1. Anzitutto, segnalo che il testo del decreto deve essere valutato tenendo conto che contestualmente è in corso l’attuazione da parte del Governo di altra delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69/09, relativa all’adozione di un testo normativo generale sul processo amministrativo (o codice) nel quale siano contenute tutte le norme relative a tale processo, sia in ordine alle azioni ammissibili, e quindi all’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, sia in ordine alla procedura da seguire nell’ambito di detto processo. Tenuto conto che il contenzioso in materia di appalti pubblici costituisce forse la parte maggiore, comunque tra le più significative, del contenzioso amministrativo, pare opportuno che la disciplina di detto contenzioso, adesso contenuta nella bozza di decreto in oggetto, sia accorpata nell’ambito del predetto codice e comunque tenga conto nel contenuto delle sue norme, dei principi e della disciplina generale che nel codice stesso sono enunciati e che si applicano a tutte le forme del contenzioso amministrativo. Sarebbe opportuno individuare adeguati strumenti formali da parte del Parlamento e del Governo per addivenire a detto accorpamento dei due testi. Segnalo altresì il fatto che recentemente, in data 1 febbraio 2010, il Consiglio di Stato, in Commissione Speciale, ha emanato un cospicuo parere con oggetto la bozza di decreto in esame, nel quale sono contenute osservazioni assai significative sul testo, quasi interamente da condividere, nonché la riformulazione di molte delle norme ivi contenute. Osservo che, in genere, le formulazioni del Consiglio di Stato sono più soddisfacenti anche dal punto di vista della semplicità e quindi della maggiore accessibilità delle disposizioni, rispetto al testo proposto dal Governo. 2. Nel merito, mi limito a qualche rapida osservazione su alcuni punti del testo che ritengo più salienti, senza soffermarmi sulle pure importantissime norme relative all’accordo bonario e all’arbitrato (artt. 5 e 6). La prima osservazione riguarda la previsione di cui all’art. 7, relativa alla previa informativa del soggetto interessato in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale. Sul punto la Direttiva n. 2007/66/CE, della quale la nostra delega è attuazione, prevede che gli Stati membri possano “esigere che il soggetto che desidera avvalersi di una procedura di ricorso abbia informato l’amministrazione aggiudicatrice della presunta violazione e della propria intenzione di proporre un ricorso”, a condizione che ciò non influisca sui termini previsti per la stipulazione del contratto e per la stessa proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 1, comma 4). La nostra delega intende accogliere questa possibilità prevista dalla normativa europea e quindi stabilisce che “la stazione appaltante tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela” (art. 44 cit., 3° co, lett. d)). La bozza del decreto legislativo proposta dal Governo è assai più puntuale, e prevede che l’informazione di cui si tratta sia “fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio”. Prevede poi una serie di adempimenti procedurali sia da parte del soggetto agente sia da parte dell’Amministrazione in ordine all’esercizio di eventuali poteri di autotutela. E’ da ritenere che la previsione di una puntuale indicazione dei motivi di ricorso, che indubbiamente vincolano la successiva attività difensiva del soggetto agente, sia da respingere, perché verrebbe ad incidere sui diritti di difesa. D’altra parte, adempimenti puntuali previsti in capo all’amministrazione, in ordine ai poteri di autotutela, appesantiscono eccessivamente il già complesso procedimento e possono dar luogo ad ulteriori episodi contenziosi. E’ da ritenere perciò che la norma vada riformulata secondo la dizione della delega (“sommaria indicazione dei motivi”) aggiungendo che detta indicazione non preclude una diversa articolazione dei motivi in sede di ricorso giurisdizionale; e, per quanto riguarda le conseguenze della omessa informativa e, da parte dell’amministrazione, dell’omesso riscontro della informativa stessa, che tali fatti abbiano un rilievo esclusivamente in ordine alla eventuale condanna alle spese, e che possano essere valutati, secondo lo schema di cui all’art. 1227 c.c., in sede di condanna all’eventuale risarcimento del danno. In ogni caso, dell’art. 7 appare migliore, anche per la semplicità del testo, la formulazione proposta nel citato parere del Consiglio di Stato. 3. Per quanto riguarda le norme processuali osservo, in primo luogo, che è da condividere la scelta del Governo, condivisa anche dal Consiglio di Stato, che il contenzioso in oggetto abbia la sua sede esclusivamente davanti al giudice amministrativo e non sia ammesso all’uopo l’esperimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Ciò in considerazione del carattere del tutto specialistico della disciplina in oggetto che non è compatibile con la disciplina propria del ricorso straordinario. La bozza del decreto legislativo prevede termini, fortemente abbreviati, e del tutto derogatori rispetto a quelli previsti nelle altre forme di contenzioso amministrativo che appaiono eccessivamente ridotti, così da far venir meno in alcuni casi, la stessa percorribilità degli strumenti di tutela e da rendere difficile per il giudice amministrativo la gestione organizzativa delle udienze. Tuttavia, alcuni di essi sono direttamente previsti dalla legge delega (e così quello non superiore a trenta giorni per la notifica del ricorso, che viene a rompere una antica tradizione che aveva mantenuto il termine di sessanta giorni; e così l’impugnazione del provvedimento cautelare nei quindici giorni). Ma al di là delle disposizioni della delega, ovviamente non discutibili in questa sede, è da ritenere non opportuno che il decreto delegato stabilisca ulteriori abbreviazioni di termini, che aggraverebbero il già difficile meccanismo di tutela. Segnatamente, si segnala la necessità di unificare nel termine dei trenta giorni, previsto per il ricorso base, l’esperimento e del ricorso incidentale e del ricorso per motivi aggiunti, che sono in realtà strumenti di tutela del tutto ragguagliabili al primo. 4. Sulla tutela cautelare, osservo in primo luogo, che non compare nel testo la menzione della tutela cautelare ante causam. Detta forma di tutela, a mio giudizio del tutto inutile, ma imposta, come è noto, dalla giurisprudenza europea, proprio con riferimento al settore degli appalti pubblici, e da noi prevista in questo settore dall’art. 245 dlgs. n. 163/06, e prevista altresì in termini generali dal citato art. 44 della legge n. 69/09 in ordine alla disciplina generale del processo amministrativo, presenta delle particolarità che non si adattano al regime della tutela cautelare quale contenuto nella bozza di decreto legislativo proposta dal Governo. Basti pensare che in esso è previsto che la decisione della domanda cautelare venga pronunciata solo se la causa non possa essere decisa nel merito alla prima udienza (cioè viene configurata come decisione soltanto eventuale e residuale). E una tale disciplina non si vede come possa convivere con la previsione di una tutela cautelare ante causam, che non prevede neppure l’esperimento del ricorso. Ove il testo venisse riformulato come proposto dal Consiglio di Stato, che riporta la tutela cautelare nel nostro settore alla disciplina comune, essa potrebbe convivere anche con la tutela cautelare ante causam. Ritengo comunque che sia opportuno inserire nel testo una norma, la quale preveda il caso delle misure cautelari concesse ante causam nell’ambito del nuovo sistema di tutela. Sempre in ordine alla tutela cautelare si pone il problema di stabilire la durata e l’operatività del cd. stand still (cioè del periodo nel quale il contratto non può essere stipulato a seguito della proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, accompagnato da domanda cautelare). Sul punto segnalo, tra parentesi, che si tratta del primo caso in cui l’effetto sospensivo si produce con la mera sospensione del ricorso. Ma è la stessa Direttiva che stabilisce la nuova regola (art. 2, 3° co.). Il testo del Governo prevede che il contratto non possa essere stipulato in questi casi, “dal momento della ricezione della notificazione del ricorso da parte della stazione appaltante e per almeno venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare collegiale di primo grado, ovvero fino alla pronuncia di detto provvedimento se successiva, ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare”. E il testo della legge delega dispone che detta preclusione alla stipulazione del contratto operi “fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo”. Il citato parere del Consiglio di Stato sembra, viceversa, dell’avviso che il termine preclusivo “operi solo per venti giorni e sempre che entro tale termine intervenga un provvedimento cautelare collegiale”. E aggiunge, comprensibilmente, che i venti giorni rappresentano un termine sufficiente “che consente di ottenere sia l’ordinanza cautelare, in primo grado, sia in molti casi, un provvedimento in appello, quanto meno monocratico”; e d’altra parte, correttamente osserva che l’effetto sospensivo debba cessare nel caso in cui, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si limiti a fissare l’udienza di merito senza sospendere gli atti impugnati. E’ mia opinione che il decreto legislativo debba fare proprie queste osservazioni e fissare un termine insuperabile di venti giorni, perché l’effetto preclusivo alla stipulazione del contratto si produca in assenza dell’adozione di misure cautelari; e che scaduto detto termine senza che la misura cautelare richiesta sia stata disposta ovvero la decisione in merito sia stata rinviata alla successiva udienza di merito, il contratto possa senz’altro essere stipulato. E’ da tenere presente che l’istituto in oggetto è del tutto derogatorio rispetto alla disciplina comune del processo amministrativo e quindi la relativa normativa primaria (quella contenuta nella legge delega e ancora nella Direttiva europea) debba essere oggetto di strettissima interpretazione. 5. Per quanto riguarda il conferimento al giudice amministrativo, in sede di giudizio sulla aggiudicazione amministrativa, del potere di conoscere della sorte giuridica del contratto, una volta stipulato, osservo quanto segue, tenendo conto che si tratta di uno degli aspetti più qualificanti e forse più dirompenti, rispetto alla disciplina vigente, della nuova disciplina. Anzitutto, è da sottolineare il punto della bozza del decreto legislativo (art. 10) laddove si prevede che la domanda di annullamento del provvedimento dell’aggiudicazione “si intende sempre comprensiva della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, nonché della domanda di privazione degli effetti del contratto, ove stipulato, anche in difetto di espressa indicazione”. Formula questa che non si rinviene espressamente nella legge delega, la quale però, a mio giudizio, è correttamente interpretata, laddove ha previsto in capo al giudice, il potere di “privare il contratto di effetti” in determinati casi nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva e di merito” (art. 44 cit., 3° co lett h)). Sul punto si ricorda che la Direttiva affida al diritto nazionale la decisione sul punto (art. 2, 7° co.). D’altra parte, è da tenere presente che l’interesse tutelato a fronte del provvedimento di aggiudicazione è sempre e solo, quello del concorrente alla procedura di gara o equiparata, che sia stato ingiustamente pretermesso, avendo i titoli per poter essere l’aggiudicatario. Si tratta cioè di un interesse il cui contenuto sostanziale è dato proprio dall’ottenimento dell’aggiudicazione e quindi del contratto. 5.1. In diritto italiano, come è noto, a differenza ad esempio che in diritto francese, la giurisdizione in ordine alla validità del contratto è tradizionalmente di spettanza del giudice ordinario. In conseguenza, nella nostra giurisprudenza meno recente si riteneva che a seguito dell’annullamento giurisdizionale (da parte del giudice amministrativo) dell’aggiudicazione, il contratto stipulato divenisse tecnicamente annullabile e tale annullabilità potesse essere fatta valere soltanto dalle parti interessate secondo lo schema codicistico davanti al g.o. (v. ad esempio, Cass. 11.3.1976 n. 855; 21.4.1983 n. 2741). Si trattava di una forma di tutela del tutto insoddisfacente dal punto di vista dell’interesse sostanziale tutelato di colui, il quale avendo impugnato l’aggiudicazione ed avendo ottenuto ragione, si trovava privo di ogni possibilità di subentrare nel contratto, peraltro anteriormente alla legge n. 205/2000, non era prevista neppure la possibilità di ottenere il risarcimento del danno. Successivamente si sono affacciate in giurisprudenza – soprattutto in quella amministrativa - diverse soluzioni circa la situazione tecnica nella quale si verrebbe a trovare il contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in luogo di quella tradizionalmente elaborata dell’annullabilità. E così è stata sostenuta la tesi della nullità del contratto, da ritenere stipulato in contrasto con norme imperative (Cons. St., V, 13 novembre 2002 n. 6281; TAR Calabria, 26 novembre 2002 n. 2031; TAR Campania, Napoli, 29 maggio 2002 n. 3177); la tesi della caducazione automatica del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, senza necessità di ulteriori pronunce costitutive (Cons. St., V, 25 maggio 1998 n. 677; VI, 14 gennaio 2000 n. 244; V, 5 marzo 2003 n. 1218; VI, 14 marzo 2003 n. 1518). Infine è stata prospettata la tesi dell’inefficacia del contratto (per difetto del requisito della legittimazione a contrarre): inefficacia relativa, che può essere fatta valere esclusivamente dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione (Cons. St., IV, 27 ottobre 203 n. 6666). Quanto all’individuazione dell’autorità giurisdizionale competente a pronunciarsi sulle sorti del contratto, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione dal giudice amministrativo, l’orientamento del tutto prevalente sino a giurisprudenza recentissima, è stato quello che individua nel giudice ordinario tale organo, secondo l’impostazione tradizionale che attribuisce all’autorità giudiziaria le controversie attinenti ai diritti soggettivi. L’art. 244, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 che attribuisce (come il precedente art. 6 della legge n. 205 del 2005) al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in ordine alle “controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, è stato infatti interpretato come una norma che limita la competenza del giudice amministrativo all’atto di aggiudicazione, senza consentirgli anche la cognizione delle vicende relative alla validità e all’efficacia - e naturalmente quelle sull’esecuzione - del contratto (per tutti, Cass. S.U. 23 aprile 2008 n. 10443; S.U. 28 dicembre 2007 n. 27169). La giurisprudenza amministrativa ha sostanzialmente condiviso questa impostazione della Suprema Corte, anche se in alcune pronunce ha individuato soluzioni (non alternative, ma complementari alla precedente), idonee a consentirgli di pronunciarsi comunque sulla validità e l’efficacia del contratto, ancorché non in via diretta ed attraverso pronunce non destinate a esprimere la forza del giudicato. In qualche caso, il giudice amministrativo ha riconosciuto a se stesso, come giudice dell’ottemperanza, il potere di rimuovere il contratto quando tale pronuncia si è dimostrata una misura idonea a dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza (che ha annullato l’aggiudicazione) (Cons. St., Ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9). In altri casi, il giudice amministrativo ha ritenuto di poter dichiarare (dopo l’annullamento dell’aggiudicazione) l’inefficacia del contratto attraverso una decisione incidentale ex art. 8, l. n. 1034 del 1971, strumentale a soddisfare una fondata richiesta di reintegrazione in forma specifica (Cons. St., 17 dicembre 2008 n. 6292). Solo recentissimamente (Cons. S.U., n. 2906/10, ord.) la Cassazione ha mutato opinione, anche per effetto dell’entrata in vigore della cit. Direttiva U.E., riconoscendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in ordine al contratto. 5.2. La nuova disciplina compie sul punto una scelta indubbiamente incisiva, attribuendo al giudice amministrativo in quanto giudice del procedimento di aggiudicazione, anche la cognizione del contratto. La Direttiva affida al diritto nazionale il potere di stabilire gli effetti dell’esercizio dei poteri di cognizione sulla procedura di aggiudicazione “sul contratto stipulato in seguito alla aggiudicazione” stessa (art. 2, comma 7 con riferimento al comma 1). Questo in via generale. Ma poi la stessa Direttiva stabilisce che in una serie di ipotesi elencate dagli artt. 2 quinquies, 2 sexsies e 2 septies ivi comprese numerose deroghe ed eccezioni, il contratto sia considerato privo di effetti a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione per violazioni particolarmente gravi. E la stessa Direttiva, come è noto, impone che questo potere di intervenire da parte del giudice sul contratto privandolo di effetti a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia attribuito al medesimo giudice competente a conoscere dei ricorsi avverso gli atti del procedimento di aggiudicazione. Ciò anche in virtù del noto principio della concentrazione della tutela giurisdizionale che è particolarmente caro al diritto europeo. In diritto italiano, il giudice dell’aggiudicazione è il giudice amministrativo e quindi il legislatore ha attribuito, in ottemperanza alla Direttiva, al giudice amministrativo anche la competenza a conoscere della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Ciò è chiarito nella legge delega e quindi non è oggetto di discussione in questa sede (anche se invero la legge delega poteva essere meno reticente sul punto). Tuttavia, la cognizione del contratto, ove stipulato nelle more del procedimento di annullamento di aggiudicazione, coinvolge delicati interessi in gioco non solo di carattere privato, ma anche segnatamente di carattere pubblico. Infatti il contratto in questi casi è strumento di pubblica amministrazione, cioè strumento per realizzare interessi pubblici (infrastrutture, assicurare il servizio ovvero le forniture necessarie perché si possano prestare servizi alla collettività, e così via); e quindi una volta stipulato e in corso di attuazione, incidere sui suoi effetti, nel senso di mantenerli in vita ovvero di sospenderli o eliminarli, coinvolge la valutazione di molteplici interessi in gioco. Sul punto, il legislatore ritiene ed è da ritenere una valutazione giusta, che la caducazione del contratto, sia essa nella forma dell’annullamento o nella dichiarazione della nullità o in altra ammissibile, non possa derivare ex se dall’annullamento dell’aggiudicazione ma debba esser oggetto di una specifica valutazione. In considerazione di ciò, la legge delega, sulla scorta della Direttiva comunitaria, ha attribuito al giudice amministrativo una competenza del tutto particolare, che viene espressamente definitiva come “esclusiva e di merito”, nell’ambito della quale il giudice amministrativo al fine di stabilire i termini e i limiti della privazione degli effetti del contratto deve valutare, nella loro contrapposizione e nella loro dialettica, tutti gli interessi in gioco: valutazione che può condurre, nei casi consentiti dalla Direttiva, a determinare la privazione degli effetti a partire dal momento stesso della decisione ovvero dal momento successivo, ovvero ancora dal momento retroattivo, ed inoltre, a valutare se si tratta di privazione totale o parziale, e così via. Insomma il giudice amministrativo è chiamato, una volta determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, ad entrare nel merito dell’assetto degli interessi quale contrattualmente stabilito dalle parti, determinandone uno nuovo, sovrapponendo perciò la sua valutazione a quella delle parti in ragione degli interessi in gioco, come da esso stesso valutati. 5.3. Si tratta indubbiamente di una forte anomalia, con riferimento al contenzioso contrattuale quale disciplinato dal diritto comune, che trova il suo fondamento nell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione estesa al merito; cioè di una giurisdizione che non si limita a valutare la legittimità di una azione od operazione giuridica sottoposta al suo esame, ma al di là di essa valuta anche l’opportunità di determinate scelte con riferimento agli interessi in gioco che per regola sarebbero in disponibilità delle parti. Non mi soffermo sulla questione che sarà dibattuta in altra sede, della legittimità costituzionale di una tale scelta legislativa, che peraltro, trova supporto nella Direttiva europea (forse, il solo supporto legittimante!); quel che è certo, è che una tale estensione della cognizione attribuita al giudice amministrativo può essere soltanto collocata nell’ambito della sua giurisdizione di merito, dato che essa sicuramente oltrepassa i limiti dei giudizi di legittimità propri del giudice amministrativo sia in sede di giurisdizione generale di legittimità, sia in sede di giurisdizione esclusiva. Mentre in sede di giurisdizione di merito (o “estesa al merito”) il giudice amministrativo, come una sorta di amministratore di seconda istanza, oltre che accedere alla piena cognizione dei fatti rilevanti, valuta l’opportunità delle scelte compiute dall’amministrazione, in ordine agli interessi in gioco, e sostituisce gli atti da essa adottati. Della legittimità costituzionale di tale attribuzione giurisdizionale al giudice amministrativo, non è dato dubitare, anche se essa, com’è noto, non è menzionata in Costituzione (sul punto, autorevolmente, Pototschnig, Origine e prospettive del sindacato di merito, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1969; cenni in Corte cost., n. 122/05, ord.). Non può essere trascurato, tuttavia, il rilievo che le valutazioni di opportunità conferite tradizionalmente al giudice amministrativo in sede di giurisdizione di merito, attengono all’assetto di interessi definito con il provvedimento amministrativo impugnato, mentre, secondo la disciplina in oggetto, esse si estendono all’assetto contrattuale; e in ciò indubbiamente compare una rilevante anomalia nell’ordinamento. Di essa bisognerà discutere, ovviamente non in questa sede, chè la disciplina sul punto è sostanzialmente definita dalla legge delega; e, come s’accennava, trova, sia pure in certi limiti, copertura nella Direttiva. Debbo ribadire che la bozza del decreto legislativo, su questo punto incomprensibilmente avallata dal Consiglio di Stato, erra nel non seguire la delega la quale correttamente ha qualificato la giurisdizione in oggetto come giurisdizione “esclusiva e di merito”. Ed essa non potrebbe essere altro, data la sua estensione, che giurisdizione, appunto, estesa al merito. E noto, tra parentesi, che non rientra nelle attribuzioni del legislatore delegato quella di modificare le qualificazioni normative stabilite dal legislatore delegante. 5.4. Quanto alla qualificazione dell’operazione cui il giudice amministrativo è chiamato in ordine al contratto, ritengo corretto quanto proposto dal Consiglio di Stato che trattasi propriamente di dichiarazione di inefficacia del contratto, parziale o totale, retroattiva o non retroattiva, ma comunque di inefficacia. Figura questa dibattuta in dottrina, prossima alla nullità ma da questa distinta, dotata di una sua identificazione, che non si rinviene nella generica nozione (prevista appunto genericamente dalla Direttiva perché possa essere adattata alle diverse sistematiche giuridiche in corso nei diversi paesi membri dell’Unione) di “privazione degli effetti” che non ha cittadinanza nella nostra sistematica generale. Occorre perciò, come correttamente suggerito dal Consiglio di Stato, sostituire la nozione di privazione degli effetti con quella più corretta di inefficacia. Il contratto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, indubbiamente risulta viziato, invalido (in una forma che tuttavia il legislatore non definisce); e perciò i suoi effetti sono destinati a cadere. E di ciò (cioè della sorte del contratto) conosce il giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva (in quanto la cognizione del contratto coinvolge ovviamente diritti soggettivi). Ma la sua qualificazione in termini di nullità (che probabilmente sarebbe la logica conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione) lo renderebbe senz’altro inefficace, mentre si è voluto lasciare al giudice il potere di articolare questa conseguenza con riferimento agli interessi in gioco e financo di evitarla, avendo in tal caso la satisfazione del ricorrente un esito meramente risarcitorio. La dichiarazione di inefficacia del contratto è prevista in alcuni casi come obbligatoria, in altri casi come facoltativa sulla base delle predette valutazioni di merito affidate al giudice. In tale secondo caso, sono previste sanzioni alternative. Resta ferma in ogni caso l’eventuale concessione del risarcimento dei danni che correttamente la bozza di decreto legislativo prevede che non costituisca sanzione alternativa e si cumuli con le sanzioni alternative (art. 10, 11° co.). Mentre, anche nel caso di dichiarazione di inefficacia (o “privazione di effetti del contratto”, come dispone la bozza di decreto legislativo) non è escluso il risarcimento per equivalente degli ulteriori danni (così esattamente, art. cit., co. 13°). Sul punto occorre fare attenzione alla relazione tra azione di annullamento (sia degli atti della procedura e sia dell’aggiudicazione definitiva) e azione risarcitoria. L’orientamento della nostra giurisprudenza amministrativa, com’è noto, era nel senso della necessaria pregiudizialità dell’una rispetto all’altra (da ult., v. Cons. St., IV, 8.5.2007, n. 2136; Ad. Plen. n. 12/07; Cons. St., VI, 3.2.2009, n. 587); orientamento tuttavia fortemente contrastato dalla Corte Suprema (Cass., S.U., 23.12.2008, n. 30254, ord.). Ma il codice del processo amministrativo, in corso di redazione sulla base della delega di cui al cit. art. 44, l. n. 69/09, sembra orientato (come risulta dalla sua prima bozza licenziata dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato) a ritenere ammissibile l’azione risarcitoria autonoma, pur sottoposta a termine di decadenza. E’ da ritenere che non diversa possa essere sul punto l’impostazione del decreto in oggetto; cioè che tale facoltà di esercizio dell’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo in materia di procedure d’appalto come azione autonoma non possa essere negata, e quindi nel testo non possa essere prevista alcuna “pregiudiziale”.

(pubblicato il 18.2.2010)