parti. Sembra cogliere nel segno chi[5] ha ravvisato l’asimmetria della disposizione rispetto al carattere unilaterale e di diritto disponibile della rinuncia. Del resto anche la cancellazione della causa dal ruolo, pur in caso di revoca della istanza di fissazione di udienza ad opera dell’unica parte che l’aveva proposta, presuppone la non opposizione delle altre parti. Infatti, si è precisato che la richiesta di cancellazione della causa dal ruolo deve trovare il suo fondamento giuridico in gravi ragioni, idonee ad incidere, ove non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite[6]. Una specifica applicazione di tale principio è costituita dall’art. 45 del t.u. dell’edilizia, il quale dispone che “nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego del permesso in sanatoria di cui all'articolo 36, l'udienza viene fissata d'ufficio dal presidente del tribunale amministrativo regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla presentazione del ricorso.” In siffatti casi, a detta della giurisprudenza,[7] l’accordo delle parti non consente la cancellazione della causa dal ruolo poiché prevale l’interesse pubblico alla rapida definizione della situazione di fatto e di diritto connessa alla realizzazione di un abuso edilizio per cui sia stata proposta istanza di accertamento di conformità. Un’altra interessante esplicazione del principio suddetto, espressamente prevista dalla legge, risiede nell’art. 146, comma 11, del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio. La disposizione, infatti, stabilisce che, con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, il ricorso debba essere deciso “anche se, dopo la sua proposizione ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avere più interesse”. La norma, stabilendo che il giudice debba definire nel merito la vicenda contenziosa anche se chi l’ha proposta abbia dichiarato di non avervi più interesse, sancisce l’irrilevanza di un’utilità della decisione concepita nella sola ottica del ricorrente, ritenendo evidentemente prevalente l’interesse al corretto operato dell’amministrazione. Interesse, quello afferente alla nozione europea di ambiente, che ha un carattere di inapprendibilità molto ampio tale che neppure lo Stato può pienamente disporne, giacché il bene ambiente è proprio di ciascuno ma non esclusivo di alcuno. In tali casi il giudizio amministrativo è simile al giudizio innanzi alla Corte costituzionale, il quale, essendo teso alla valutazione della legittimità della legge, prosegue nonostante la rinuncia delle parti coinvolte. 2. Il rito: modalità ed oneri. Il principio dispositivo trova un naturale e ragionevole limite anche nell’impossibilità di scegliere un rito diverso da quello legislativamente predeterminato. Sembra, invero, non revocabile in dubbio che l’applicazione di procedimenti speciali e forme decisorie (si pensi ai riti di cui agli artt. 21 bis e 23 bis della l. tar), sia sottratta alla disponibilità delle parti. La disciplina dei riti speciali è tesa, infatti, a conseguire obiettivi di accelerazione della definizione delle controversie in determinate materie, per le quali una pronta ed immediata definizione è considerata di particolare interesse pubblico.[8] E’ evidente che le parti possono vincolare soltanto l’oggetto della cognizione giurisdizionale, ossia il petitum in relazione ad una determinata causa petendi, ma non anche il tipo di pronunce adottabili dal giudice adito. La giurisdizione, invero, è una potestà pubblica autoritativa e, dunque, le forme di esercizio di essa sono rigorosamente fissate dalla legge con norme imperative e, per principio, inderogabili[9]. Segue da ciò che il ricorrente, pur potendo sollecitare l’esercizio della juris dictio amministrativa nei limiti ed in conformità del concreto atteggiarsi del proprio interesse, certamente non può pretendere di selezionarne a priori anche le manifestazioni tipiche (quali, nella specie, il genere delle decisioni adottabili dal giudicante), versandosi in materia evidentemente sottratta alla disponibilità delle parti e che trova diretta regolamentazione nella disciplina legislativa. Se i soggetti formulano una domanda[10], il giudice non può cambiare rito poiché, da una parte si porrebbe in contrasto con il principio dispositivo, dall’altra altererebbe il rapporto tra le parti sottoponendo il ricorrente a modalità (ed oneri) ben diversi per appellare la decisione. Sicché se ad esempio, il ricorrente proponesse un’impugnativa ex art. 21 l. tar, il giudice non potrebbe applicare la disciplina del 23 bis, ma dovrebbe senz’altro dichiarare il ricorso inammissibile. Può essere utile, in proposito, segnalare, de iure condendo, la proposta avanzata da alcuni studiosi nel parere formulato al Consiglio di Stato sul progetto di nuovo codice del processo amministrativo. Si è prospettata l’introduzione di una norma simile a quella prevista nell’ordinamento tedesco che lascia al giudice la libera interpretazione del contenuto dell’azione proposta anche in mancanza di espresse indicazioni del ricorrente. Limitazioni al principio dispositivo che, notoriamente, è configurabile tanto in via di azione che in via di eccezione, possono derivare anche dalla discrezionalità del giudice nello stabilire l’ordinarietà o la perentorietà dei termini processuali in assenza di una tassonomica ed esaustiva previsione legislativa. Sembra condivisibile l’opinione espressa da chi ha rilevato che ciò vale anche in rapporto alla regola sancita dall'art. 157 c.p.c.[11] La disposizione prevede che una nullità e, dunque, anche quella che potrebbe configurarsi per inosservanza di alcuni termini posti per il compimento degli atti del processo, quando sia stabilita nell'interesse di una parte, risulta sanata se non rilevata da colui che vi è legittimato nella prima udienza o istanza successiva all'atto viziato. In tali ipotesi di nullità relativa, in virtù del citato principio dispositivo, il superamento del limite temporale dovrebbe comportare decadenza soltanto qualora esso sia rilevato dalla parte che vi ha interesse, a prescindere dal fatto che essa abbia subito un pregiudizio.[12] 3. Le modificazioni del petitum apportate dal giudice: l’esecrabile prassi dell’assorbimento dei motivi. Svolte tali considerazioni da una prospettiva eminentemente processualistica, dal punto di vista del diritto sostanziale, non è mancato chi ha ritenuto che una compressione del principio dispositivo possa derivare anche da una modificazione d’ufficio dell’oggetto del giudizio operata dal giudice.[13] Ciò potrebbe avvenire sia in senso riduttivo, con il c.d. assorbimento dei motivi, prassi con la quale il giudicante, nell’accogliere il ricorso, restringe l’oggetto della domanda ad alcune delle censure proposte dal ricorrente; sia in senso ampliativo, con l’annullamento dell’atto per incostituzionalità[14] o, per contrasto con l’ordinamento comunitario[15] della norma in base alla quale il provvedimento stesso è stato emanato. L’assorbimento dei motivi, riducendo il petitum limita gli effetti c.d. ripristinatori della sentenza e costituisce un palese limite al diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. E’ evidente che il giudice omettendo di pronunciarsi su alcuni motivi di ricorso, non accerta il vizio dedotto la cui esistenza rimane impregiudicata e rischia di non soddisfare, nella sostanza, la pretesa del ricorrente. Può accadere, invero, che l’amministrazione reiteri l’atto riproducendo i vizi che, pur dedotti dal ricorrente, non sono coperti dal giudicato così costringendo il soggetto leso a proporre un nuovo ricorso. Il problema sembra aver interessato la giurisprudenza[16] che, invero, ha legittimato il ricorrente, pur vittorioso in primo grado, a proporre appello principale nei confronti dei motivi assorbiti ove dimostri la sussistenza di un più ampio interesse ad una decisione favorevole. D’altra parte è un’opinione consolidata che nel processo amministrativo la pretesa fatta valere in giudizio non possa esser limitata al petitum di annullamento, ma vada ricondotta al contenuto sostanziale della domanda, articolato nei singoli profili di illegittimità dell’atto impugnato dedotti in ciascun motivo di ricorso.[17] Tale convincimento è, peraltro, suffragato da un preciso riscontro normativo: l’art. 23 ult. comma l. tar stabilisce, infatti, che può darsi atto della cessata materia del contendere solamente quando “l’amministrazione annulla o riforma l’atto impugnato in modo conforme alla istanza del ricorrente”. La prassi dell’assorbimento dei motivi è da sempre ritenuta esecrabile dalla dottrina maggioritaria[18] poiché può lasciare insoddisfatta la pretesa sostanziale del ricorrente e, nello stesso tempo, tende a ridurre gli elementi in base ai quali l’amministrazione resistente dovrà in futuro orientare la propria azione. In proposito, suscita non poche perplessità una recentissima pronuncia[19] che ha accolto parzialmente un ricorso sul rilievo assorbente della violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e, ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse la residua parte dell’impugnativa, così non solo frustrando sostanzialmente la pretesa del ricorrente ma anche deteriorando la sua originaria posizione. La statuizione si pone in contrasto con l’orientamento del Consiglio di Stato il quale anche assai recentemente ha precisato che l’assorbimento è consentito solo se non vi sia un oggettivo interesse della parte all’esame e alla decisione delle censure residue e autonome, mentre è precluso in relazione ai motivi il cui accoglimento avrebbe per l’interessato portata maggiormente satisfattiva. Invero il c.d. assorbimento dei motivi è da stigmatizzare, anche nei casi di accoglimento del ricorso, perché è interesse del ricorrente avere una compiuta disamina della questione sotto tutti i profili prospettati, anche ai fini del successivo giudizio di ottemperanza ovvero della tutela risarcitoria, e, segnatamente, avere una compiuta disamina dei motivi maggiormente satisfattivi. I principi di effettività e completezza della tutela, infatti, impongono di valorizzare il ruolo della domanda dell’interessato, riducendo la pronuncia di assorbimento dei motivi ai soli casi - in realtà del tutto marginali - in cui sussista un rapporto di chiara continenza, pregiudizialità logica, o implicazione, tra la censura accolta e quella non esaminata: si pensi alle ipotesi in cui il giudice accoglie il motivo riguardante l’omessa motivazione e, contestualmente, dichiara assorbita la censura di insufficiente motivazione. Tale conclusione, strettamente collegata al principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, diventa inevitabile in un contesto sistematico diretto ad assicurare il più intenso e integrale accertamento del rapporto amministrativo controverso, in relazione ai profili ritualmente prospettati dalle parti interessate, anche per evitare lunghi e defatiganti contenziosi diretti a riproporre le stesse domande in seguito al rinnovo del provvedimento, affetto dagli stessi vizi non esaminati dal giudice[20]. Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale sembra cogliere nel segno chi[21] ha prospettato ed anzi auspicato l’esame privilegiato dei motivi sostanziali, rispetto a quelli formali, nel senso che questi ultimi potrebbero essere dichiarati assorbiti solo se i primi venissero accolti. All’inverso se il motivo o i motivi sostanziali dovessero ritenersi infondati, verrebbe meno, il più delle volte, l’interesse all’esame dei motivi formali che, di conseguenza, andrebbero dichiarati inammissibili. L’impostazione teorica da ultimo richiamata pare condivisibile poiché sembra in grado di coniugare le esigenze di accelerazione ed economicità di un moderno processo amministrativo con quella altrettanto meritevole di effettività della tutela giurisdizionale. 4. Considerazioni conclusive. Emerge ictu oculi che le eccezioni al principio della domanda possono assumere indubbi risvolti pratici, soprattutto alla luce di norme, come il menzionato art. 146 d.lgs n. 142/2004, e di nuovi orientamenti giurisprudenziali che sembrano conferire una diversa connotazione dell’interesse processuale, tesa al perseguimento della legalità e correttezza dell’azione amministrativa.[22] Si consideri, infine, l’ipotesi in cui il ricorrente, manifestando il proprio difetto di interesse alla decisione, induca il g.a. a dichiarare il ricorso improcedibile. In tal caso l’amministrazione resistente potrebbe opporsi, affermando il proprio interesse al giudizio sulla legittimità di un determinato provvedimento per orientare in futuro la propria azione. La p.a. potrebbe anche avere interesse ad una eventuale pronuncia sulle spese che, come è noto, contrariamente a quanto avviene nella rinuncia, nel caso di declaratoria di improcedibilità, sono compensate. A conclusione di queste riflessioni può ragionevolmente affermarsi che l’indagine sul principio della domanda nel processo amministrativo mitigato, peraltro, in ragione delle peculiarità di un giudizio che si contraddistingue da quello civile, anche per la tutela degli interessi pubblici coinvolti, lungi dal rivestire un interesse meramente astratto e teorico, assume altresì una valenza concreta e pratica.

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[1] Per una recente affermazione giurisprudenziale del principio della domanda e dell'immutabilità, da parte del giudice, dell'oggetto definito dal ricorrente, si veda Cons. Stato., sez. IV, 10 aprile 2002, n. 1919, secondo cui, salva la spettanza al giudice della “qualificazione giuridica della domanda” e della “determinazione delle norme giuridiche da applicare, indipendentemente dalle prospettazioni giuridiche di parte” (iura novit curia), il giudice non può mai operare “un mutamento degli elementi oggettivi dell'azione proposta” (laddove gli elementi oggettivi si traducono anzitutto nel petitum e nella causa petendi dell'azione). A corollario di tale principio la giurisprudenza maggioritaria afferma che, nel giudizio di legittimità, non è applicabile il tradizionale principio del processo civile secondo il quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile. Si veda Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2006 n. 7816; nel senso dell’estensione del giudicato anche al deducibile nella giurisdizione esclusiva, si veda Cons. Stato, 17 febbraio 2009, n. 873. [2] Eccezionali sono i casi in cui l’udienza viene fissata d’ufficio: casi introdotti, per la maggior parte, dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (art. 23 bis, comma 3°, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il quale prevede, per talune materie, che il Tribunale amministrativo regionale, in sede di esame della domanda cautelare, fissi la data di discussione nel merito del ricorso; art. 21, comma 10°, della stessa legge, che consente al collegio, investito dell’esame della domanda cautelare, di definire immediatamente il ricorso nel merito, sussistendone i presupposti; il successivo art. 35, comma 4°, prevede che, in caso di annullamento della sentenza con rinvio, il giudizio prosegue in primo grado con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica; l’art. 44, comma 3°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, dispone che, con la decisione sui mezzi istruttori, il collegio fissi contestualmente la data della udienza di trattazione del ricorso). [3] Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2002, n. 2433. [4] Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3326. [5] F. VOLPE, Passim, Dir. Proc. amm. 2/2008. [6] Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3326. [7] T.A.R. Napoli, sez. IV, 20 giugno 2007 / 31 luglio 2007, n. 7147. [8] Cons. Stato, ad. plen., 31 maggio 2002, n. 5; Cons. Stato, ad. plen., 14 febbraio 2001, n. 2; Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2994. [9] Cons. Stato, sez. 20 ottobre 2004, n. 6799. [10] Il principio della domanda sottende sia il petitum sostanziale, cioè il bene della vita o l’utilità cui si aspira, sia il petitum formale, ovvero la richiesta rivolta al giudice di pronunciare un certo tipo di sentenza (di condanna, di accertamento, costitutiva), in modo da assicurare il corrispondente tipo di tutela giurisdizionale al ricorrente. Il petitum formale non è astratto o disgiunto dal petitum sostanziale, ma ne rappresenta un angolazione complementare . Anche il petitum formale, infatti, rientra pur sempre nella disponibilità delle parti che ben possono scegliere un determinato rito con i relativi tempi, oneri e modalità. Si pensi ad una fattispecie concernente un abuso edilizio: il soggetto leso potrà rivolgersi al giudice amministrativo o adire l’autorità giudiziaria ordinaria instaurando un processo penale. [11] A. BERTOLDINI, I riti immediati ed abbreviati previsti dalla legge 21 luglio 2000 n. 205: La mediazione giurisprudenziale tra certezza ed effettività di tutela, Dir. proc. amm. 2003, 4, 1288. [12] C. CONSOLO - F.P. LUISO, Codice di procedura civile commentato, Milano, 2000, 920. [13] D.M. TRAINA, voce Lo svolgimento del processo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. CASSESE, tomo V, Milano 2003, 4376. [14] Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8056. [15] Corte giust. Comm. eu, 29 aprile 1999; TAR Lombardia, Milano, sez. III, ord. 8 agosto 2000, n. 234. [16] Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3002; 25 gennaio 2008, n. 213 [17] R. LASCHENA, Profili innovatori della disciplina del processo amministrativo, in Riv. Dir. proc. Amm., 1985, 35. [18] M. NIGRO, L’appello nel processo amministrativo, Milano, 1960, 446, nonché ID., Processo Amministrativo e motivi di ricorso, in Foro it., 1975, V, c. 17; CAVALLO, Processo Amministrativo e motivi assorbiti, Teramo, 1975; E. CANNADA BARTOLI, Processo Amministrativo, considerazioni introduttive, in Novidd. Dig. It., XIII, Utet, Torino, 1966, 1086. [19] TAR Veneto 175/2010. La sentenza resa in materia di emissioni in atmosfera ex art. 269 d.lgs. n. 152/2006 ha annullato un provvedimento di revisione dei limiti già autorizzati relativamente alla parte che ha fissato le soglie limite. Sennonché, sul rilievo assorbente della violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e dichiarando, per la restante parte, il ricorso improcedibile, ha fatto rivivere i precedenti limiti, e ha deteriorato, di fatto, la posizione originaria del soggetto leso. [20] Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906. [21] G. CORSO, Per un giustizia amministrativa più celere, in Lexitalia.it. [22] C. CRISCENTI, Il futuro del passato interesse a ricorrere, intervento svolto il 27 ottobre 2005 alla Tavola Rotonda sul tema “Presente e futuro della giustizia amministrativa”, tenutasi al Polo didattico di Cosenza – Università degli Studi “Magna Graecia”.

(pubblicato l'8.3.2010)