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1. Premessa
A seguito della recente novellazione dell’art.
23-bis, ad opera dell’art. 15 del d.l.
135/09, convertito nella l. n. 166/09, riprende
vigore il dibattito circa le formule giuridico-organizzative
(procedure ad evidenza pubblica, società
miste, in house providing) da impiegare nell’erogazione
dei servizi in parola. In questi ultimi anni, diffusa
è la presenza delle fondazioni bancarie quali
socie (anche con significativi pacchetti azionari)
di public utilities locali.
Il contributo che segue intende approfondire la
partecipazione delle fondazioni di origine bancaria
nella compagine societaria delle multi utilities
locali, oggi maggiormente impegnate nell’erogazione
di servizi “sensibili”, in quanto sempre
più sottoposti alla valutazione di qualità
e di “affidabilità” dei servizi
in oggetto (cfr. per tutti la recente introduzione
della cd. “class action”).
2. Un excursus storico-normativo
La “nascita” delle fondazioni di
origine bancaria, così come oggi giuridicamente
si presentano, è sancita dalla l. 30 luglio
1990, n. 218 recante “Disposizioni in materia
di ristrutturazione e integrazione patrimoniale
degli istituti di credito di diritto pubblico”,
dal d. lgs. di attuazione 20 novembre 1990, n. 356
e dal d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153. Le fondazioni
di origine bancaria sono “il risultato del
processo di trasformazione e privatizzazione di
molte banche pubbliche messo in moto dalla legge
n. 218 del 1990, nota anche come “legge Amato”.
Alla fine degli anni ottanta, la maggior parte di
queste banche (un centinaio di casse di risparmio
ed alcuni istituti di credito di diritto pubblico)
operava con la natura giuridica della fondazione
o dell’associazione[…] Mentre gli istituti
di credito di diritto pubblico vantano una storia
originale e specifica, la maggior parte delle casse
di risparmio è stata creata nella prima metà
del diciannovesimo secolo, sull’onda di un
movimento che ha attraversato l’Europa (e
non solo). Spesso il capitale necessario per la
creazione di queste banche proveniva da personaggi
ricchi ed illuminati, talvolta sostenuti –
anche finanziariamente – dalle autorità
pubbliche più lungimiranti”.[1]
Successivamente al 1990, la legislazione concernente
le fondazioni di origine bancaria si è arricchita
di nuovi strumenti. L’art. 43 del d. lgs.
14 dicembre 1992, n. 481 prevedeva, per la prima
volta, la possibilità per gli enti conferenti
(rectius: fondazioni) di cedere il controllo
del pacchetto di maggioranza nelle società
bancarie. E’, infatti, opportuno evidenziare
che che, inizialmente, come sancito dal d. lgs.
n. 356/1990, tale controllo doveva rimanere in mano
pubblica. Il successivo T.U. delle leggi bancarie
(d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385) ha abrogato interamente
il d. lgs. n. 481/1992 con l’eccezione però
di 3 articoli, tra cui proprio l’art. 43.
Il d.m. Tesoro 26 novembre 1993 è, invece,
importante sotto l’aspetto delle cariche sociali
ricoperte nella fondazione e nella collegata S.p.A.
bancaria. A decorrere dal 1 giugno 1994, doveva
essere effettiva l’incompatibilità
fra le due cariche. Il d.l. n. 332/94 recante “Norme
per l'accelerazione delle procedure di dismissione
di partecipazioni dello Stato e degli enti
pubblici in società per azioni”
è stato convertito, con alcune modificazioni,
nella l. 30 luglio 1994, n. 474. Rilevante é
il fatto che questo decreto legge ha autorizzato
le fondazioni a cedere la partecipazione pubblica
“necessaria” – in conformità
all’originario disegno normativo - nelle S.p.A.
bancarie.
Le procedure ed i criteri per le dismissioni di
cui alla l. n. 474/94 sarebbero poi state definite
con la direttiva del Ministro del Tesoro 18 novembre
1994. Le direttive dello stesso Ministro del Tesoro
dd. 20 febbraio 1995 e 28 giugno 1995 prorogarono
rispettivamente al 30 giugno e al 31 dicembre 1995
il termine per adottare il regolamento di cui all’art.
5 della Direttiva 18 novembre 1994 e per presentare
al Ministero del Tesoro le modifiche statutarie
da adottare per la ristrutturazione degli enti.
Il citato regolamento aveva per oggetto la definizione
dei criteri per l’assegnazione dei fondi e
per la scelta dei singoli progetti da finanziare,
la previsione dell’incarico ad esperti esterni
della valutazione dei progetti di maggiori dimensioni
e l’obbligo di pubblicare il resoconto dei
progetti finanziati e dei risultati ottenuti. La
circolare del Ministero del Tesoro 28 giugno 1995
ha dettato indicazioni applicative per l’attuazione
della direttiva del 1994.
Successivamente, tra gli altri provvedimenti in
materia di fondazioni di origine bancaria segnaliamo:
- la
l. 23 dicembre 1998, n. 461 con la quale il Governo
veniva delegato a intervenire per riordinare la
disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti;
il relativo d. lgs. di attuazione 17 maggio 1999,
n. 153;
gli atti del Ministero del Tesoro 5 agosto 1999,
14 gennaio 2000, 19 aprile 2001, 22 maggio 2001;
il decreto del Ministero dell’Economia e delle
Finanze 2 novembre 2002, n. 217 che recava “Regolamento
ai sensi dell’art. 11, comma 14, l. 28 dicembre
2001, n. 448, in materia di disciplina della fondazioni
bancarie”, che accoglie i numerosi rilievi
contenuti nel parere del Consiglio di Stato 1 luglio
2002, n. 1354.
Il
Regolamento di cui sopra è stato successivamente
abrogato e sostituito integralmente dal d.m. del
Ministero delle Finanze 18 maggio 2004, n. 150,
che costituisce il regolamento di disciplina delle
fondazioni bancarie. Con quest’ultimo “atto
normativo[…] si pone fine, quantomeno sul
piano degli assetti istituzionali, al contenzioso
che si era aperto con l’atto di indirizzo
22 maggio 2001, reintegrando nei pieni poteri gli
Organi amministrativi che per circa due anni hanno
potuto operare solo in regime di ordinaria amministrazione,
con gravi danni per tutto il settore non profit
che beneficia dell’attività delle fondazioni
bancarie”.[2]
A seguito di un iter legislativo non sempre
lineare e coerente, si può affermare che
le fondazioni bancarie sono persone giuridiche private
senza fini di lucro, dotate di piena autonomia statutaria
e gestionale, ancorché il loro regime sia
da considerarsi speciale rispetto a quello delle
altre fondazioni, così come il legislatore
ha precisato: “[…] Resta fermo quanto
disposto dalla citata legge n. 461 del 1998 e dal
medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999, in
tema di fondazioni, in ragione del loro regime privatistico,
speciale rispetto a quello delle altre fondazioni,
in quanto ordinato per legge in funzione: a) della
loro particolare operatività, inclusa la
possibilità di partecipare al capitale della
Banca d’Italia; b) della struttura organizzativa,
basata sulla previsione di organi obbligatori e
su uno specifico regime di requisiti di professionalità,
di onorabilità e di incompatibilità;
c) dei criteri obbligatori di gestione del patrimonio
e di dismissione dei cespiti; d) della facoltà
di emettere titoli di debito convertibili o con
opzioni di acquisto; e) dei vincoli di economicità
della gestione e di separazione patrimoniale; f)
dei vincoli di destinazione del reddito, delle riserve
e degli accantonamenti; g) delle speciali norme
in materia di contabilità e di vigilanza;
h) del criterio secondo le norme del codice civile
si applicano alle fondazioni bancarie solo in via
residuale e in quanto compatibili. La disposizione
di cui al precedente periodo costituisce norma di
interpretazione autentica della legge 23 dicembre
1998, n. 461, e del decreto legislativo 17 maggio
1999, n. 153”.[3]
Le fondazioni di origine bancaria, dunque, perseguono
esclusivamente scopi di utilità sociale e
di promozione dello sviluppo economico, secondo
quanto previsto dai rispettivi statuti. Finalità
e modalità operative che fanno delle fondazioni
bancarie enti privati, ma con finalità di
interesse collettivo.[4]
3. La natura giuridica delle fondazioni bancarie
La configurazione giuridica di diritto privato
non è mutata nemmeno a seguito della modifica
del Titolo V, né con l’approvazione
della cosiddetta “legge Tremonti” sulle
fondazioni bancarie del 2001. In altri termini,
ciò significa che “le fondazioni rimangono
enti di diritto privato, e il fatto che rimangano
enti di diritto privato non esclude qualche competenza
regionale, sia per quanto riguarda i controlli sulle
fondazioni che operino in ambito regionale e in
settori che rientrino nella competenza regionale”.[5]
Anche la giurisprudenza amministrativa si è
espressa circa il riconoscimento della natura privatistica
delle fondazioni bancarie, sottolineando che la
“piena autonomia statutaria garantisce alle
fondazioni il potere di darsi una propria “costituzione”
che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge
ben può conformare l’esercizio di tale
potere per garantire il perseguimento degli interessi
di rilevanza sociale propri delle fondazioni (e
non solo di quelle) bancarie, ma non può
spingersi a comprimerlo fino ad annullarlo in toto
e per specifici aspetti, tradendo il carattere peculiare
che essa stessa ha impresso a tali soggetti”.[6]
Anche la Corte Costituzionale si è pronunciata
(cfr. sentenze n. 300 e n. 301 del 29 settembre
2003), facendo chiarezza sul ruolo e sull'identità
delle fondazioni di origine bancaria, che sono state
così definitivamente consacrate come “persone
giuridiche private dotate di piena autonomia statutaria
e gestionale” collocate a pieno titolo "tra
i soggetti dell'organizzazione delle libertà
sociali”. In sintesi, la Corte Costituzionale:
ha affermato che l’evoluzione legislativa
intervenuta dal 1990 ha spezzato quel “vincolo
genetico e funzionale”, “vincolo che
in origine legava l’ente pubblico conferente
e la società bancaria, e ha trasformato la
natura giuridica del primo in quella di persona
giuridica privata senza fine di lucro (art. 2, comma
1, del d. lgs. n. 153) della cui natura il controllo
della società bancaria, o anche solo la partecipazione
al suo capitale, non è più elemento
caratterizzante”;
ha sancito definitivamente la natura privata delle
Fondazioni di origine bancaria, ribadendo che sono
collocate nell’ordinamento civile e che, quindi,
la competenza legislativa sulle stesse compete allo
Stato (art. 117, comma secondo, lettera l) della
Costituzione);
ha dichiarato incostituzionale la prevalenza negli
organi di indirizzo delle Fondazioni dei rappresentanti
di Regioni, Province, Comuni, Città metropolitane
(cioè gli enti diversi dallo Stato di cui
all'art. 114 della Costituzione);
ha stabilito al contrario che la prevalenza deve
essere assegnata a una qualificata rappresentanza
di enti, pubblici e privati, espressivi della realtà
locale;
ha valutato incostituzionale l'utilizzo di atti
amministrativi da parte dell'Autorità di
Vigilanza che comprimano indebitamente l'autonomia
delle Fondazioni: cioè gli atti di indirizzo
di carattere generale o i regolamenti intesi a modificare
l'elenco dei settori di utilità sociale;
ha definito il concetto di controllo congiunto da
parte di più Fondazioni presenti contemporaneamente
nell’azionariato di una banca, evidenziando
che esso sussiste solo se fra di esse c'è
un patto di sindacato accertabile;
ha ridimensionato
gli spazi delle incompatibilità delle cariche
per i membri degli organi delle fondazioni, stabilendo
che vale solo per la presenza in società
che siano in rapporto di partecipazione o di controllo
con la banca conferitaria.
In definitiva,
le fondazioni bancarie sono state ricondotte nell’alveo
del diritto privato, in attesa che, con la riforma
della disciplina delle persone giuridiche private,
esse siano naturalmente ricomprese nel corpo unico
proprio degli enti non lucrativi di cui al Titolo
II del Libro I del Codice civile.
4. Settori e finalità di intervento
Le fondazioni, in ossequio alla più ampia
libertà statutaria, scelgono fino a cinque
settori rilevanti di intervento e il territorio
di riferimento cui indirizzare l’attività
della fondazione: “Le fondazioni scelgono,
nell’ambito dei settori ammessi, un massimo
di cinque settori (i c.d. settori rilevanti), anche
appartenenti a più di una delle categorie
di settori ammessi. La scelta dei settori rilevanti
può essere effettuata nello statuto o in
altro deliberato dell’organo della fondazione
a ciò competente secondo lo statuto. Della
scelta dei settori rilevanti e delle sue modificazioni
è data comunicazione all’Autorità
di vigilanza[…]”.[7] I settori ammessi
e rilevanti di cui sopra sono più ampi rispetto
a quelli originariamente disciplinati con il d.
lgs. n. 153/99, così da assicurare maggiori
possibilità di tutela dell’utilità
sociale.
5. Oggetto sociale
Per il perseguimento dei propri scopi, le fondazioni
bancarie possono svolgere tutte le attività
consentite dalla loro natura giuridica, al pari
di qualsiasi altra fondazione, nel rispetto del
principio di economicità della gestione.
L’art. 3, 2° co. del d. lgs. 17 maggio
1999, n. 153 riconosce loro esplicitamente la possibilità
di esercitare imprese, ancorché soltanto
se direttamente strumentali agli scopi istituzionali
ed esclusivamente nei settori sopra elencati. La
strumenalità dell’impresa eventualmente
esercitata si apprezza avuto riguardo al conseguimento
degli scopi statutariamente previsti in relazione
allo specifico settore di intervento selezionato.
Si tratta di una facoltà ammessa anche attraverso
la detenzione di una partecipazione di controllo,
qualora la fondazione decidesse di non esercitare
direttamente l’attività di impresa.
Per contro, è fatto divieto alle fondazioni
bancarie di esercitare l’attività creditizia,
nonché qualsiasi forma di finanziamento,
di erogazione o sovvenzione, sia diretti che indiretti,
a favore di società commerciali, eccezion
fatta per quelle strumentali di cui sopra e per
le cooperative sociali.
Sono, infine, demandati agli statuti le modalità
e i criteri relativi “all’attività
istituzionale, alla individuazione e selezione dei
progetti e delle iniziative da finanziare, così
da assicurare la trasparenza dell’attività
svolta, la motivazione delle scelte e la più
ampia possibilità di tutela degli interessi
contemplati dagli statuti, nonché la migliore
utilizzazione delle risorse e l’efficacia
degli interventi”.[8]
6. La governance interna
Le fondazioni bancarie sono rette da tre distinti
organi, che corrispondono ad altrettante funzioni,
segnatamente, di indirizzo, di amministrazione e
di controllo. All’organo di indirizzo
sono attribuite le seguenti competenze:
(a) determinazione dei programmi, delle priorità
e degli obiettivi della fondazione;
(b) verifica dei risultati conseguiti;
(c) approvazione e modifica degli statuti;
(d) nomina e revoca dei membri dell’organo
amministrativo e di controllo, e definizione dei
relativi compensi;
(e) esercizio dell’azione di responsabilità
nei confronti del membri dell’organo amministrativo
e di controllo;
(f) approvazione del bilancio;
(g) definizione delle linee generali della gestione
patrimoniale e della politica degli investimenti;
(h) trasformazioni e fusioni.
L’organo di indirizzo delle fondazioni è
composto, secondo le indicazioni contenute negli
statuti: “[…]da una prevalente e qualificata
rappresentanza degli enti, pubblici e privati, espressivi
delle realtà locali e, per la eventuale restante
parte, da personalità che per professionalità,
competenza ed esperienza, in particolare nei settori
cui è rivolta l’attività della
fondazione, possano efficacemente contribuire al
perseguimento dei fini istituzionali. Le personalità
sono designate o nominate da soggetti, persone fisiche
o giuridiche, di riconosciuta indipendenza e qualificazione,
i quali operano nei settori di intervento della
fondazione”.[9]
All’organo di amministrazione sono
affidati i compiti di gestione, nonché di
proposta e di impulso dell’attività
della fondazione, nell’ambito dei programmi,
delle priorità e degli obiettivi dell’organo
di indirizzo.
All’organo di controllo, attesa la
funzione di verifica contabile e amministrativa
ad esso attribuita dalla legge, partecipano persone
che hanno i requisiti professionali per l’esercizio
del controllo legale dei conti.
7. La partecipazione al capitale delle public
utilities territoriali
Al termine di un percorso “accidentato”,
come nei paragrafi precedenti abbiamo tentato di
descrivere, le fondazioni di origine bancaria –
oggi - sono persone giuridiche private senza fini
di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e
gestionale, che perseguono esclusivamente scopi
di utilità sociale e di promozione dello
sviluppo economico, secondo quanto previsto dai
rispettivi statuti. In ragione, soprattutto, della
loro mission pubblicistica e del loro (forte)
radicamento sul territorio, quali “eredi”
delle “vecchie” casse di risparmio,
in questi ultimi anni, le fondazioni bancarie hanno
sottoscritto azioni dei capitali delle società
(miste) affidatarie dei servizi di pubblica utilità
(energia, distribuzione del gas, ciclo dei rifiuti,
ciclo idrico). Allo stato, anche in forza della
recente modifica dell’art. 23-bis,
dal quale si può evincere con chiarezza il
favor legis del legislatore italiano nei
confronti delle forme societarie miste (rectius:
nelle quali il soggetto privato non sia soltanto
“accessorio”), il ruolo delle fondazioni
di origine bancaria sembrerebbe destinato –
se possibile – a subire un impulso maggiore,
attese le disponibilità finanziarie ed economiche,
in uno con la loro capacità di rappresentare
credibili investitori istituzionali, impegnati in
azioni e attività di sviluppo locale.
Il dibattito di questi ultimi mesi, al riguardo,
ha anche registrato la posizione di chi sostiene
che proprio alle fondazioni di origine bancaria
potrebbe essere affidata la gestione “territoriale”
dei servizi pubblici locali.[10] L’idea è
indubbiamente suggestiva e degna di approfondimenti
tecnico-organizzativi, utili per verificarne l’effettiva
portata e sostenibilità. Tuttavia, prima
facie, occorre ricordare che le fondazioni bancarie
perseguono un’ampia gamma di finalità
di pubblica utilità a favore del territorio
in cui esse sono radicate. Ne consegue che, forse,
attesa l’importanza strategica dei servizi
a rete di cui si tratta, sarebbe più efficace
immaginare una gestione delle public utilities
separata dalle altre attività che concretano
l’oggetto sociale delle fondazioni. In questa
direzione, per esempio, accanto alle esperienze
già “rodate” di società
miste (in cui le fondazioni bancarie detengono quote
di capitale azionario) si potrebbe pensare (come
già accade in alcune situazioni) alla costituzione
di imprese sociali-srl/spa ovvero di fondazioni
di partecipazione, costituite dalle fondazione bancarie
e dagli enti locali interessati, che conferiscono
quanto di loro pertinenza. |
