L’art. 29 l. 7 agosto 1990 n. 241, recentemente novellato con l’art. 20, l. 18 giugno 2009 n. 69, pone il problema del rapporto tra tale legge e la legislazione regionale. Nel mare magnum dei problemi sia di costituzionalità, sia di interpretazione, sia di applicazione che l’art. 29 suscita, un punto è da considerare indeclinabile. Il quale è che deve escludersi che la disciplina del procedimento amministrativo sia tutta materia statale, e ciò sia perché lo stesso art. 29 lo esclude (v. spec. comma 3° e comma 2° quater), sia perché lo ha escluso la Corte Costituzionale (la quale già prima del nuovo Titolo V, aveva affermato che la “materia del procedimento” rientra nell’interno delle singole materie[1]), sia comunque e soprattutto perché ciò è smentito dalle previsioni dell’art. 117, comma 6° che assegna a Comuni e Province il potere di regolamentare lo svolgimento delle funzioni loro attribuite e dall’art. 123, comma 1° Cost., che affida dallo Statuto regionale la disciplina dei principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione, disposizione che come la Corte Costituzionale ha avuto modo di rilevare, riguarda propriamente le regole sul corretto esercizio della funzione e sul diritto di accesso agli atti della pubblica amministrazione[2]. Il problema della sempre difficile e perigliosa individuazione dei principi atti ad indirizzare e “conformare” i procedimenti amministrativi delle Regioni è stato particolarmente avvertito a seguito della riforma del Titolo V, che ha fatto venir meno la tassatività delle competenze regionali, e nel contempo ha determinato l’affermarsi della tesi che esclude la riconducibilità delle c.d. materie residuali entro i principi generali dell’ordinamento. Tantoché, sull’inespresso ma inequivoco presupposto della necessità di una rete di principi, anche in virtù del principio dell’unità giuridica conclamato dall’art. 120 Cost., la novella dell’art. 29 introdotta con l’art. 19, l. 11 febbraio 2005, n. 15 ha dettato regole volte ad indicare le coordinate ineludibili dal legislatore regionale (e a fortiori dai regolamenti locali). Non è un fuor d’opera soffermarsi su tale disposizione, per quanto l’art. 10, comma 1°, l. 18 giugno 2009 n. 69 l’abbia notevolmente modificata ed integrata. Ma come non si comprende il presente se non si comprende il passato, così non si comprende l’attuale art. 29, se non se ne conosce il testo pregresso. La disposizione – come noto – era così formulata “1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche. 2. Le Regioni e gli enti locali nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”. Il primo comma stabilisce una cosa ovvia. Ha comunque avuto il merito di indurre ad una lettura meno frettolosa della nozione di “giustizia amministrativa”, di talché è stato possibile rendersi conto di come essa ricomprenda non solo gli strumenti di tutela giurisdizionale e giustiziale, ma anche gli istituti di autotutela, i vizi del provvedimento amministrativo e in genere il regime del provvedimento, atteso che esso concorre a sua volta a determinare il regime di tutela e dunque in pratica tutto il Capo IV-bis della l. 241, del resto introdotto proprio con la novella del 2005. Il secondo comma fa invece sorgere il problema della individuazione dei principi da ricondurre in via immediata al rispetto del sistema costituzionale. Fatto sì è che da tale disposizione, a prescindere dalla non ortodossa dizione per cui la l. 241 disciplinerebbe “materie”[3] (quasi che la l. 241 faccia da legge cornice di tutte le materie in cui si svolge il procedimento amministrativo) non è possibile ritenere che tutti i principi della l. 241 sono da ricondurre alla Costituzione[4]. E’ vero che non è mancato chi ha assunto che i principi della l. 241 sarebbero tutti di livello costituzionale, sì che la l. 241 finisce per assurgere a ruolo di norma interposta come tale vincolante anche la legislazione statale. Ma questo è da escludere: infatti i principi di uguaglianza e buon andamento di cui agli artt. 3 e 97 non hanno una transitività tale da determinare la diretta natura costituzionale dei vari principi del procedimento amministrativo, per quanto questi siano in stretta connessione e dipendenza dai primi[5]. Si potrebbe invece ritenere che abbia una diretta copertura costituzionale l’obbligo di motivazione, in quanto solo l’atto motivato consente un controllo giurisdizionale pieno e dunque la motivazione è necessaria in virtù degli artt. 24 e 113 Cost.[6]. Senza contare che la stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di rilevare che la pubblicità del procedimento amministrativo costituisce un principio del patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei; principio stabilito, tra l’altro, dall’art. 253 del Trattato istitutivo delle Comunità europee (ora art. 296 nella versione consolidata dopo il Trattato di Lisbona), che impone l’obbligo di motivazione degli atti comunitari[7]. Fatto sì è che tale obbligo conosce numerose eccezioni sia stabilite dalla legge (v. art. 3, comma 2°, l. 241/1990), sia individuate dalla giurisprudenza, come ad es. i provvedimenti in materia militare (tra cui ad es. il semplice trasferimento di un carabiniere), la revoca degli assessori da parte del Sindaco o del Presidente della Provincia[8], il divieto di visto di ingresso non turistico[9], e anche il giudizio espresso in forma numerica che come tale è un dispositivo, non una motivazione[10]. Sicché, a meno di non ritenere lo stesso art. 3, comma 2°, l. 241/1990 incostituzionale, se ne ricava che è un principio costituzionale debole in quanto pieno di eccezioni: il che riduce ex se il livello di copertura costituzionale. Del resto principi forti della l. 241, a partire da quello del giusto procedimento, sono da sempre considerati non di livello costituzionale[11] (ed invero la stessa l. 241 pone alcune eccezioni). E così pure la presenza del responsabile del procedimento o il preavviso di rigetto. Se pur essi costituiscono svolgimento e integrazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, ed infatti la giurisprudenza amministrativa in occasione della disamina di tali istituti è solita ricondurli alle disposizioni costituzionali dell’art. 97[12], non sono tuttavia espressione diretta di disposizioni costituzionali, talché la loro inosservanza da parte di leggi successive non ne determina la illegittimità costituzionale. E ancora: siamo davvero sicuri che senza d.i.a. o silenzio assenso vi sarebbe ex se un vulnus nella Costituzione? Lo stesso vale per le garanzie del cittadino nei confronti dell’azione amministrativa, e richiamate sempre dall’art. 29 l. 241/1990: o sono riconducibili direttamente alla Costituzione (v. ad es. art. 51, comma 1°, art. 97, comma 3°, art. 113), oppure sono sì uno svolgimento dei principi costituzionali ma non svolgimenti necessitati e a senso unico: ancora una volta l’esempio del giusto procedimento[13], o quello del termine per provvedere o del divieto di aggravamento sono paradigmatiche. Si torna ancora lì: la derivazione costituzionale, o anche la attuazione costituzionale, non fa assurgere la legge al tono costituzionale, come è dimostrato da tutta la giurisprudenza costituzionale in tema di limiti di ammissibilità del referendum abrogativo, la quale ha tracciato la categoria della legge a contenuto costituzionalmente vincolato, cioè quella che costituisce l’unica disciplina possibile per concretare le corrispondenti previsioni costituzionali e tali non sono certo le previsioni in oggetto che appunto si limitano a richiamare una tra le varie soluzioni astrattamente possibili per attuare la Costituzione, sicché semmai rientra (in parte qua) tra le leggi costituzionalmente obbligatorie[14]. Si è detto anche che taluni principi possono essere ricondotti al diritto comunitario ed invero lo stesso art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[15] prescrive il termine ragionevole, la partecipazione o meglio il diritto ad essere ascoltato prima di decisioni pregiudizievoli, l’obbligo di motivazione: ma ancora una volta si tratta di principi di indirizzo o di orientamento, non di principi dotati di precettività senza condizioni, sì da poter essere “omologati” in toto con quelli della l. 241. Si pensi che anche il principio del giusto procedimento, nel contesto del diritto comunitario, viene ascritto nella sottocategoria del diritto al contraddittorio nei confronti di provvedimenti o atti afflittivi[16]. Tantoché è preferibilmente definito dalla Corte come principio del rispetto del diritto di difesa, in base al quale “qualora i provvedimenti della pubblica autorità ledano in maniera sensibile gli interessi dei destinatari, questi ultimi devono essere messi in grado di presentare tempestivamente le loro difese”[17]. In altre parole, come ha ritenuto autorevole dottrina, nella giurisprudenza comunitaria è difficile riscontrare una apertura alla dimensione critica e collaborativa e non meramente difensiva del contraddittorio[18], e ciò del resto è confermato dal testo dell’art. 41, comma 2°, lett. a) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Semmai dal diritto comunitario si può ricavare che le eccezioni sono tassative, da leggere restrittivamente, e che devono essere sviluppate al massimo indicazioni volte a superare tali eccezioni (v. infatti quanto osservato più avanti circa i principi in punto di motivazione ricavabili dalla l. 28 dicembre 2005 n. 262). Mentre in tema di silenzio-assenso il principio del diritto comunitario è invece di sfavor ove sia necessario, per la natura degli accertamenti da svolgersi, una istruttoria, non surrogabile da meccanismi basati sulla fictio iuris per cui il decorso del tempo equivale ad autorizzazione[19]. Questo non vuol certo dire che i principi costituzionali e i principi comunitari[20] non contribuiscano ad indirizzare la legislazione regionale e a maggior ragione l’azione amministrativa di Regioni ed enti locali. Vuol dire però che non sono sufficienti a “reggere” tutti i principi estraibili dalla l. 241 (a maggior ragione tutti gli altri principi generali ricavabili aliunde). Sìcché la rete dei principi ex l. 241 e in genere dei principi generali dell’ordinamento attinenti all’attività amministrativa – invero indispensabile per la stessa natura delle cose – ha necessità di giustificazioni teoriche diverse da quelle sottese alla novella del 2005[21]. 3) Taluni autori hanno allora ritenuto di far leva (invero già prima della novella del 2005) sui livelli delle prestazioni essenziali, nel senso di sostenere che la materia trasversale ex art. 117, comma 2°, lett. m “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” è suscettibile di ricomprendere anche le prestazioni che l’Amministrazione è tenuta a erogare stante il profilo delle procedure amministrative (tempi, avvisi di procedimento, motivazione etc.). Come esempi di prestazioni vengono portate anche quelle riconducibili alla c.d. semplificazione amministrativa[22]. In altre parole il termine prestazioni viene interpretato nel senso di attività svolta dai pubblici uffici a favore dei cittadini anche attraverso una attività procedimentalizzata. D’altra parte, la funzione di garanzia delle posizioni soggettive degli amministrati è suscettibile di ricondurre il limite dei livelli essenziali a quello del principio di eguaglianza[23]. Tale tesi ha invero trovato molte obiezioni in dottrina[24]. In sintesi: 1) la prima quella per cui la stessa l. 241 qualificava (all’epoca) come prestazione il solo diritto di accesso (v. art. 22, comma 2°)[25]; 2) la seconda che la disposizione costituzionale si riferirebbe a prestazioni materiali[26]; 3) la terza che le situazioni tutelate dalla l. 241 non assurgono sempre allo status di diritto soggettivo e neanche di interesse legittimo, riguardando talvolta situazioni intermedie. 4) la quarta che i livelli essenziali non si presterebbero ad essere definiti attraverso principi; 5) la quinta che così si darebbe luogo ad un eccesso di competenze statali, in quanto l’ambito degli istituti di garanzia espressione di una prestazione di livello essenziale potrebbe avere un contenuto senza confini: vi sarebbe così un eccesso di pervasività[27]. Invero non sono argomenti dirimenti. Non il primo, perché l’argomento a contrario non è mai decisivo sia perché frutto del c.d. formalismo interpretativo, sia perché ad esso si può contrapporre l’argomento a simili[28], dal quale appunto si può ricavare che anche l’attività “burocratica” (di ostensione di documenti) può essere considerata una prestazione. Il secondo è ancorato ad una lettura di “prestazioni” oltremodo restrittiva: avere una esenzione o una autorizzazione è sicuramente un bene della vita, e dunque è configurabile come prestazione. Come è stato osservato in dottrina “i diritti civili e sociali sono da intendere come il complesso delle pretese che il cittadino può vantare nei confronti dell’amministrazione, intesa come amministrazione autorità, e ciò vale segnatamente per i diritti civili, e come amministrazione che eroga servizi e prestazioni, e ciò vale per i diritti sociali” [29]. Ancora meno convincente è l’argomento per cui sarebbe “curiosa” l’idea che il procedimento amministrativo costituisca sempre una prestazione che il cittadino si attende, anche quando si tratta dell’emanazione di un provvedimento sfavorevole, quale un decreto di espropriazione od una sanzione amministrativa[30]. In realtà è una prestazione e dunque una garanzia quella che tali procedure “ablative” si svolgano secondo imparzialità e facendo corretto uso della discrezionalità amministrativa. Ciò che ci si attende non è il provvedimento sfavorevole, bensì che il provvedimento sfavorevole non vi sia o, se vi ha da essere, debba far seguito ad un iter garantista. Quanto alla terza critica, è possibile obiettare che si tratta sempre di situazioni riconducibili, in una lettura sostanzialistica dell’art. 117, 2° comma, lett. m a ciò che ciascuno interessato si attende dall’Amministrazione: è sempre il suum cuique tribuere anche se siamo in una fase endoprocedimentale. I livelli essenziali fanno infatti riferimento a tutti quei diritti che non possono cedere a fronte della legislazione regionale, perché idonei ad esprimere l’identità dello Stato democratico[31]. Né d’altra parte è possibile dar rilievo al termine “diritti”, quando è noto che gli stessi diritti costituzionali peraltro possono atteggiarsi come interessi legittimi[32]. Gli ultimi due argomenti possono essere esaminati congiuntamente in quanto sono uno conseguenza dell’altro. Essi invero costituiscono mere constatazioni: infatti una volta acquisito che le regole volte a garantire le prestazioni burocratiche sono inquadrabili tra i l.e.p., la conseguenza è quella tipica di tutte le materie trasversali, le quali non si arrestano ai principi. Si può tuttavia osservare, per contrastare gli inconvenienti lamentati, come la giurisprudenza abbia più volte affermato che il legislatore non può invocare tale competenza di carattere trasversale per richiamare a sé l’intera disciplina delle materie cui essa possa di fatto accedere[33], sicché ciò costituisce un forte controlimite alla paventata pervasività. 4) Non v’è dubbio però che il richiamo ai livelli essenziali costituisca una se pur utile forzatura: così come è avvenuto per le materie – non materie , o per la lettura dell’art. 118, comma 1° - volta ad individuare una sorta di materia statale implicita tale da attribuire alla competenza esclusiva statale tutto ciò che attiene ad esigenze unitarie secondo la notissima ricostruzione introdotta da Corte Cost. 303/2003[34], al punto che da taluni è stato definito “bagliore di potere costituente”[35] e che abbia addirittura caratteristiche di iter argomentativo “funambolico”[36], o come è avvenuto tante volte in passato sempre con riguardo ai rapporti Stato-Regione (dalla legittimazione costituzionale della funzione di indirizzo e coordinamento alla trasformazione all’interesse nazionale da limite di merito e successivo a limite di legittimità e preventivo e alla stessa applicazione diretta salvo cedevolezza della legislazione statale di dettaglio). 5) Comunque sia la l. 69/2009, novellando ancora la 241 non ha condiviso le critiche della dottrina avversa alla qualificazione dei capisaldi della l. 241 come l.e.p., anzi[37]. E ciò nella ricerca di dare un quadro più possibilmente chiaro della rete dei principi che avvolgono i procedimenti amministrativi di Regioni e di enti locali, facendo altresì ricorso a più titoli della competenza statale. Il risultato è appunto quello di determinare con maggiore precisione le aree non disponibili da parte delle Regioni[38]. A tal fine il primo comma del nuovo art. 29 ha stabilito che si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche “le disposizioni di cui agli artt. 2-bis, 11, 15 e 25, commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis”. V’è quindi un rinvio testuale alle disposizioni dal che deriva che le Regioni non possono apportarvi alcuna modifica. La disciplina posta da tali disposizioni è cioè compiuta ed esclusiva[39]. Tali disposizioni riguardano a) le conseguenze del ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento art. 2-bis; b) gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (art. 11); c) gli accordi fra le pubbliche amministrazioni (art. 15); d) le modalità di ricorso al giudice amministrativo in materia di diritto di accesso (art. commi 5, 5-bis e 6); e) l’efficacia, la esecutorietà, la esecutività, la disciplina dell’invalidità del provvedimento amministrativo, gli istituti di autotutela (v. il capo IV-bis artt. da 21-bis a 21-novies). Il criterio seguito è dunque quello della elencazione espressa di disposizioni (e con esse, a fortiori, dei corrispondenti istituti) riconducibili alla competenza statale, senza peraltro evocare espressamente le materie ex art. 117, comma 2° (come nella novella del 2005). Si tratta comunque di disposizioni riconducibili all’ordinamento civile, come è evidente per quelle sub a, b, c, o alla giustizia amministrativa, lo stesso per quelle sub d, e, data anche la osmosi genetica tra provvedimento e giustizia amministrativa[40]. Il Capo IV-bis invero comprende anche disposizioni concernenti l’ordinamento civile. Ciò vale – a mio avviso - per l’art. 21- sexies, relativo al recesso dai contratti e per l’art. 21-quinquies circa l’indennizzo in caso di revoca, ma anche per gli artt. 21-bis[41] e 21-quater sulla efficacia dei provvedimenti, e l’art. 21-ter, sull’esecutività, attengono al sistema di reciproci diritti e obblighi che legano pubblica amministrazione e privati, come tali riconducibile all’ordinamento civile, di talché la disposizione ha solo una funzione dichiarativa di ciò che già si ricava dall’art. 117 Cost.. Come pure è riconducibile all’ordinamento civile la parte dello stesso 1° comma che stabilisce l’applicazione della l. 241 alle società miste a totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative di tali società incluse perciò anche a quelle a capitale regionale o locale[42], e ciò sulla considerazione che il regime delle funzioni amministrative di tali società fa parte dell’ordinamento (civile) della società stessa. E’ infatti una caratteristica delle società a capitale pubblico (così come gli artt. 2455 e ss. cod. civ.)[43]. Del resto, proprio con riferimento a società partecipate da Regioni o da enti locali, la Corte ha già avuto modo di ricondurle all’ordinamento civile, materia nella quale rientrano istituti di natura privatistica pur caratterizzati da elementi di matrice pubblicistica[44]. L’art. 29, al 2° comma, mantiene inalterato la disposizione ai sensi della quale “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”, di cui si è già rilevata la ridondanza ma che comunque intende ribadire lo stretto legame tra l’art. 97 Cost. e tutti i principi della l. 241 (anche quelli che non assurgono al tono costituzionale), e in particolare i principi generali di cui all’art. 1, comma 1 e comma 1-bis. Nei successivi commi (2-bis, 2-ter, 2-quater) il nuovo art. 29 segue invece le indicazioni della dottrina (sopra ricordata) indicando partitamente i principi della l. 241 che attengono alle prestazioni essenziali (anche se c’è un rinvio alle disposizioni, la formulazione “disposizioni concernenti gli obblighi dell’amministrazione di garantire etc.” significa con chiarezza un rinvio ai principi incorporati dalle disposizioni stesse, con conseguente facoltà delle Regioni di dar luogo ad integrazioni e svolgimenti); ovverosia (v. comma 2-bis) le disposizioni concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento (art, 7, 9, 10, 10-bis), di individuarne un responsabile (art. 5), di concluderlo entro il termine prefissato[45] (art. 2, comma 1) e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa (Capo V, art. 25 e ss.), nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti (v. ancora art. 2, comma 2 e ss.). Mentre il comma 2-ter introduce la categoria dei l.e.p. “cedevoli”. Sono tali le disposizioni in punto di d.i.a. e silenzio-assenso; difatti è possibile individuare, a seguito di intese in sede di conferenza unificata, casi ulteriori in cui la disciplina ex art. 19 e 20 l. 241 (appunto in tema di d.i.a. e di silenzio-assenso) non trovi applicazione. Si tratta di disposizione invero peculiare: introduce una sorta di legge “rinforzata”, in quanto preceduta dalla intesa (dovendosi escludere che la non applicazione di disposizioni di legge qualificate l.e.p. venga meno per effetto di una intesa non seguita da una legge[46]) e riduce l’autonomia regionale, perché nell’intesa le Regioni devono esprimersi all’unanimità (la regola della maggioranza è espressamente prevista per altri casi, diversi dall’intesa: v. art. 2, comma 2°, d.lgs. 28 agosto 1997 n. 281), sicché è del tutto depotenziata la facoltà delle Regioni di dar luogo a discipline diverse dai modelli degli artt. 19 e 20, dovendo raggiungere l’idem consensus di tutte le Regioni[47]. Nel contempo dimostra che tali istituti non sono di diretta discendenza costituzionale, tanto che possono essere derogati. Si può allora osservare che per effetto della novella del 2009 le critiche alla qualificazione delle procedure amministrative come l.e.p. si fanno più flebili: cade l’argomento a contrario, cade la incertezza di individuazione, cade anche l’accusa di pervasività perché in concreto la individuazione di l.e.p. si limita a rinviare agli istituti e non alle disposizioni nella loro interezza, come invece nel 1° comma[48], talché ad es. le forme di partecipazione, i compiti del responsabile, la stessa tempistica dei procedimenti (ivi compresa la disciplina degli atti interlocutori) può essere disciplinata nella cornice dei principi dalla legge regionale. Del resto il successivo comma 2°-quater stabilisce che le Regioni e gli enti locali se non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui ai commi 2°-bis e 2°-ter, possono tuttavia prevedere livelli ulteriori di tutela. Ciò del resto in armonia con il principio più volte ribadito dalla Corte Costituzionale in punto di l.e.p. per cui resta integra la potestà stessa delle Regioni di sviluppare ed arricchire il livello e la qualità delle prestazioni garantite dalla legislazione statale, in forme compatibili con quest’ultima[49]. 6) Resta il fatto che tali indicazioni lasciano lacune. Ad es. non sono compresi né nell’elenco dell’art. 29, comma 1, né tra i l.e.p. il divieto di aggravamento, l’obbligo di motivazione che, se pur riconducibile ai principi comunitari (come derivazione del principio di pubblicità) conosce – come già rilevato - varie eccezioni, la previsione di previ criteri di attribuzione di vantaggi economici, le misure di semplificazione per ciò che concerne l’attività consultiva, le valutazioni tecniche, l’obbligo di acquisizione di ufficio di documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare[50]. Si tratta di disposizioni che non rientrano nelle disposizioni riservate alla competenza statale né ex comma 1°, art. 29, né come l.e.p. ex comma 2°-bis e comma 2°-ter[51]. Né rientrano tra le previsioni di sicura ascendenza costituzionale ex comma 2°, con l’eccezione dell’art. 12, l. 241, circa i criteri preventivi atti ad autolimitare l’assegnazione di vantaggi economici in quanto espressione diretta del principio di imparzialità. Infatti, ad es., la semplificazione si può fare in tanti modi (non c’è un contenuto obbligato) e la motivazione non è sempre necessaria nella stessa l. 241 (e la giurisprudenza – come si è visto - ha vieppiù esteso le eccezioni). Si potrebbe dire che, alla fin fine, questo non è un problema esiziale, in quanto l’obbligo di motivazione è previsto dagli Statuti regionali (e da quelli degli enti locali), che il divieto di aggravamento può essere ricondotto all’obbligo di concludere il procedimento entro un termine prefissato e che le semplificazioni attinenti alla acquisizione di documenti sono riconducibili all’art. 97 come espressione del buon andamento. Ma a parte il margine di incertezza di tali attribuzioni, tantopiù in correlazione con la puntigliosa elencazione di altri istituti, principi, disposizioni, va soprattutto tenuto presente che il problema della soggezione alla rete dei principi non si pone solo per quelli ricavabili dalla l. 241, ma per tutti i principi ordinamentali che caratterizzano l’azione amministrativa e la stessa organizzazione amministrativa. Principi che non sono solo della singola materia (es. governo del territorio o ordinamento della comunicazione o tutela della salute), ma che hanno un contenuto più generale o trasversale, in quanto attengono ad ogni sorta di materia. A loro volta tali principi possono derivare anche da norme di settore, ma ascendere, in via di sussunzione a livello di principi generali, come del resto ebbe ad osservare la Corte nella sent. n. 6 del 26 giugno 1956: “i principi generali che scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo, possono riflettere anche determinati settori, per convergere poi in sempre più elevate direttive generali coerenti allo spirito informatore di tutto l’ordinamento” Anche se la l. 241 ha contribuito ad una estesa canonizzazione di una serie di principi l’ordinamento amministrativo rimane sempre strutturato attorno ad una serie ben più estesa di principi, tra l’altro in continua evoluzione e formazione. E’ noto infatti che la non codificazione del diritto amministrativo ha legittimato la giurisprudenza ad individuare una summa di regole dell’azione amministrativa, al fine di porre ordine ad una normativa copiosissima e stratificata. Regole che, a prescindere da quelle che si ricavano dai principi costituzionali[52] o da quelli comunitari[53] sono a) in parte ricavati dai principi del diritto privato (si pensi al principio di conservazione, che si deduce dall'art. 1367 c.c.), o a quello della tutela dell'apparenza, che si ricava dall'art. 113 c.c., o a quello di tutela dei terzi di buona fede (es. in caso di annullamento di atti di aggiudicazione di contratti che si ricava dall'art. 25 c.c.) o al principio di irretroattività dei regolamenti e degli atti amministrativi sfavorevoli, che si ricava dalle preleggi; b) in parte estrapolate da disposizioni contenute in leggi di particolare rilievo anche per la vastità del campo di applicazione e/o per la accuratezza di disciplina (c.d. “leggi forti” dell'Amministrazione), ad es. i principi in tema di concessione di beni pubblici che si ricavano dal T.U. acque ed impianti elettrici o quelli in tema di pubblico impiego ricavabili dal T.U. 3/1957; c) in parte invece elaborate convergendo “in positivo” i vari profili dell’eccesso di potere (c.d. principi sul”formarsi dell’atto”) talvolta corretti e integrati in nome dell’equità; sicché - ed è affermazione comune in dottrina e in giurisprudenza - il diritto amministrativo non è frutto solo delle leggi che regolano l'attività dello Stato, ma anche dei principi che costituiscono la parte generale non scritta di tale branca del diritto[54]. E tale carattere normativo dei principi è tanto radicato che la Corte costituzionale ravvisa nei principi elaborati dalla giurisprudenza lo strumento idoneo per assicurare il rispetto della riserva di legge, pur nella sommarietà contenutistica del dettato legislativo, che viene cioè colmato da tali principi[55]. Così per continuare nelle esemplificazioni, si pensi ai principi in tema di procedimenti irrogativi di sanzioni amministrative, che vengono ricavati dalla l. 689/1981, o a quelli in tema di organi collegiali ricavati dal T.U. l. com. prov. 383/1934 (se pur non più vigente) o ancora a quelli in materia di indici rivelatori della natura pubblica di un ente, o in tema di presupposti per la proroga di un atto amministrativo, o di sanatoria di comportamenti contra legem (c.d. sanatoria giurisprudenziale) o di rapporti di connessione o pregiudiziali tra procedimenti, o di ius superveniens su domanda di autorizzazione in corso o di clausole accidentali. Né ha alcun rilievo che si tratti di principi tratti da singoli settori dell’ordinamento Anch’essi infatti possono assurgere a livello di principio generale dell’ordinamento se hanno il carattere di “non sussumibilità in prescrizioni di ordine superiore”[56]. Non solo. I principi, per loro ontologia da un lato non si prestano ad una integrale enunciazione in sede legislativa[57], ma dall’altro sono in continua evoluzione, e del resto basta leggere le sentenze dell’Adunanza plenaria per vedere come essi si fanno via via strada. Tanto per fare alcuni esempi, non è da escludere che alla luce delle previsioni della l. 262/2005, che stabilisce l’obbligo di motivazione che per gli atti normativi e gli atti amministrativi generali delle autorità indipendenti, questo obbligo possa essere convertito in principio generale[58] e non più di settore, o che la disciplina di cui alla riforma del diritto societario in punto di discovery degli interessi degli amministratori (artt. 2391 e 2392 bis cod. civ.) vada a configurarsi come principio generale anche del diritto amministrativo, nel senso la leale ostensione dell’interesse personale alla delibera e l’adeguata motivazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione sia da preferire al rituale (spesso una fictio) dell’astensione, di talché il trapianto di tale istituto (come è già avvenuto per tante volte) dal diritto privato contribuirebbe alla trasparenza e al buon andamento. Oppure si pensi ai principi in tema di concorsualità: per esempio la giurisprudenza più recente, traendo linfa dalla normativa comunitaria ispirata al favor per la concorrenza e dai principi (ricavabili dall’ordinamento comunitario ma anche dall’art. 97 Cost.) di trasparenza e non discriminazione, afferma che anche le concessioni di beni pubblici sono soggette alle regole concorsuali[59]. E fin qui tutti d’accordo: ma poiché la stessa normativa comunitaria, per gli stessi contratti pubblici (di lavori, servizi, forniture), espressamente disciplinati e con estremo dettaglio prevede talune eccezioni a tale principio, si deve andare a verificare se tali eccezioni a loro volta costituiscono espressione di un ulteriore principio, la cui estensione è tutta da verificare. Pertanto, a parte il fatto che non è che tutta la rete di principi estraibili dalla l. 241, sia coperta (e titolata) dalla Costituzione e/o dalle norme comunitarie, v’è comunque l’esigenza teorica e pratica di saggiare la coerenza della normativa regionale con i principi fondamentali, e non solo cioè con quelli riconducibili alla l. 241. E se è vero che le varie legislazioni regionali sul procedimento amministrativo, sono disposizioni interstiziali (v. ad es. la disciplina della l. reg. Toscana 20 gennaio 1995 n. 9 sul procedimento amministrativo in punto di conferenza di servizi, novellato con gli artt. 21 e ss. l. reg. 23 luglio 2009 n. 40, o circa la necessità di comunicazione degli atti o circa gli adempimenti a seguito di esposti o segnalazioni) o di maggiore garanzia o anche di rimedio a improvvide disposizioni della l. 241 (ad es. l’art. 16 l. reg. Val d’Aosta sostituisce - nella disciplina del preavviso di provvedimento di rigetto – l’interruzione dei termini di cui all’art. 10-bis l. 241 con la più coerente sospensione), occorre però tener conto di tutta la stratificata legislazione di settore delle Regioni. 7) Sicché la dialettica tra legislazione regionale e principi è una costante permanente e in continuo divenire del nostro ordinamento, la quale non può essere sempre risolta con lo schema, pur articolato dall’art. 29, e tantomeno ricorrendo alla materia trasversale dei l.e.p., che, proprio per effetto dell’art. 29, costituiscono un numerus clausus. Tali principi, via via che si formano e si inverano (o meglio, vengono rilevati) incombono direttamente sulle materie di competenza residuale[60]. Ma “incombono” anche sulle materie di competenza concorrente. Se in esse la legislazione regionale è soggetta al limite dei principi fondamentali della materia (c.d. principi verticali), a maggior ragione è soggetta ai principi dell’ordinamento, o principi orizzontali, che tagliano in trasversale tutte le materie, anche se talvolta svolgono una funzione meramente interpretativa della disciplina della materia. Così, ad es., in materia edilizia, i principi della materia in tema di d.i.a. edilizia o di annullamento del permesso di costruzione, sono integrati dai principi della l. 241 in tema di d.i.a. e di annullamento, che plasmano tali istituti, e dunque sono a fortiori anche principi della materia[61] che a sua volta ospita detti istituti. Di qui l’influenza e anzi la necessità di una certezza nella individuazione dei principi Naturalmente non è il caso di addentrarsi nel tema della metodologia di individuazione dei principi né sulle varie funzioni dei principi, da quella integratrice a quella programmatrice, da quella interpretativa a quella normativa tout court, temi del resto che hanno attirato e attirato l’attenzione dei massimi filosofi del diritto (da Bobbio ad Hart, da Dworkin ad Esser etc.), né dalle difficoltà di individuare in pratica, un criterio distintivo sufficientemente netto e preciso tra i principi della materia e i principi dell’ordinamento, ogni principio essendo sempre, con riguardo ad un sfera più o meno larga di ipotesi subordinate, generale, e a sua volta è possibile ricondurlo entro un principio ancora più generale; e così via via risalendo, fino ai massimi principi caratterizzanti l’ordinamento statale nella sua totalità[62]. Resta fermo però che i principi, in quanti tali, siano essi espressi e inespressi, non hanno una fenomenologia dissonante e indipendente dell’atto del giudice che li individua[63] sicché ragioni di sano realismo inducono a tenere conto di quelli che sono ritenuti afferma principi nel nostro diritto vivente[64]. Nel contempo però, la mobilità dei principi dimostra che non è sufficiente affidarsi alla qualificazione dei principi come l.e.p. in quanto ciò a) riguarda al più i principi di garanzia, non i principi di funzionalità dell’organizzazione, che solo in via indiretta in quanto incidono sul buon andamento possono essere considerati garanzie b) salvaguarda meno la stessa autonomia delle Regioni, in quanto non è detto che i l.e.p. debbano attestarsi a livello di principi (anche se incontrano il limite della proporzionalità); c) ma soprattutto i l.e.p., a differenza dei principi, che si formano a germinazione spontanea dall’ordinamento, necessitano di un riconoscimento espresso da parte della legislazione, e dunque si determinerebbero continui vuoti o comunque continue incertezze nel qualificare l.e.p. i principi che si vanno via via a formare. In conclusione il nuovo art. 29 pone più problemi di quelli che risolve (ma lo stesso poteva dirsi già per il testo precedente): e la sua stessa “architettura compositiva” lo dimostra. Del resto si tratta di un’opera di autoqualificazione, che come tale non è mai decisiva. Non v’è dubbio che l’art. 29 offre talune indicazioni, di cui in sede interpretativa non si può non tenere conto. Ma ha anche il difetto di distogliere dall’attenzione verso i principi generali (scritti e non scritti) ricavabili aliunde. Principi comunque che, anche senza una diretta derivazione costituzionale, investono ogni sorta di competenza regionale, perché costituiscono la linfa stessa e l’ubi consistam dell’ordinamento, anzi di qualunque ordinamento.

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* Il presente saggio è destinato ad essere inserito negli “Scritti in onore di Alberto Romano" [1] Corte Cost., 13 dicembre 1991, n. 465, in Le Regioni, 1992, 1349, con nota di G. Pastori, Procedimento amministrativo e competenza regionale, richiamata e ripresa da Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401 (parte in diritto 6.7.). [2] Corte Cost., 2 dicembre 2004, n 372. [3] V. del resto la sentenza della Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401 in cui è espressamente dato leggere che “il procedimento amministrativo non costituisce una vera e propria materia”. [4] V. in tal senso A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: “un nodo di gordio”, in Foro Amm. – C.d.S., 2005, 1946 ss., cui si rinvia, per una accurata analisi dell’art. 29 l. 241, così come modificato con la l. 15/2005; contrari alla lettura della l. 241 come norma interposta anche A. Romano Tassone, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto-M.A. Sandulli, in www.federalismi.it, 2006, 5, 4; P. Lazzara, La disciplina del procedimento amministrativo nel riparto delle competenze Stato-Regione, in Dir. amm., 2007, 108 ss. [5] V. in tal senso C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo Titolo V della nuova Costituzione, in www.giustamm.it. [6] V. Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103, 9.2. parte in diritto, laddove mette in luce la consequenzialità tra motivazione e tutela giurisdizionale. [7] v. Corte Cost., 17 marzo 2006, n. 103 (parte in diritto 3.4.). V. più diffusamente sui principi comunitari che riguardano il procedimento amministrativo D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2005, 819 ss. [8] V. Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2009, n. 6253. [9] V. TAR Lazio, Sez. I-quater, 5 giugno 2007, n. 5159, secondo cui l’interessato può sempre chiedere all’Amministrazione, dopo il diniego, le relative ragioni e indi proporre motivi aggiunti. [10] Cfr. in argomento da ultimo V. Italia, Ancora sul voto numerico nei concorsi pubblici, in Foro amm. C.d.S. , 2009, 2003 ss. Per altre ipotesi in cui secondo la giurisprudenza la carenza di motivazione non costituisce vizio del provvedimento (al punto che con riguardo ad atti vincolati la carenza di motivazione costituirebbe vizio formale, e come tale non sarebbe ragione di annullamento, ex art. 21-octies, l. 241/1990), v. A. Cardone, Procedimento amministrativo e partecipazione: giurisprudenza amministrativa e costituzionale e concezione dell’idea di giustizia, in Dir. pubb., 2009, ss. 247. [11] In proposito, tra le più recenti, v. le sentenze Corte Cost. 17 marzo 1998, n. 68, Corte Cost. 12 luglio 1995, n. 312, Corte Cost. 31 maggio 1995, n. 210, Corte Cost. 19 marzo 1993, n 103. Per altre indicazioni v. ancora A. Cardone, Procedimento, cit. 254 ss. In particolare nella sentenza 12 luglio 1995, n. 312, si legge che “questa Corte ha costantemente affermato che la «disciplina del procedimento amministrativo rimessa alla discrezionalità del legislatore nei limiti della ragionevolezza e del rispetto degli altri principi costituzionali, fra i quali non è da ricomprendere quello del giusto procedimento amministrativo, dato che la tutela delle situazioni soggettive è comunque assicurata in sede giurisdizionale degli artt. 24, 1° comma, e 113 della Costituzione, ulteriori indicazioni di giurisprudenza in L. Buffoni, Alla ricerca del principio costituzionale del “giusto procedimento” la “processualizzazione” del procedimento amministrativo, in A. Massera (a cura di), Le tutele procedimentali. Profili di diritto comparato, Napoli, 2007, 192 ss.; ID. Il rango costituzionale del giusto procedimento e l’archetipo del processo, in Quad. cost., 2009, 277 ss. Nel senso che il giusto procedimento, si configura come principio di livello costituzionale, v. invece M.C. Cavallaro, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, Foro amm., 2001, 1836; G. Colavitti, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. [12] V. in proposito la fine e recentissima analisi di A. Cardone, Procedimento amministrativo e partecipazione: giurisprudenza amministrativa e costituzionale e concezione dell’idea di giustizia, in Dir. pubbl., 2009, spec. 233 e segg. ivi, v. anche indicazioni di giurisprudenza secondo cui il preavviso di rigetto costituisce attuazione dell’art. 97 Cost. (v. nota 13). [13] Questo non vuol dire – sia chiaro - che non costituiscono un criterio interpretativo forte; e che comunque la dissonanza da essi deve ricevere adeguata giustificazione: ed infatti da ultimo la Corte Cost. con la sentenza 20 maggio 2008, n. 161 ha individuato una correlazione sicura tra giusto procedimento e art. 97 Cost., con riferimento alla norma di legge che prevede la cessazione dell’incarico di funzioni dirigenziali ove non confermato entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge stessa (v. art. 2, commi 159 e 161, del d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 – Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria –, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della l. 24 novembre 2006, n. 286, che modificava il comma 8 dell’art. 19 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 – Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – ), affermando che “l’esistenza di una preventiva fase valutativa risulta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) come modificata dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Questo anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”: v. altresì già nello stesso senso Corte Cost. 23 marzo 2007, n. 103). [14] V. Corte Cost. 7 febbraio 1978, n. 16 (parte in diritto 9.). [15] Richiamato espressamente dalla Dichiarazione 1 allegata all’atto finale della conferenza intergovernativa che ha adottato il Trattato di Lisbona firmato il 13 dicembre 2007 e dichiarato come avente “forza giuridicamente vincolante in quanto conferma i diritti fondamentali garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri”. [16] Non a caso il leading case è quello relativo al licenziamento di un funzionario europeo, perché ubriaco aveva gettato bicchieri per strada dalla terrazza dell’edificio dove lavorava: Corte giust. 4 luglio 1963, Maurice Alvis c. Consiglio della Comunità europea, causa 32/62, in Racc. 1963, 99. [17] Corte giust., 23 ottobre 1974, causa 17/74, in Racc., 1974, I, 1063 ss. in www.europa.eu.int.; v. comunque sul tema, ampiamente, S. Antoniazzi, Procedimenti amministrativi comunitari composti e principio del contraddittorio, in Riv. ital. dir. pubbl. comunit., 2007, 641 ss. e ivi ulteriori indicazioni. [18] Così A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa, in V. Cerulli Irelli (a cura di) La disciplina generale dell’azione amministrativa, Torino, 2006, 47. In altri termini, non è presente (o comunque non è consolidata) nell’ordinamento comunitario la funzione “collaborativa” o comunque la finalità di assicurare completezza di istruttoria che pur si inserisce a pieno titolo nel concetto di partecipazione (la pluralità di valenze che la partecipazione assume è stata a suo tempo rilevata da M. Nigro, Il nodo della partecipazione, ora in Scritti giuridici, II, Milano 1996, 1413 ss.). Altro sarebbe se si affermasse una lettura estensiva dell’art. 6 CEDU, sì da ricomprendere tra le garanzie del giusto processo anche i procedimenti amministrativi: v. in tal senso la recente analisi di F. Goisis, Garanzie procedimentali e convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo, in Dir. proc. amm. 2009, 1328 ss., anche se invero, dalla casistica ivi esposta, le garanzie del giusto processo riguardano in sostanza o misure afflittive o misure ablatorie (cui corrispondono fattispecie di partecipazione difensiva). [19] Sia consentito rinviare a quanto osservato in G. Morbidelli, Il silenzio-assenso, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Torino, 2006, 47. [20] Da aggiungere anzi che il diritto comunitario pone sovente principi in punto di semplificazione: ad es. lo sportello unico ove espletare le domande di autorizzazione necessarie all’esercizio delle attività di servizi, è previsto dall’art. 6 della direttiva 2006/123/CE (v. in proposito Corte Cost., 21 gennaio 2010, n. 15 (parte in diritto 4.2.). [21] Nel senso che tali principi sarebbero invece ricavabili dalle norme costituzionali G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. amm.vo, 2006, 35; v. altresì nello stesso senso, richiamando anche i principi comunitari, B. Mattarella, I procedimenti della Regione e degli enti locali, in Giorn. dir. amm., 11/2009, 1137 ss. [22] D. Sorace, La disciplina generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Prime considerazioni, in AIPDA, Annuario, 2003, 27, v. altresì nello stesso senso G. Morbidelli, Il procedimento, in L. Mazzarolli-G. Pericu-A. Romano-F.A. Roversi Monaco–G. Scoca, Diritto amministrativo, Bologna, 2005, I; A. Romano Tassone, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto-M.A. Sandulli, in www.federalismi.it, 2006, n. 5; 4; cfr. altresì A. Fabri, Art. 22, legge 11 febbraio 2005, n. 15, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla l. n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005, a cura di N. Paolantonio-A. Police-A. Zito, Torino, 2006, 815; C. E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo titolo V Cost., in www.giustamm.it; S. Cresta-S. Grassi-P. Lombardi-I. Paola, La partecipazione, in Procedimento amministrativo e partecipazione, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano, 2002, 242 ss. La tesi ha ricevuto alcune conferme nella giurisprudenza amministrativa: v. ad es. TAR Valle d’Aosta, 12 luglio 2007 n. 106. [23] Ad analoghe conclusioni giunge Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 4^ ed., Torino, 2002, 352, basandosi peraltro sul principio di unità giuridica ex art. 120 Cost. [24] V. in particolare G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. amm., I, 2006, 37 ss.; R. Ursi, La disciplina generale dell’azione amministrativa nel prisma della potestà normativa degli enti locali, in Dir. amm., 2006, 615; A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge 241 del 1990 e competenze regionali: un «nodo di Gordio». [25] In tal senso v. in particolare R. Virgilio, L’applicabilità della L. 241/1990 alla luce del Tirolo V della Costituzione, relazione al Convegno La nuova disciplina dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi e conseguenti poteri del giudice, Catania 2-3 dicembre 2005, in www.giustamm.it. [26] V. in tal senso particolarmente P. Lazzara, La disciplina del procedimento amministrativo nel riparto delle competenze Stato-Regione, cit., 105 ss. [27] V. particolarmente per questi rilievi G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa, cit., 35. [28] V. in proposito gli insegnamenti ormai classici di G. Tarello. L’ interpretazione della legge, Milano 1980, 346 ss. [29] C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa, cit., v. anche M. Renna, Obblighi provvedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in Aa.Vv., Verso un’amministrativa responsabile, Milano, 2005, 287 ss., il quale rileva che sin dall’inizio del procedimento l’amministrazione ha una serie di obblighi nei confronti dei soggetti che vi devono partecipare e a questi obblighi corrispondo altrettanti diritti in capo ai medesimi soggetti. [30] G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa, cit., 35. [31] L. Antonini, Art. 117 Cost. commi 2°,3°,4°, in R. Bifulco-A.Celotto-M.Olivetti, Commentario alla Costituzione Italiana, Torino, 2006, 2236. [32] V. in proposito l’insegnamento di A. Pace, Le garanzie dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici comuni, in Nuove dimensioni dei diritti di libertà (Studi in onore di P. Barile), Padova, 1990, 120 ss. tesi ora sviluppata nella recente monografia di D. Piccione, Libertà costituzionali e giudice amministrativo, Napoli, 2009. [33] Corte Cost., 19 luglio 2005, n. 285, parte 3 in diritto, e ivi ulteriori indicazioni. [34] In Giur. cost., 2003, 2675, con nota di A. Gentilini, Dalla sussidiarietà. amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità. [35] M. Morrone, La Corte costituzionale riscrive il Titolo V?, in Forum dei quaderni costituzionali, http://web.unife it/progetti/forum-costituzionale/index.html. 8 ottobre 2002. I commento alla sentenza 303/2003, in genere di taglio critico, sono stati numerosi: v. tra gli altri R. Dickmann, La Corte Costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte Cost., 1° ottobre 2003. n. 303), in www.federalismi.it. n. 12/2002, L. Torchia, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.astridonline.it. Non mancano - sia chiaro - studi che invero condividono la sentenza della Corte: v. in particolare A. D'atena, L'allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale, in Giur. cost. 2003, 2776. Sia consentito aggiungere che la tesi della competenza statale in materie regionali in vista di esigenze unitarie ex art. 118, comma 1°, poi affermato da Corte Cost. 303/2003 era stata anticipata da G. Morbidelli, La localizzazione e la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici tra Stato e Regioni, in Atti del Convegno sul Titolo V della Costituzione ed opere pubbliche, Bologna, SPISA, 18 ottobre 2002 e ivi anche la definizione della “materia implicita trasversale” laddove vi fossero da tutelare esigenze unitarie secondo la tecnica della c.d. sussidiarietà “ascensionale”. [36] L. Antonini, Art. 117 Cost., cit., 2244. [37] Secondo F. Figorilli-S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 8/2009, 216 ss. Invero “il comma 2-ter della l. n. 269/2009 sembra infatti recepire gli auspici formulati da una recente dottrina che aveva criticato il ricorso alla nozione di “livelli essenziali” per indicare i «risultati che devono essere garantiti al cittadino nel suo rapporto con l’amministrazione-autorità», preferendo piuttosto circoscrivere la loro portata alle prestazioni materiali assicurate dalle Amministrazioni, tra cui l ‘obbligo di comunicare l’atto, il responsabile, il diritto di accesso”. Invero l’avviso è finalizzato alla partecipazione (non è cioè una prestazione fine a se stessa) e lo stesso vale per gli altri istituti tutti volti ad inverare garanzie: ad es. l’obbligo di concludere entro un termine prefissato il procedimento. [38] V. in tal senso A. Celotto, L’ansia riformatrice, il Gattopardo e il nuovo art. 29 della legge 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 69 del 2009, in www.giustamm.it, 2009, anche se poi tale Autore, come emerge già dal titolo, afferma che poco o nulla è cambiato, atteso che gli istituti e le discipline non disponibili da parte della Regione erano già individuabili nel vecchio art. 29, nello stesso senso B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1144. Ma questo è indiscusso, anche perché non poteva essere altrimenti. Solo che ora “la ragion per cui” dell’applicazione dei principi alla l. 241 è più chiara. Tanto che B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1145, pure critico verso la novella del 2009, afferma che siamo di fronte ad una ipotesi di (implicita) motivazione dell’atto legislativo laddove appunto richiama i limiti essenziali. [39] V. in tale senso G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, I, L’attività, Padova, 2009 (2° ed.), 68. In realtà il limite che ne deriva è quello di non modificare in alcun modo il testo delle disposizioni elencate, ma disposizioni interstiziali o di completamento sono da ritenersi ammissibili. [40] Così B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1139. [41] Tale disposizione è riconducibile anche al principio di pubblicità, che a sua volta ha una matrice europea: Corte Cost. 17 marzo 2006, n. 104. [42] Su problemi di ordine operativo che tale disposizione solleva: v. i condivisibili rilievi di B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1143, nota 23. [43] Se invece, pur qualificate nominalmente come società sono enti pubblici (come talvolta avviene: v. le indicazioni di V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2009, 118-9) allora la disposizione non può ricondursi all’ordinamento civile e allora ancora essendo enti pubblici locali, riprendono espansione le competenze delle regioni sulla propria organizzazione. Si noterà che la legge non contempla le società a capitale pubblico minoritario, le quali pure possono essere attributive di funzioni amministrative. Comunque le società minoritarie esercenti funzioni pubbliche rimangono soggette, per un verso, all’art. 1 c. 1-ter della l. 241 (per cui sono soggette solo ai principi di cui al c. 1 del medesimo art. 1) e, per altro verso, all’integrale disciplina in materia di diritto d’accesso (art. 22, comma 1°, lett. e) [44] Corte Cost. 1 agosto 2008, n. 326. [45] Nel senso che la previsione di un termine per provvedere in quanto ispirata alla semplificazione e alla celerità costituisce un principio della materia (nella specie, energia) v. Corte Cost., 6 ottobre 2009, n. 282 (parte in diritto 6.1.): è ragionevole perciò dedurre che se il termine è inserito in una disposizione di carattere generale e trasversale, transita allora a livello di principio o comunque di l.e.p. [46] Non solo per la riserva di legge che vige in materia di attività amministrativa e per lo stesso contrarius actus, ma poiché le scelte in tema di l.e.p. perlomeno nella linee generali, sono riservate alla legge: Corte Cost., 31 marzo 2006, n. 134 (parte in diritto 9.). [47] V. nello stesso senso B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1194. [48] Nella specie i l.e.p. si prestano ad essere determinati attraverso prescrizioni per principi, perché l’art. 29, se pur con la interpositio della disposizione regolante l’istituto, è indirizzato a quest’ultimo, e dunque alle linee generali della disciplina. [49] Corte Cost. 13 giugno 2006, n. 248. [50] Altre disposizioni della l. 241, non riconducibili all’art. 29, sono invece di sicura competenza statale: così l’art. 18 sulle autocertificazioni e l’art. 30 sugli atti di notorietà (da ricondurre entrambi all’ordinamento civile). [51] Sono invero da ricondurre direttamente all’art. 97 Cost. i principi generali elencati dall’art. 1, comma 1°, l. 241, secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”, mentre la disposizione (v. art. 1, comma 1-bis), secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”, attiene alla capacità delle persone giuridiche pubbliche: è cioè una disposizione che va a integrare l’art. 11 cod. civ. e dunque da ricondurre alla materia ordinamento civile. [52] Nel senso che per quanto numerosi principi generali dell’ordinamento siano sanciti a livello costituzionale, non è da dedurne la quasi irrilevanza del limite in questione: L. Paladin, La potestà legislativa regionale, Padova, 1958, 131. [53] Ad essi è poi possibile aggiungere quelli del diritto pubblico globale: v. sul punto, anche per una indagine sulla loro genesi, le riflessioni di G. Della Cananea, Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Bologna, 2009, spec. 160 ss. [54] Cons. St., Ad. plen., 28 gennaio 1961, n. 3, in Cons. Stato, 1961, I, 8, ove leggesi che il diritto amministrativo risulta non solo da norme ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato e ridotto a unità e dignità di sistema. Il diritto giurisdizionale è comunque evocato in numerose sentenze: v. ad es. Cons. Stato, Sez. VI, 2 aprile 1965, n. 222, in Foro amm., 1965, I, 2. [55] V. ad es. Corte Cost. 7 agosto 1988 n. 409 e 24 marzo 1993 n. 103. In dottrina il punto è messo in luce, tra gli altri da R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano 1990, spec. 169 ss. [56] V. in tal senso A. D’Atena, L’autonomia legislativa delle Regioni, Roma, 1974. 40 che a sua volta riprende le considerazioni di M.S. Giannini, L’analogia giuridica, in Jus 1942, 5. [57] L. Paladin, La potestà legislativa, cit., 138. [58] V. spunti in tal senso in M. Ramaioli, Procedimenti regolatori e partecipazione, in www.giustamm.it, 2009. [59] V. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7457 in cui si ricorda come al fine di armonizzarsi con i principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria nell’ordinamento interno deve trovare ingresso il principio secondo il quale le concessioni “possono essere assentite solo in esito ad una procedura di gara caratterizzata da idonea pubblicità preventiva; qualora si tratti di rinnovo di concessioni di beni pubblici, la gara deve essere depurata da fattori di vantaggio a favore dell’eventuale precedente concessionario”. [60] Per la dimostrazione dell’applicazione del limite dei principi fondamentali dell’ordinamento alle materie residuali, pur dopo la riforma del Titolo V, ci permettiamo di rinviare a G. Morbidelli, “Materie “residuali” e limite dei principi fondamentali dell’ordinamento”, in corso di pubblicazione, in Scritti in onore di Alessandro Pace. [61] La comunicabilità tra i principi dell’ordinamento e principi fondamentali della materia è stata da tempo sottolineata da G. Grottanelli De Santi, Perequazione, eguaglianza e principi dell’ordinamento, in Giur. cost., 1978, 710 ss. [62] V. le osservazioni ancora decisive di V. Crisafulli, Legislazione siciliana concorrente: limite finalistico e limiti dei principi (in tema di recesso «ad nutum»), in Giur. cost., 1958, 374. [63] Riprendendo in ciò l’osservazione di S. Bartole nei confronti di Dworkin, in Principi generali del diritto (dir. cost.), in Enc. dir., XXXV, Milano, 494 ss. [64] Questa conclusione può sembrare una sorta di fuga dalle esigenze di ordine e di certezza che presiede al diritto, cioè una deviazione più o meno conscia dai “territori” della legge generale ed astratta e della architettura “palladiana” della pandettistica. Va in proposito però ricordato quello che scriveva Piero Calamandrei, Maestro del mio Maestro Alberto Predieri, in un saggio del 1955 su “La funzione della giurisprudenza nel tempo presente” (ora in Opere giuridiche, I, Napoli 1965, spec. 605 ss.) dove dopo aver richiamato l’antica raffigurazione della giustizia (attribuita ad Irnerio), seduta in trono, sotto la madre “ragione”, con ai piedi le sue figlie (che sono la religio, la pietas, la gratia, la vindicatio, l’observantia, la veritas), e con in grembo la figlia prediletta, l’equità, rilevava “io ho il sospetto che in generale noi giuristi, abusiamo della logica (che elabora e “dubbio concettuale”): anche nel campo della giustizia noi abbiamo ereditato, forse dalla scolastica medievale più che dall’aequitas romana, la tendenza alle architetture sistematiche: fabbrichiamo castelli di concetti per darvi decoroso alloggio alla giustizia, e non ci accorgiamo che a poco a poco si trasformano in prigioni sbarrate da cui essa non riesce a più a liberarsi”. E dalle quali prigioni si esce invero attraverso il combinato disposto dei principi regolatori e dell’analisi rigorosa, puntuale e calibrata del caso di specie. Ed è poi del resto quello che sì fa continuamente e si è sempre fatto a Palazzo Spada, tanto che un altro grande maestro fiorentino, Federico Cammeo, nella sua lezione bolognese dedicata all’equità nel diritto amministrativo, ebbe a dire che essendo il diritto amministrativo il vero risvolto giuridico della vita che di continuo diviene e senza fine fluisce, e che affronta problemi sociali, economici e tecnici che per la loro complessità non si prestano ad essere risolti in una formula legislativa, ha sempre necessità dell’intervento accorto ed equilibrato del giudice (per un recente ed esemplare impiego dell’equità v. TAR Sardegna, Sez. I, 7 dicembre 2009, n. 2011 in www.giustamm.it, 2009, dove la non osservanza di un ordine del superiore (si versava in materia di disciplina militare) è stata giustamente contraddetta dalla situazione familiare del ricorrente, che doveva assistere la moglie gravissimamente invalida e sola in casa, talché non gli era più possibile trattenersi in servizio).

(pubblicato il 2.3.2010)