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GIOVANNI MARTINI
Il ‘ricorso straordinario’ al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con la L. 69/2009*

Sommario: 1. Premessa. – 2. Brevi cenni ai ‘tratti fondamentali’ del ricorso straordinario al Capo dello Stato. – 3. Esame delle modifiche agli artt. 13 e 14 del D.P.R. 1199/1971. – 4. Segue: l’incidente di costituzionalità nel ricorso straordinario al Capo dello Stato – 5. Segue: i riflessi della impossibilità di ‘superare’ il parere del Consiglio di Stato sulla ricostruzione della natura giuridica del ricorso straordinario. – 6. Brevi osservazioni conclusive.


1. Premessa
Le riflessioni che seguono prendono le mosse dalla recente modifica degli artt. 13 e 14 del D.P.R. n. 1199 del 24 novembre 1971, disposta con legge n. 69 del 18 giugno 2009, che disciplinano, rispettivamente, il «Parere su ricorso straordinario» e la «Decisone del ricorso straordinario» al Capo dello Stato[1].
Assecondando le istanze della dottrina e della giurisprudenza (anche comunitaria) il legislatore è intervenuto prevedendo, per un verso, la possibilità, per il Consiglio di Stato, prima di esprimere il proprio parere sul ricorso (straordinario), di sollevare la cd. questione pregiudiziale di costituzionalità (la possibilità di sollevare la cd. pregiudiziale comunitaria era già stata riconosciuta dal Giudice europeo[2]), per altro verso, l’impossibilità per l’organo politico (segnatamente il Consiglio dei Ministri) di disattendere il parere reso.
Scopo di queste brevi note è quello di provare a ragionare sugli effetti che le modifiche in parola potrebbero dispiegare sulla ricostruzione della natura giuridica del rimedio in parola, questione questa, com’è noto, delle più dibattute.
A tal fine si proverà a partire da un veloce disamina dei tratti qualificanti l’istituto (quali possono ricavarsi dal procedimento disegnato dal legislatore), per poi esaminare nello specifico la portata delle modifiche e, in conclusione, cercare di ragionare sulla influenza che esse possono concretamente dispiegare nella ricostruzione della natura giuridica (e dell’ambito di applicazione) dell’istituto.

2. Brevi cenni ai ‘tratti fondamentali’ del ricorso straordinario al Capo dello Stato
Al fine di meglio comprendere la reale portata delle innovazioni legislative, occorre prendere le mosse da una, necessariamente sintetica, ricostruzione dei tratti essenziali dell’istituto, come si sono venuti configurando all’esito di una più che secolare evoluzione[3].
Si tratta di uno ‘strumento di reclamo’, avverso atti amministrativi definitivi di carattere: a) generale, b) eliminatorio e c) straordinario.
a) La generalità sta ad indicare la possibilità di ricorrere al Capo dello Stato avverso tutti gli atti amministrativi definitivi.
Si tratta, dunque, di un rimedio che, al pari del ricorso gerarchico – da cui pure si differenzia non venendo in rilievo alcun profilo di natura organizzativa[4] – può sempre esperirsi a meno che non intervenga la legge ad escluderne espressamente l’ammissibilità[5].
b) Si tratta, poi, di un rimedio a carattere eliminatorio, in quanto una eventuale decisione favorevole al ricorrente potrebbe portare solo all’annullamento dell’atto impugnato[6]; con la conseguenza che ogni questione relativa alla esecuzione della decisone – rinnovazione del procedimento ed eventuale emanazione di un nuovo provvedimento – resta riservata, in via esclusiva, alla amministrazione che ha emanato l’atto annullato.
c) È, infine, un rimedio di carattere straordinario. Il carattere in parola sembra doversi ricollegare al fatto che oggetto di contestazione possono essere solo atti definitivi, in ciò la straordinarietà, rispetto a tutti gli altri tipi di gravami amministrativi che, di contro, sono proponibili in linea generale solo nei confronti di atti non definitivi[7].
Questo carattere, sul quale è necessario maggiormente indugiare, appare il ‘residuo’ dell’originario legame del ricorso in parola con l’istituto della cd. gratia principis, che consentiva al sovrano (dapprima legibus solutus, di poi nella veste di capo dell’esecutivo) di intervenire, a tutela degli amministrati, su provvedimenti che per la loro definitività dovevano considerarsi immodificabili[8].
Ciò brevemente precisato con riguardo ai caratteri del ricorso straordinario, qualche ulteriore considerazione – pur sempre nell’ottica di verificare quanto le modifiche legislative possano aver influito sulla ricostruzione della natura giuridica (e sull’ambito applicativo) dell’istituto – va fatta con riguardo al procedimento decisorio.
L’iter procedimentale può descriversi, a grandi linee, come articolato in tre momenti o fasi (oltre quella – come è sin troppo evidente – della presentazione del ricorso[9]): 1) l’istruttoria; 2) il parere del Consiglio di Stato; 3) la decisione del ricorso.
1) L’istruttoria del ricorso trova la propria, invero scarna, disciplina negli artt. 11 e 13 del D.P.R. 1199 del 1971.
Le disposizioni richiamate affidano, in buona sostanza, all’autorità di governo (Ministero competente) il compito di istruire il ricorso e di trasmetterlo al Consiglio di Stato (art. 11, co. 1), cui fa da contraltare il potere di quest’ultimo di «richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni» (art. 13, co. 1)[10].
La (quasi) totale mancanza di regole che disciplinino una istruttoria quasi completamente ministeriale – sul punto si tornerà tra breve, ma per il momento giova ribadire che il Consiglio di Stato può ‘rivolgersi’ soltanto all’autorità ministeriale (e non alle parti) nell’ipotesi di istruttoria incompleta[11] – mette in rilievo alcuni profili problematici sui quali occorre soffermarsi.
In primo luogo, l’istruttoria è ancora tendenzialmente retta dal principio della segretezza e non della trasparenza, come è, invece, per la generalità dei procedimenti amministrativi[12]. È solo l’apparato ministeriale ad istruire il ricorso (salvo quanto riferito in precedenza circa il potere del Consiglio di Stato di chiedere/ordinare l’integrazione), e ciò rischia di risolversi in un notevole ostacolo per le ragioni del ricorrente, che si vede fortemente limitato nella proposizione di motivi aggiunti riguardo a tutti i vizi che non siano immediatamente ricavabili dall’atto.
Ne deriva, in questo modo, una significativa limitazione del contraddittorio tra le parti. Il ricorrente potrebbe non riuscire ad avere una tempestiva contezza di eventuali difese prodotte dall’amministrazione resistente, né della relazione che il Ministero competente trasmette al Consiglio di Stato; l’amministrazione resistente (ed unitamente ad essa gli eventuali controinteressati) potrebbero non riuscire ad avere tempestiva contezza della relazione ministeriale[13].
Ciò, anche in considerazione della alternatività al ricorso giurisdizionale, appare tanto più lesivo dei reciproci diritti di difesa ove si consideri che, secondo parte della dottrina, la mancata visione di atti del procedimento non può valere come vizio invalidante la decisione finale[14].
La assenza di discussione orale, infine, impedisce di compensare, sia pur solo parzialmente, le carenze sin qui descritte.
2) Il parere del Consiglio di Stato trova la propria disciplina nell’art. 13 del D.P.R. 1199/71, laddove si prevede che, se non necessitano ulteriori adempimenti istruttori, quest’ultimo può emanare una pronuncia a contenuto decisorio[15] (adottata nella forma di parere) con la quale accoglie, rigetta o dichiara inammissibile in ricorso.
Il parere deve essere richiesto al Consiglio di Stato direttamente dall’organo procedente (il Ministero competente) entro 120 giorni dal termine previsto per la presentazione delle difesa da parte dei controinteressati, in mancanza il ricorrente può depositare direttamente copia del ricorso al Consiglio di Stato.
Il meccanismo testé descritto non è idoneo, tuttavia, a garantire il ricorrente né circa il rispetto dei termini, né circa il fatto che ad una decisione si giunga.
Invero, per prassi costante il Consiglio di Stato non decide (né potrebbe farlo) allo stato degli atti[16], sulla sola base del solo ricorso trasmesso dal ricorrente a seguito dell’inerzia dell’organo ministeriale, di modo che al Ministero basterebbe ritardare od omettere l’istruttoria per ritardare, od impedire, la decisione del ricorso[17].
3) Infine, la decisione del ricorso – disciplinata dall’art. 14 del D.P.R. 1199/71 – è emanata con decreto del Capo dello Stato, su proposta del Ministro competente.
La novella legislativa – lo si è accennato in precedenza – ha escluso la possibilità che il parere venga disatteso dal Ministro.
Restano, tuttavia, ancora aperti i dubbi circa la mancanza di strumenti in grado di garantire efficacemente il ricorrente in caso di omissioni decisorie, siano esse dipendenti dal mancato svolgimento dell’istruttoria da parte dell’organo ministeriale, come pure dalla mancata emanazione del decreto decisorio una volta pervenuto il parere favorevole del Consiglio di Stato.
Allo stato attuale, il ricorrente potrebbe essere posto di fronte alla alternativa di attendere sine die una decisione, o di dover ricorrere alla giurisdizione per rimuovere l’inerzia[18].

3. Esame delle modifiche agli artt. 13 e 14 del D.P.R. 1199/1971
Il novellato testo degli artt. 13 e 14 del D.P.R. 1199/1971 oggi così recita: al primo comma dell’art. 13 si prevede espressamente che «L’organo al quale è assegnato il ricorso […] Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati»; ed al primo comma dell’art. 14 che «La decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente, conforme al parere del Consiglio di Stato»[19].
Viene, inoltre, disposta l’abrogazione del secondo comma dell’art. 14, che prevedeva il potere del Consiglio dei Ministri di discostarsi (su proposta del Ministro competente) dal parere del Consiglio di Stato.
Entrambe le descritte modifiche vanno partitamente esaminate, cercando di mettere in rilievo – lo si è più volte ripetuto – l’influenza che potranno dispiegare sulla ricostruzione della natura giuridica (e sull’ambito di applicazione) del ricorso straordinario.

4. Segue: l’incidente di costituzionalità nel ricorso straordinario al Capo dello Stato
Il dubbio circa la possibilità di provocare l’incidente di costituzionalità nell’ambito del ricorso straordinario è risalente, e, coinvolgendo le nozioni di ‘giurisdizione’ e di ‘giudice a quo’[20], si presenta strettamente connesso al tema della natura giuridica del rimedio in parola.
Avendo, tuttavia, il legislatore attribuito al Consiglio di Stato il potere di sollevare, in via pregiudiziale, la questione di costituzionalità innanzi alla Consulta, il dubbio diventa ora quello di ragionare sugli effetti che potrebbero derivarne nella ricostruzione della natura giuridica del rimedio.
Si tratta in buona sostanza di comprendere se il Consiglio di Stato (sia pur in sede consultiva) debba essere considerato ‘giudice a quo’, e se ciò possa consentire, conseguentemente, l’assimilazione del ricorso straordinario ai rimedi giurisdizionali.
Trattandosi di una problematica risalente – lo si è prima accennato –, si proverà ad affrontare il tema ripercorrendo i momenti essenziali del dibattito dottrinale formatosi sulle decisioni della giurisprudenza (in particolar modo di quella costituzionale). Ciò in quanto, pur a prescindere dalla novella in esame, la possibilità di sollevare la questione costituzionalità in sede di ricorso straordinario sembrava potersi far discendere da numerose decisioni della Corte costituzionale, che avevano significativamente esteso detta possibilità anche ad organi non propriamente giurisdizionali.
Si intende fare riferimento, in particolare, alla sentenza n. 226/1976 (confermata dalla successiva pronuncia n. 384/1991), ed alla più recente pronuncia n. 376/2001, che hanno riconosciuto la legittimazione a sollevare la questione pregiudiziale di costituzionalità in capo, rispettivamente, alle Sezioni di controllo della Corte dei conti ed agli arbitri rituali[21].
Nella prima decisione la Corte partiva dalla affermazione secondo cui «Anche se il procedimento svolgentesi dinanzi alla Sezione di controllo non è un giudizio in senso tecnico-processuale, è certo tuttavia che ai limitati fini dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953, la funzione in quella sede svolta dalla Corte dei conti é, sotto molteplici aspetti, analoga alla funzione giurisdizionale, piuttosto che assimilabile a quella amministrativa, risolvendosi nel valutare la conformità degli atti che ne formano oggetto alle norme del diritto oggettivo, ad esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico»[22].
Rilevava, altresì che la struttura dell’organo, composto «di magistrati, dotati delle più ampie garanzie di indipendenza», e la presenza «nel procedimento in oggetto di elementi, formali e sostanziali, riconducibili alla figura del contraddittorio», costituivano ulteriori circostanze idonee «a rafforzare la soluzione positiva che deve darsi al problema pregiudiziale della legittimazione della Sezione di controllo a proporre a questa Corte questioni di legittimità costituzionale».
Parimenti, nella più recente pronuncia n. 376 del 2001 – nel riconoscere la medesima legittimazione in capo agli arbitri rituali –, la Corte ha avuto modo di precisare che «l’arbitrato costituisce un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria»[23].
Se, dunque, la Corte fonda le proprie decisioni «assai più sui caratteri sostanziali del procedimento e dell’atto, che non sulla natura del soggetto decidente»[24], non avrebbero dovuto esserci grosse difficoltà ad estendere la medesima legittimazione anche al Consiglio di Stato investito della soluzione di una controversia in sede di ricorso straordinario[25].
D’altronde una apertura in tal senso si era già avuta da parte del giudice comunitario.
La Corte di Giustizia, con una pronuncia del 1997[26], aveva ritenuto che il Consiglio di Stato «anche quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una “giurisdizione” ai sensi del cit. art. 177 (oggi art. 234), con la conseguenza che legittimamente può in quella sede prospettare alla Corte comunitaria questioni pregiudiziali»[27].
Tuttavia, nonostante sembrassero sussistere tutte le condizioni per estendere anche al Consiglio di Stato in sede consultiva la legittimazione a sollevare la pregiudiziale di costituzionalità, la Corte costituzionale, investita della questione, assunse una posizione di totale chiusura.
Ci si riferisce, in particolare, alla decisione n. 254/2004, di cui occorre ripercorrere brevemente i tratti salienti[28].
La seconda Sezione del Consiglio di Stato, in sede di emissione del parere su ricorso straordinario, sollevava la questione di costituzionalità di una disposizione di legge rilevante per la decisione della controversia.
Nell’incipit dell’ordinanza di rinvio, la Sezione remittente giustificava la propria legittimazione sulla base di una triplice argomentazione.
In primo luogo, sulla scorta di quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia, ben poteva sostenersi il «carattere giurisdizionale» del Consiglio di Stato investito – sia pur in sede consultiva – della soluzione della controversia.
D’altronde, – osservava la Sezione – la Corte di Giustizia aveva correttamente ritenuto (argomentazione questa di carattere generale) che il ricorso straordinario «alternativo rispetto a quello tipicamente giurisdizionale, è pur esso disciplinato con legge e che si svolge davanti ad un organo stabile, composto da magistrati indipendenti che decidono applicando norme giuridiche, nel rispetto del contraddittorio»[29].
In secondo luogo, si richiamava la giurisprudenza della Corte costituzionale che aveva ammesso il rinvio pregiudiziale da parte della Corte dei conti in sede di controllo.
Da ultimo (terza argomentazione), al fine di sostenere l’equivalenza tra la sede giurisdizionale e quella consultiva su ricorso straordinario, si faceva osservare che lo stesso Consiglio di Stato aveva ritenuto estendibile anche al decreto decisorio del ricorso straordinario il rimedio della ottemperanza per l’ipotesi di mancata esecuzione da parte dell’amministrazione.
Le argomentazioni della Sezione remittente venivano, punto per punto, confutate dalla Corte.
Con riguardo al primo profilo la Consulta, partendo dal principio della separazione dell’ordinamento comunitario da quello nazionale, aveva gioco facile nel sostenere che «il riconoscimento della natura giurisdizionale non è avvenuto ai fini della proponibilità del giudizio incidentale, retto da norme e principi su cui la Corte di giustizia CE, nella sentenza indicata, non ha avuto da pronunciarsi».
Quanto al secondo, faceva osservare – in parte omettendo di riportare alcuni passaggi salienti della sentenza n. 226/1976[30] – che la legittimazione della Corte dei conti era stata motivata «anzitutto dall’esigenza di sottoporre a scrutinio di costituzionalità leggi che altrimenti ad esso sfuggirebbero»[31].
Infine, con riguardo alla estendibilità del giudizio di ottemperanza alle decisioni rese (nella forma di decreti presidenziali) su ricorso straordinario, la Corte richiamava la giurisprudenza della Cassazione che – contrariamente a quanto sostenuto dal Consiglio di Stato – aveva (cassandone la pronuncia) ritenuto il D.P.R. decisorio insuscettibile di esecuzione nelle forme del giudizio di ottemperanza[32].
La Corte concludeva le proprie argomentazioni precisando che la natura amministrativa del rimedio straordinario era di ostacolo al riconoscimento, in capo al Consiglio di Stato, della legittimazione a sollevare la questione di costituzionalità; natura amministrativa ricavabile dalla circostanza – secondo la Corte di rilievo assorbente – che «ove il ministro competente intenda proporre (al Presidente della Repubblica) una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale».
Anche a prescindere dalla circostanza che quest’ultima argomentazione è oggi superata dalla novella legislativa in esame, non sembra del tutto convincente l’argomentazione utilizzata dalla Corte costituzionale per affermare, a dir così, l’incompatibilità tra ricorso straordinario e pregiudiziale costituzionale.
Invero, se, per un verso, la legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare questioni di legittimità costituzionale in sede di ricorso straordinario è oggi riconosciuta direttamente dalla legge, per l’altro, ove si riuscisse efficacemente a sostenere che nessun insormontabile ostacolo sussisteva ad ammetterla già prima della novella legislativa, potrebbe fondatamente concludersi che non è la nuova previsione legislativa a determinare l’attribuzione della natura di giudice a quo al Consiglio di Stato in sede consultiva.
Nella più volte richiamata decisione n. 226/1976, la Corte costituzionale, al fine di decidere circa la legittimazione a sollevare questioni di costituzionalità da parte di ‘organi’ formalmente non ascrivibili alla giurisdizione, partiva dalla interpretazione degli artt. 1 della legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, mettendo in luce i «requisiti necessari e sufficienti affinché le questioni medesime possano considerarsi promananti da un “giudice” nel corso di un “giudizio” (art. 1 legge cost. cit.)».
In particolare faceva osservare la Corte – ed appare quanto mai proficuo ripeterne il dictum – che delle richiamate disposizioni occorrerebbe dare «una interpretazione estensiva, rispondente alla ratio che informa il vigente sistema di sindacato di legittimità costituzionale in via incidentale e consistente, essenzialmente, nella duplice esigenza: a) che tale sindacato non abbia ad esplicarsi in astratto […]; b) che i giudici, soggetti come sono esclusivamente alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.), […] non siano costretti ad emettere decisioni fondandosi su leggi della cui conformità alla Costituzione abbiano motivo di dubitare […]. Giacché “il preminente interesse pubblico della certezza del diritto (che i dubbi di costituzionalità insidierebbero), insieme con l’altro della osservanza della Costituzione, vieta che dalla distinzione tra le varie categorie di giudizi e processi (categorie del resto dai contorni sovente incerti e contestati) si traggano conseguenze così gravi”»[33].
Pertanto, proseguiva la Corte, «ad aversi giudizio a quo, é sufficiente che ricorra o il requisito soggettivo, consistente nello svolgersi del procedimento “alla presenza o sotto la direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale”, o il requisito oggettivo dell’esercizio “di funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge”, da parte di organi “pur estranei alla organizzazione della giurisdizione ed istituzionalmente adibiti a compiti di diversa natura”, che di quelle siano investiti anche in via eccezionale, e siano all’uopo “posti in posizione super partes”»[34].
Appare evidente dalla lettura di questo sibillino passaggio – con il quale inspiegabilmente la Corte ometteva di confrontarsi allorché si trattava di giudicare della legittimazione del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario – che la ‘capacità’ di sollevare la pregiudiziale di costituzionalità può ammettersi, a prescindere dalla natura dell’organo remittente, quando la funzione esercitata sia volta alla «obiettiva applicazione della legge».
Aderendo a questa interpretazione diventa difficile sostenere che, anche prima dalla legge 69/2009, il Consiglio di Stato in sede consultiva potesse considerarsi non legittimato a provocare l’incidente di costituzionalità.
Anche il Supremo Giudice amministrativo, al pari della Corte dei conti (in sede di controllo), allorché venga chiamato a rendere parere sulla risoluzione di una controversia introdotta con ricorso straordinario, esercita una funzione di obiettiva applicazione della legge, simile a quella giurisdizionale (più che a quella amministrativa).
Non è un caso, d’altronde, che il parere sia reso in forma di decisione e sia articolato come una sentenza, con un dispositivo di accoglimento o di rigetto del ricorso, ciò rendendo la funzione esercitata più prossima alla giurisdizione di quanto non lo sia quella esercitata dalla Corte dei conti in sede di controllo.
Anche il Consiglio di Stato, al pari della Corte dei conti, è composto da magistrati in grado di fornire le più ampie garanzie di indipendenza.
Ed inoltre, nel procedimento su ricorso straordinario non mancano elementi, formali e sostanziali, che disvelano l’esistenza di una (sia pur minima) dialettica tra le parti[35]. Basti qui richiamare la disciplina contenuta all’art. 9, co. 4, del D.P.R. 1199/1971, che prevede la possibilità per gli eventuali controinteressati di proporre ricorso incidentale, come pure a quella dell’art. 13, co. 1, che riconosce al Consiglio di Stato la facoltà di chiedere al Ministero di «ordinare l’integrazione del contraddittorio»[36].
Neppure sembra insuperabile l’argomento, che la Consulta fa proprio nella decisione n. 254/2004, secondo cui il ricorso straordinario avrebbe pur sempre natura amministrativa[37].
A seguire il ragionamento della Corte costituzionale, infatti, non è tanto la natura dell’organo (o dell’atto) ad essere dirimente circa la possibilità di ammettere la legittimazione al rinvio pregiudiziale, quanto piuttosto la natura della funzione esercitata siccome diretta alla applicazione del diritto oggettivo. D’altronde, nel procedimento per l’ammissione al visto ed alla registrazione – che si svolge innanzi alle sezioni di controllo della Corte dei conti –, il Governo continua ancora a godere del potere, connotato da margini di politicità maggiori di quelli di cui godeva nel disattendere il parere reso dal Consiglio di Stato[38], di disporre la registrazione con riserva.
Ciò equivale ad affermare che, al pari (e forse più) di quanto accadeva per il ricorso straordinario, il ‘potere decisorio finale’ resta saldamente nelle mani del Governo[39].
Possono dunque trarsi, dal ragionamento sin qui condotto, alcune rapide conclusioni:
1) ai sensi dell’art. 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953, la legittimazione a sollevare la questione pregiudiziale di costituzionalità può dipendere non solo dalla natura dell’organo (appartenente alla giurisdizione), ma anche dalla natura della funzione, siccome volta alla applicazione del diritto oggettivo da parte di organi posti (anche eccezionalmente) super partes.
2) se la Corte costituzionale avesse fatto applicazione di questo principio nessun ostacolo vi sarebbe stato ad ammettere la legittimazione del Consiglio di Stato, chiamato a rendere il ‘parere decisorio’ su ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare l’incidente di costituzionalità[40];
3) questa soluzione, evitando una (ulteriore) significativa riduzione nel ‘livello di tutela’ offerto dalla sede straordinaria – rispetto a quello ottenibile nella sede giurisdizionale –, si sarebbe presentata maggiormente in linea con il principio di alternatività (e dunque metodologicamente più corretta).
Ma vi è di più: sempre la medesima situazione soggettiva avrebbe ricevuto tutela parimenti diversa se il sospetto di illegittimità della norma da applicare avesse riguardato il diritto comunitario piuttosto che quello nazionale[41].
Alla luce delle conclusioni cui si è pervenuti, e salvo quanto più innanzi si cercherà di chiarire, sembrerebbe potersi affermare che la riconosciuta (ad opera della legge) legittimazione del Consiglio di Stato (in sede di ricorso straordinario) a sollevare la questione pregiudiziale di costituzionalità, non sia un indice univoco nel senso di qualificare quest’ultimo come giudice a quo riconoscendo natura giurisdizionale al rimedio in parola.
Se la Consulta avesse appieno seguito il proprio precedente (ed anzi consolidato orientamento) ben avrebbe potuto concludere per l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale anche nell’ambito del procedimento su ricorso straordinario. D’altronde, se, come chiarito dalla stessa Corte costituzionale, l’appartenenza (formale) dell’organo alla giurisdizione è condizione sufficiente ma non necessaria per affermarne la legittimazione a provocare l’incidente di costituzionalità, ex adverso il riconoscimento di questa legittimazione non può univocamente portare a qualificare come giudice l’organo che se la vede (anche dalla legge) riconosciuta[42].
Occorre allora più plausibilmente ritenere che il legislatore, nell’esercizio della propria autonomia, abbia inteso riconoscere la legittimazione in parola al Consiglio di Stato in sede consultiva (allorquando sia chiamato a rendere parere su ricorso straordinario) solo in considerazione della funzione svolta, in quanto diretta ad ius dicere, cioè ad applicare il diritto oggettivo tra due parti in lite[43].

5. Segue: i riflessi della impossibilità di ‘superare’ il parere del Consiglio di Stato sulla ricostruzione della natura giuridica del ricorso straordinario
La principale novità della riforma riguarda la «decisione del ricorso straordinario» (questa la rubrica dell’art. 14 del D.P.R. 1199/1971), in quanto, a seguito della novella, il decreto decisorio dovrà essere «conforme al parere del Consiglio di Stato», venendo meno il potere del Governo di adottare una decisione difforme dal parere.
La novità non è di poco rilievo. La sussistenza del potere governativo di disattendere il parere del Consiglio di Stato rappresentava l’argomento principale, che la giurisprudenza utilizzava, per escludere la natura giurisdizionale del ricorso straordinario[44].
Una volta venuto meno questo potere, le tesi che affermano la natura giurisdizionale del ricorso straordinario hanno potuto trovare nuova linfa.
Si è così sostenuto che il legislatore avrebbe reso vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato «con l’intento di conferire a tale istituto una natura giurisdizionale (e non amministrativa)»[45].
Od ancora che, già risultando «prima della riforma del 2009 […] condivisibile la conclusione sulla natura giurisdizionale della decisione del Capo dello Stato», il legislatore ha dato vita ad «una vera e propria revisione in base alla VI disposizione transitoria e finale della Costituzione, che, come è noto, ha previsto che si procedesse entro cinque anni (termine qualificato dalla Corte Costituzionale come ordinatorio) dalla sua entrata in vigore alla revisione degli organi speciali di giurisdizione preesistenti»[46].
Si tratta anche qui di verificare se, a seguito della descritta modifica, il ricorso straordinario sia realmente transitato – come ritenuto dalla prima dottrina – dall’area dell’amministrazione a quella della giurisdizione. Per fare ciò, e tentare così di chiarire il dubbio, occorre, sia pur rapidamente, accennare alle nozioni (o forse più correttamente ai concetti) di giurisdizione e di processo[47].
Sotto il profilo funzionale la giurisdizione è stata definita in dottrina come «attuazione della legge, con la specificazione della sostituzione di attività»[48], con ciò volendosi sostenere che il carattere della giurisdizione (sotto il profilo funzionale) è quello di affermare la voluntas legis (e dunque l’ordinamento) nel caso concreto[49].
Appare allora evidente che se ci si limitasse al solo profilo (qualificatorio) funzionale non vi sarebbe ragione per escludere dall’area della giurisdizione il ricorso straordinario, in quanto strumento di tutela (di diritti ed interessi legittimi) volto a ripristinare l’ordine giuridico violato, come dimostrato dal carattere impugnatorio e dalla deducibilità di soli vizi di legittimità[50].
Il discorso diventa, com’è evidente, più complesso allorché dalla funzione – intesa come attuazione del diritto – si passi ad indagare il ‘dato strutturale’ della giurisdizione, ovverosia ‘le forme’ che l’ordinamento predispone affinché si possa giungere alla affermazione del diritto del caso concreto; forme che prendono il nome di processo[51].
La richiesta, da parte di chi si assume leso in una propria situazione giuridica di vantaggio, di attuare l’ordinamento nella singola fattispecie «genera quel che si chiama processo: postulare l’ordinamento significa postulare il giudizio»[52].
L’ordinamento, al fine di conseguire l’attuazione del diritto (nel che – giova ripetere – si è individuata la funzione della giurisdizione), predispone le regole (recte le forme) da seguire, disciplinando «una serie di comportamenti – ciascuno dei quali attua una fattispecie, dando luogo ad un effetto – fino a sfociare nell’atto decisorio»[53].
Comprendere, dunque, se il ricorso straordinario al Capo dello Stato (a seguito della novella) sia oggi divenuto strumento giurisdizionale, comporta, per un verso, di verificare quali siano le ‘caratteristiche strutturali’ (recte formali) del processo, per l’altro, se queste siano riscontrabili anche nell’ambito del ‘procedimento’ instaurato su ricorso straordinario al Capo dello Stato[54].
Ciò in quanto – come di qui a poco si avrà modo di chiarire – è il procedimento che, al sussistere di determinate forme, consente di qualificare una funzione come giurisdizionale, esso costituendo «il cardine per l’individuazione e ricostruzione della giurisdizione civile, e della giurisdizione in genere»[55].
In una non recente pronuncia – che, tuttavia, per i suoi contenuti continua a conservare attualità – la Corte costituzionale ebbe a precisare che la disciplina legislativa del ricorso straordinario «manca di talune caratteristiche delle attività giurisdizionali, quali, ad esempio, la bilateralità del contraddittorio, una qualsiasi garanzia di difesa tecnica, l’imparzialità istituzionale dell’organo decidente»[56].
Invero, pur con la consapevolezza che l’orientamento della Consulta sulla individuazione dei tratti caratterizzanti la giurisdizione è oscillante[57], nondimeno a è questi caratteri che occorre far riferimento, anche in considerazione del fatto che, dopo la riforma dell’art. 111 della Carta (effettuata con legge cost. n. 2/1999), essi inverano la garanzia costituzionale del cd. ‘giusto processo’[58].
Ciò chiarito, l’attenzione dovrà appuntarsi, in particolare, sul rispetto del contraddittorio, in quanto l’impossibilità di disattendere il parere del Consiglio di Stato sembra definitivamente risolvere i problemi connessi alla imparzialità dell’organo giudicante[59].
Il diritto al contraddittorio, in sede processuale, si traduce nella disponibilità delle prove che il giudice porrà a base della propria decisione[60], e nella effettiva dialettica delle parti (anche tramite lo ‘scambio’ di memorie e documenti, la possibilità di conoscenza delle quali deve essere garantita in ogni fase del processo) che culmina nella oralità della discussione finale innanzi all’organo giudicante[61].
L’esame dei profili individuati rivela la significativa distanza che intercorre tra il processo giurisdizionale ed il procedimento su ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Con riguardo ai primi due profili, che in quanto intimamente connessi possono trattarsi unitariamente, sembra potersi condividere l’affermazione secondo cui «sono assenti, nel procedimento, due caratteri fondamentali, e cioè la terzietà della autorità pubblica procedente ed il contraddittorio tra le parti»[62].
Anche alla luce di quanto in precedenza chiarito circa i caratteri del ricorso straordinario, appare evidente che l’istruttoria è ancora saldamente nelle mani dell’Amministrazione (Ministero competente), e che anzi questa risulta quasi interamente dipendente, a dir così, dalla ‘buona volontà’ dell’Amministrazione procedente[63].
Se pure rientra nei poteri del Consiglio di Stato «richiedere al Ministero competente nuovi chiarimenti o documenti ovvero ordinare al Ministero medesimo di disporre nuove verificazioni» (art. 13, D.P.R. 1199/1971), non è ben chiaro quali siano le conseguenze, sul piano procedimentale ma anche sostanziale, del mancato e/a parziale adempimento da parte del Ministero[64].
Di certo non sembra applicabile il disposto del secondo capoverso dell’art. 116 c.p.c. – nella parte in cui autorizza il giudice a trarre argomenti di prova dalle omissioni e/o dal rifiuto di compiere atti che egli ha ordinato –, e ciò in quanto detta regola giammai potrebbe valere allorquando l’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato non sia una amministrazione statale, non potendo imputarsi a quest’ultima le conseguenze (pregiudizievoli) della condotta omissiva tenuta da una amministrazione terza (nella specie il Ministero procedente).
Una minore garanzia del contradditorio (rispetto al processo) è dato anche riscontrare con riguardo al cd. ‘scambio documentale’.
Eventuali memorie e documenti vanno depositate presso il Ministero competente, riconoscendosi il diritto del ricorrente di accedervi[65] sulla base «di un principio generale […] diretto a garantire la possibilità di conoscere in modo completo, effettivo e tempestivo, tutti gli elementi istruttori acquisiti dall’amministrazione, insieme alle deduzioni dell parti ed alla relazione conclusiva al Consiglio di Stato»[66].
Se ciò è sicuramente degno di nota, va nondimeno messo in rilevo che per prendere visione della documentazione in parola, il ricorrente dovrà pur sempre utilizzare le meno agevoli procedure previste per l’accesso agli atti amministrativi (meno agevoli rispetto all’accesso del difensore presso la cancelleria del giudice in ipotesi di ricorso giurisdizionale) che, specie in ipotesi di accesso formale prevedono una richiesta scritta da parte del ricorrente e, dal lato dell’Amministrazione, un termine di 30 giorni per adempiere. Ciò, talvolta, può risolversi in un vulnus al diritto di difesa[67].
Alla luce di quanto sin qui delineato, sembra piuttosto evidente la distanza rispetto alla istruttoria processuale.
A ciò va anche aggiunto che la concentrazione della maggior parte del potere istruttorio nelle mani del Ministero competente, oltre a rappresentare una evidente anomalia rispetto al processo, rende palese il rischio di «condizionare la funzione interpretativa del Consiglio di Stato»[68].
Questo rischio è vieppiù reale sol che si rifletta (questo essendo l’ultimo profilo da esaminare) sulla mancanza di discussione orale che, da sempre, caratterizza il ricorso straordinario.
Il Consiglio di Stato ha chiaramente affermato che «In sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, l’interessato non può essere ascoltato personalmente»[69].
Anche sotto questo versante è di non poco conto la ‘distanza’ dal processo giurisdizionale, nell’ambito del quale la garanzia della discussione orale – lo si è chiarito in precedenza – è uno degli elementi che connota il cd. giusto processo[70].
Nell’ambito del processo l’udienza di discussione può rappresentare la sede privilegiata in cui si realizza il contraddittorio tra le parti; per prassi consolidata l’Amministrazione resistente e gli eventuali controinteressati possono in tale sede comparire per la prima volta in giudizio e formulare le proprie deduzione ed eccezioni[71].
Il tutto a tacere del fatto che, secondo quanto stabilito dall’art. 47, co. 2, della Carta di Nizza dei diritti fondamentali dell’Unione europea, «Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge»[72].
Si evince da quanto sin qui descritto la difficoltà di ricomprendere il ricorso straordinario, pur a seguito della modifica che ha escluso il potere governativo di disattendere il parere del Consiglio di Stato, tra gli strumenti di tutela di carattere giurisdizionale.

6. Brevi osservazioni conclusive
Anche a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 69/2009 non sembra si possa fondatamente concludere nel senso della ricomprensione del ricorso straordinario nell’area della giurisdizione[73].
La (quasi) segretezza di una istruttoria condotta esclusivamente dall’autorità amministrativa[74], i limiti alla effettività del contraddittorio, la assenza di discussione orale e la dipendenza della decisione dalla ‘buona volontà’ dell’amministrazione procedente[75], sono tutti elementi della disciplina del ricorso straordinario «che contrastano con alcuni dei caratteri che, secondo la Costituzione, non possono mancare perché un procedimento possa aspirare ad essere considerato espressione della funzione giurisdizionale»[76].
D’altronde non appare inutile evidenziare che l’art. 69 della legge 69/2009 – che ha novellato il D.P.R. 1199/71 – è pur sempre rubricato «Rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione», a significare che non era nelle intenzioni del legislatore incidere sulla natura giuridica del ricorso straordinario (ubi lex voluit dixit).
(Ri-)affermare la natura amministrativa del ricorso straordinario non significa, tuttavia, svuotare di significato il senso della riforma.
L’aver previsto la possibilità di sollevare la questione di pregiudiziale di costituzionalità, e l’aver rafforzato il ruolo decisorio del Consiglio di Stato, ha di certo avuto l’effetto di rafforzare la natura giustiziale di un rimedio volto unicamente alla imparziale applicazione del diritto.
In modo particolare, l’aver escluso il potere del Governo di disattendere il parere del Consiglio di Stato, porta ad escludere l’introduzione nel procedimento di valutazioni ulteriori rispetto alla stretta applicazione del diritto (in tal senso va letta anche la possibilità di sollevare la questione di costituzionalità)[77].
Alla luce della riforma, non dovrebbero, ad esempio, più esserci grossi problemi ad ammettere l’esperibilità del ricorso straordinario nei confronti di atti amministrativi regionali o di autorità indipendenti[78].
Sembra allora che scopo della riforma sia stato quello di dar vita ad un rimedio realmente alternativo alla giurisdizione – ciò anche sulla base di istanze provenienti dall’Unione europea[79] –, rimedio che per essere tale necessitava di un «particolare assetto organizzativo, che elimina ogni forma di dipendenza dal Governo»[80].
Spostare il potere decisorio dal Governo al Consiglio di Stato, per un verso, garantisce l’imparzialità della decisione[81], per l’altro, contribuisce, a dir così, a ‘scolorire’ il carattere di ricorso extra juris ordinem[82] avviando la sua trasformazione in un rimedio giustiziale ‘ordinario’ avverso gli atti definitivi delle amministrazioni pubbliche[83].
Rimedio che rinviene la propria ragion d’essere proprio in quanto caratterizzato, rispetto al processo, dalla semplicità delle forme e dalla assoluta gratuità atteso che esso, come fu osservato, «non costa che il foglio di carta per ricorrere al Governo»[84].

 

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* Il presente contributo, presentato come comunicazione al convegno su «La tutela giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo e “le ragioni” dell’interesse pubblico», svoltosi a Siena il 12 e 13 giugno 2009 quale VIII edizione delle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate a E. Cannada Bartoli e nell’ambito del programma INTERLINK su Politica e amministrazione, è in corso di pubblicazione nei relativi atti.
[1] Il testo della legge è reperibile nel sito istituzionale del Senato della Repubblica, all’indirizzo internet www.senato.it, mentre per un primo commento al disegno di legge si v. F. Freni, Spigolature de jure condendo: il “nuovo” ricorso straordinario al capo dello stato nel d.l. 1082, in www.giustamm.it.
[2] Si tratta, in particolare, di Corte di Giustizia CE, Sez. V, 16/10/1997 (cause riunite da C-69/96 a C-79/96), riguardo alla quale si v. infra al par. 4.
[3] La possibilità di rivolgersi al Sovrano per ottenere un ‘riesame’ degli atti posti in essere dall’amministrazione era già previsto dall’art. 3 (lib. II, tit. II, cap. III) delle Costituzioni piemontesi del 1723, e rimase integra anche dopo l’emanazione dello Statuto Albertino. Ulteriori momenti rilevanti, nella evoluzione dell’istituto, sono, in modo particolare, scanditi dalla legge n. 3707 del 30 ottobre 1859, che all’art. 5 prevedeva il parere del Consiglio di Stato, dalla legge n. 2248 (all. D) del 20 marzo 1865 e dal regolamento n 2323 dell’1 giugno 1865 che rendevano il obbligatorio il parere (reso dall’Adunanza generale) del Consiglio di Stato. Per una ricostruzione storica dell’istituto si v. G. Paleologo, voce Ricorso straordinario, in Enc. giur. Treccani, 1991, vol. XXVII, p. 2.
[4] Precisa A. Travi, voce Ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Dig. disc. pubbl., 1997, vol. XIII, pp. 421 ss., 422, «nel caso del ricorso straordinario il carattere generale non è condizionato a profili di ordine organizzativo e comporta l’esperibilità del ricorso contro ogni atto amministrativo definitivo. L’autonomia del ricorso straordinario e della sua disciplina rispetto alle relazioni organizzative concernenti l’atto impugnato è così accentuata che la Corte costituzionale ha ritenuto possibile e costituzionalmente corretta l’esperibilità del ricorso anche nei confronti di atti amministrativi di autorità non statali […]». Sul punto si v. anche, A.M. Sandulli, Manuale di Diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, vol. II, p. 1263; nonché A. Calegari, voce Ricorsi amministrativi, in M. Clarich e G. Fonderico (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Il Sole 24 ore, Milano, 2007, pp. 637 ss., spec. pp. 642-643.
[5] In tal senso, osserva A. Travi, voce Ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 423, «Sono esclusi, solo, gli atti la cui contestazione è di competenza di giudici diversi dal giudice civile o dal giudice amministrativo e gli atti la cui impugnazione sia riservata dalla legge, in via eccezionale e con carattere di esclusività, al giudice amministrativo o al giudice civile». Si vv., inoltre, L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Monduzzi, Bologna, 2005, pp. 407 ss., 435, secondo il quale «La generale impugnabilità, mediante ricorso straordinario di qualunque atto amministrativo (in senso proprio) definitivo trova un’eccezione, secondo consolidata giurisprudenza,per i casi in cui l’impugnazione in sede giurisdizionale di un atto amministrativo sia devoluta a giudici speciali (Corte dei conti, Commissioni tributarie, Tribunale superiore delle acque pubbliche), come anche quando essa risulti attribuita alla competenza del giudice ordinario o a quella del giudice amministrativo in via assolutamente riservata (tale sarebbe il caso dei ricorsi relativi alle operazioni elettorali, sulle quali al giudice amministrativo dovrebbe riconoscersi una competenza del tutto particolare)»; nonché, in senso conforme, M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 506 ss., 512-513. Per una opinione, più risalente, si v. anche G. Zanobini, Corso di Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1958, vol. II, p. 106, il quale sosteneva che «Il ricorso straordinario è implicitamente escluso nelle materie in cui la legge, concedendo il ricorso al Consiglio di Stato, alla Corte dei conti o ad altra giurisdizione speciale, usa l’espressione “è ammesso soltanto, o esclusivamente, il ricorso giurisdizionale etc.”. […] L’esclusione è, infine, largamente riconosciuta quante volte il legislatore, nel dichiarare ammesso il ricorso all’autorità giudiziaria o ad una giurisdizione speciale diversa dal Consiglio di Stato e della G.P.A., sottopone tale ricorso a un termine breve di scadenza, comminando, in mancanza del ricorso entro il termine, il consolidamento del provvedimento amministrativo». La giurisprudenza ritiene insuscettibili di essere decise con ricorso straordinario le controversie: a) in materia di pubblico impiego «quando la controversia è devoluta alla cognizione di un apposito collegio arbitrale, [di guisa che] sussiste uno specifico mezzo impugnatorio di sola ed esclusiva competenza dell’ago il cui procedimento è retto dall’art. 412 quater c.p.c. e soggetto ad un termine di trenta giorni dalla comunicazione» (T.a.r. Sicilia, Catania, Sez. IV, 13/10/2007, n. 1646, in Giurisdiz. amm., 2007, II, 2133), oppure ancora « qualora la giurisdizione e la competenza dell’ago stessa (ovvero di altre autorità giurisdizionali) sia qualificabile come esclusiva e funzionale (anche per la specificità e peculiarità del rito, come nel caso dell’art. 28 dello statuto dei lavoratori)» (Cons. Stato, Sez. I, 12/6/2002, n. 1647, in C. di St., 2002, I, 2399); b) nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «In sede di ricorso straordinario al presidente della repubblica non è consentito proporre azioni di mero accertamento di diritti […]» (Cons. Stato, Sez. II, 5/11/1997, n. 2647, in C. di St., 1999, I, 143); c) in materia di «di sanzioni amministrative di cui alla l. 24 novembre 1981 n. 689» (Cons. Stato, Sez. II, 28/6/1995, n. 145, in C. di St., 1996, I, 2032); d) in materia pensionistica «Il ricorso straordinario al presidente della repubblica, alternativo nei confronti del ricorso giurisdizionale amministrativo, è inammissibile in tutta la materia pensionistica oggetto della giurisdizione esclusiva della corte dei conti» (C. conti, Sez. contr., 21/5/1981, n. 1161, in C. di St., 1982, I, 1148, nello stesso senso si vv. anche: Cons. Stato, Sez. II, 02/5/1984, n. 788, in C. di St., 1986, I, 1426 e Cons. Stato, Sez. II, 18/1/1995, n. 2068, in C. di St., 1996, I, 529); e) in materia elettorale «per la specialità del procedimento e della giurisdizione competente a deciderli» (Cons. Stato, Sez. I, 25/5/1979, n. 893, in C. di St., 1982, I, 1148, nonché Cons. Stato, Sez. I, 25/5/1979, n. 893, in C. di St., 1983, I, 1393); f) avverso «il diniego di esibizione di atti e documenti amministrativi, atteso a) il carattere d’urgenza del ricorso per l’accesso (che mal si concilierebbe sia con il lungo termine previsto per la proposizione del ricorso straordinario che la mancanza di termini prefissati al consiglio di stato e al capo dello stato per la definizione delle controversie); b) il potere del giudice di ordinare all’amministrazione un facere, consistente nell’esibizione degli atti, potere che non può ritenersi consentito in sede di ordinario giudizio annullatorio quale si configura il ricorso straordinario» (Cons. Stato, Sez. III, 16/12/2003, n. 746, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, p. 3866, nonché Cons. Stato, Sez. I, 31/7/2002, n. 489, in Riv. giur. scuola, 2003, p. 490).
[6] Secondo A. Travi, op. ult. cit., p. 423, il confronto tra il ricorso giurisdizionale e quello straordinario «diventa così il confronto fra due modelli, forse difficilmente compatibili in un medesimo sistema di giustizia amministrativa, di cui uno (il ricorso straordinario) è fondato sul criterio del “petitum”, l’altro (il ricorso giurisdizionale) sul criterio della tutela di una posizione soggettiva (l’interesse legittimo e, nei casi di giurisdizione esclusiva anche il diritto soggettivo). La divergenza tra i due modelli risulta evidente, se si riflette che col ricorso straordinario non possono essere proposte domande di mero accertamento, né richieste di adempimento di obbligazioni. La giurisprudenza interpreta, però, con una certa larghezza queste condizioni: ammette il ricorso straordinario nei confronto del silenzio-rifiuto, o per l’impugnazione dell’atto con cui l’Amministrazione abbia negato la fondatezza di pretese patrimoniali del cittadino». In senso contrario si v. quanto sostenuto, invece, da G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 1, secondo cui «Il ricorso straordinario è ammissibile solo avverso atti. Non si è dunque prodotto per tale reclamo, a differenza di ciò che è accaduto altrove, l’ampliamento per analogia del suo oggetto nei confronti delle omissioni di attività amministrative dovute». In giurisprudenza si v. Cons. giust. amm. sic., Sez. riun., 19/7/1993, n. 329, in Giur. amm. sic., 1994, p. 295, secondo cui «È inammissibile un ricorso straordinario (nella specie, proposto da un pubblico dipendente) che non sia diretto all’annullamento di un atto amministrativo, ma che proponga una azione di mero accertamento o di condanna; resta salva, ovviamente, la facoltà del pubblico dipendente di adire la giurisdizione esclusiva del Tar per il riconoscimento delle sue pretese o di promuovere il procedimento per la formazione del silenzio rifiuto suscettibile di gravame straordinario».
[7] Sul punto si v., G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 3, secondo il quale «Storicamente e più in generale l’attributo si riferisce all’ammissibilità del controllo amministrativo con riguardo ad atti che, in quanto definitivi, non dovrebbero consentirne alcuno». Si. v., inoltre, G. Matucci, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: natura giuridica e profili di legittimità costituzionale, in Giur. it., 2002, 1, pp. 231 ss., spec. p. 232.
[8] Invero se quella riportata è l’opinione più largamente condivisa circa il carattere della ‘straordinarietà’, nondimeno è data riscontrare qualche opinione (almeno in parte) differente. Secondo G. Zanobini, Corso di Diritto amministrativo cit., p. 104, «A questa particolare funzione di deve probabilmente la qualifica di “ricorso straordinario o in via straordinaria”, con cui viene indicato il ricorso di cui parliamo: ordinario è il ricorso gerarchico che può farsi per qualunque motivo, straordinario quello che può tentarsi, quando mancano o sono esaurite le vie gerarchiche, soltanto per motivi di legittimità, quasi in analogia a quello che è il rimedio straordinario della Cassazione nell’ordine giudiziario»; secondo C.E. Gallo, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica tra presente e futuro, in Foro it., 1987, I, pp. 674 ss., un ulteriore elemento di ‘straordinarietà’ andrebbe rinvenuto anche nella prevalenza (oggi venuta meno a seguito della novella legislativa) data al Governo rispetto al Consiglio di Stato, residuo, secondo l’A., della origine ‘graziosa’ del rimedio.
[9] Questa prima fase introduttiva, caratterizzata dalla presentazione del ricorso che fonda il dovere decisorio in capo ai soggetti competenti, viene volutamente tralasciata in quanto non presenta profili di particolare rilievo ai fini dell’indagine.
[10] Va rilevato che laddove si tratti di «nuovi chiarimenti o documenti», il legislatore utilizza il verbo ‘chiedere’ e non ‘ordinare’ che, invece, viene utilizzato per le «nuove verificazioni» e per «l’integrazione del contraddittorio».
[11] Si è già messo in rilievo che la legge (art. 13, co. 1), nel disciplinare l’ipotesi di istruttoria incompleta, dia al Consiglio di Stato soltanto il potere di «chiedere» e non di ‘ordinare’ al Ministero nuovi adempimenti istruttori. D’altronde alcuna ‘sanzione’ (o più genericamente ‘rimedio’) è prevista nel caso in cui il Ministero richiesto non li disponga o li disponga solo parzialmente.
[12] Ciò viene ritenuto anche da M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 510, che evidenzia «la segretezza dell’istruttoria stessa, l’assenza di discussione orale, l’unilateralità del contraddittorio scritto» (corsivo di chi scrive). Si darà comunque conto, più innanzi, di come il Consiglio di Stato abbia tentato, in via pretoria, di mitigare detto carattere.
[13] Resta tuttavia integra la possibilità di proporre ricorso incidentale, espressamente prevista dall’art. 9, co. 4, del D.P.R. 1199/1971.
[14] L’opinione è di G. Paleologo, op. ult. cit., p. 4, il quale sostiene che «il mancato rilascio di copie di documenti, o la mancata ammissione della parti ad esaminarli, mentre ostacoleranno la produzione di motivi aggiunti, non possono essere fatte valere come motivi di impugnativa della decisone straordinaria».
[15] Chiarisce a tal proposito A. Travi, op. ult. cit., p. 429 che «il parere è redatto in genere come una decisione (con un dispositivo di accoglimento o di rigetto del ricorso, in termini articolati come per una sentenza), ed unico elemento discriminante è la precisazione conclusiva che “in tal senso è il parere del Consiglio di Stato”».
[16] La ragione di ciò è spiegata da G. Paleologo, op. ult. cit., p. 4, il quale rileva che pur «Ad ammettere che [il Consiglio di Stato] ricavi la prova della notifica del ricorso alla autorità ed agli eventuali controinteressati, accade assai spesso che gli occorrano tuttavia documenti e chiarimenti, per i quali non può che rivolgersi all’autorità suddetta. Solo in casi estremi è possibile supporre che il parere venga dato allo stato degli atti, e senza la richiesta dell’autorità istruente». Sul punto si v., inoltre, V. Caianiello, voce Ricorsi amministrativi, in Nss. Dig. it. (app.), vol. VI, 1986, pp. 748 ss., spec. p. 760.
[17] Riferisce A. Travi, op. ult. cit., p. 429, che «A questa situazione ha cercato di ovviare il Governo con una direttiva che si è richiamata ai princìpi della legge 7-8-1990, n. 241, sia affermando criteri di responsabilità individuale per l’istruttoria e per gli altri adempimenti di competenza del Ministero, sia individuando termini più pregnanti per l’effettuazione di tali adempimenti. Sul piano pratico, però, anche la direttiva del Governo non ha avuto riflessi significativi e non è riuscita a superare i gravissimi inconvenienti appena richiamati».
[18] Osserva, ancora, G. Paleologo, op. ult. cit., p. 4, che «È interessante notare come nessun rimedio sembra dato contro l’omissione di decisione su ricorso straordinario. Non c’è un termine, oltre il quale il provvedimento s’estingua d’ufficio e la parte abbia modo di trasferire il ricorso dinanzi al giudice. Né il sistema delle diffide ex art. 25 t.u. imp. civ. St. ha molte possibilità d’applicazione rispetto ad un provvedimento complesso».
[19] Si indica con il carattere corsivo il testo aggiunto (ad entrambi gli articoli) dalla novella.
[20] Problematiche queste che, non potendo essere trattate ex professo, verranno affrontate solo nella misura in cui si rivelano indispensabili per il tema trattato.
[21] Quelli riportati sono solo gli esempi maggiormente significativi, va nondimeno fatto notare che la medesima legittimazione – la Corte non manca di richiamarlo – era già stata riconosciuta «al giudice dell’esecuzione immobiliare esattoriale […]; al giudice dell’esecuzione penale; al giudice di sorveglianza; al tribunale, nel corso del procedimento per il ricovero dell’alienato; alla sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura; ai Commissari regionali per la liquidazione degli usi civici; agli Intendenti di finanza; alla Commissione dei ricorsi in materia di brevetti; ai Consigli comunali in sede di contenzioso elettorale; ai Comandanti di porto; ai Consigli di prefettura e alle Giunte provinciali amministrative nell’esercizio di funzioni giurisdizionali, nonché – in una prima fase – alle Commissioni per i tributi erariali e locali, e via dicendo».
[22] I corsivi sono di chi scrive.
[23] Il corsivo è di chi scrive.
[24] Così M. Esposito, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e giudizio incidentale di legittimità costituzionale: anacronismi decisori del giudice delle leggi, in Giur. cost., 2004, 4, pp. 2249 ss., 2250.
[25] Sia pur con specifico riguardo all’arbitrato rituale, osserva M. Esposito, op. ult. cit., p. 2251, che «Il parallelo tra i due istituti è stato puntualmente instaurato in dottrina, facendo emergere comunanze strutturali: l’esistenza di un accordo tra le parti, ravvisabile nella combinazione tra la scelta del ricorrente e la mancata opposizione da parte dell’autorità resistente e/o del controinteressato; la decisione in base alle sole norme di diritto, previo contraddittorio tra le parti, sia in ordine alle allegazioni, sia in istruttoria; la posizione di terzietà e di imparzialità dell’organo decidente». L’A. rinvia, inoltre, a P. Giocoli Nacci, L’iniziativa nel processo costituzionale incidentale, Jovene, Napoli, 1963, p. 344, nonché a G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 3.
[26] Ci si riferisce a Corte di Giustizia CE, Sez. V, 16/10/1997, cause riunite da C-69/96 a C-79/96, in C. di St., 2000, I, pp. 179 ss.
[27] Così M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 523.
[28] La sentenza è rinvenibile nel sito internet www.giurcost.org., nonché in Giorn. dir. amm., 2005, 6, p. 652, con nota di M. Giovannini, L’equiparazione tra ricorso straordinario e giurisdizionale: un’occasione sfumata. Per una recente riflessione sulla decisione n. 254/2004, si v., inoltre, L. Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. app., 2009, 11, pp. 1285 ss.
[29] Vi è di più: il giudice remittente era arrivato a prospettare un obbligo per Corte di adeguarsi al dictum del giudice europeo, ipotizzando che «che le affermazioni della Corte di giustizia CE, oltre ad essere particolarmente autorevoli, sono forse addirittura vincolanti, in virtù dell’idoneità di siffatte pronunce “ad introdurre norme giuridiche prevalenti nel diritto interno”». Il contenuto dell’ordinanza di remissione è, in parte qua, fedelmente riportato, nella premessa fattuale, anche da Corte cost., n. 254/2004, reperibile – al pari di tutte le altre decisioni della Consulta richiamate – in www.giurcost.org.
[30] I passaggi fondamentali di questa pronuncia vengono ripresi più innanzi
[31] La Consulta precisa ulteriormente che «Successivamente questa Corte ha ritenuto la Corte dei conti in sede di controllo organo idoneo a sollevare questioni di legittimità costituzionale in ipotesi concernenti l’asserita violazione delle prescrizioni dell’art. 81 della Costituzione, ragione in precedenza soltanto genericamente indicata (v. sentenze n. 384 del 1991 e n. 25 del 1993). Ciò a prescindere da ogni notazione sulle differenze tra funzione di controllo della Corte dei conti e funzione consultiva del Consiglio di Stato».
[32] Sul punto si v. M. Esposito, op. ult. cit., p. 2254.
[33] Il corsivo è di chi scrive. La decisione richiamata rinvia sul punto anche a Corte cost., n. 129/1957, anche questa in www.giurcost.org.
[34] Corsivi di chi scrive. In parte qua la Corte rinvia anche alla precedente decisione n. 83/1966. Nello stesso senso è pure la decisione n. 376/2001 cit. (in www.giurcost.org, nonché in Giur. cost., 2001, pp. 3735 ss.), ove si afferma che «occorre muovere dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui, per aversi giudizio a quo, é sufficiente che sussista esercizio di “funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge” da parte di soggetti, “pure estranei all’organizzazione della giurisdizione”, “posti in posizione super partes” (sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966)».
[35] Si è spiegato in precedenza (al par. 2) che il contraddittorio tra le parti, benché fortemente limitato, è pur sempre presente.
[36] Afferma G. Paleologo, voce Ricorso straordinario cit., p. 1, che il ricorso straordinario «È da conoscere nel contraddittorio con dati soggetti, scelti dall’ordinamento fra i portatori d’interessi direttamente contrapposti agli altri, fatti valere dal ricorrente. Soggetti peraltro limitati a quelli della cui identità quest’ultimo, cui spetta di effettuare le notifiche, possa avere più facilmente immediata notizia».
[37] Questa affermazione, come evidenziato in precedenza, era fondata sul presupposto – oggi venuto meno – della sussistenza del potere in capo al ministro competente di superare il parere del Consiglio di Stato sottoponendo «l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri, provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale».
[38] Anche se non si trattava di una opinione pacifica, secondo parte della dottrina, laddove intendeva discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, il Consiglio dei Ministri non svolgeva nella materia «attività politica e pienamente discrezionale», ma era tenuto a decidere «secondo le norme di diritto» (così G. Paleologo, op. ult. cit., p. 6).
[39]Difatti era la stessa Consulta ad affermare – in risposta alla obiezione della difesa erariale secondo cui il giudizio pregiudiziale di costituzionalità «inciderebbe gravemente sul potere governativo di disporre la registrazione con riserva» – che «a prescindere dal rilievo che tale istituto incontra già nel testo unico del 1934 alcune specifiche eccezioni (art. 25, ultimo comma) […] va precisato che il Governo rimane libero di farvi ricorso, oltre che (ovviamente) in tutti i casi in cui non sorgano questioni di legittimità costituzionale delle norme che la Corte dei conti deve applicare, anche, essendosi verificata una tale evenienza, dopo conclusosi il processo costituzionale incidentale, nei limiti di volta in volta derivanti dal contenuto della decisione adottata dalla Corte costituzionale e dai principi costituzionali disciplinanti gli effetti delle sue pronunce». Queste stesse osservazioni sembrano de plano estendibili anche al ricorso straordinario.
[40] Sul punto sono degne di nota le osservazioni di M. Esposito, op. ult. cit., p. 2255, secondo il quale «La prospettiva così assunta dalla Corte costituzionale risulta, in ultima analisi, inattuale e conferma quell’arretramento in dignità del diritto costituzionale di azione, cui si è fatto cenno in precedenza. Arretramento con evidenti influenze sulla metodologia, atteso che le ragioni favorevoli o contrarie alla legittimazione a sollevare questione di legittimità costituzionale vengono tratte dalla normazione di rango subcostituzionale, laddove rispetto a questa la Costituzione dovrebbe fungere da ratio gödeliana, allo scopo di trovare il punto di razionalizzazione e unificazione nella soluzione delle questioni che di volta in volta si pongono».
[41] Si v., a tal proposito, M. Esposito, op. ult. cit., p. 2253, secondo il quale «non può non suscitare perplessità e legittimi dubbi di irrazionalità e di contraddittorietà il fatto che in un medesimo procedimento si possa far questione intorno ad un atto normativo comunitario e non già circa la legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge».
[42] Sul punto si v. A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Parte generale, Cedam, Padova, 2003, p. 247, il quale afferma che «il vocabolo “giudice”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 l. cost. n. 1 del 1948, ha un significato meramente relativo, in quanto serve esclusivamente a consentire la proposizione della q.l.c. (e non ad identificare quali siano i giudici nel nostro ordinamento)». Inoltre si v. S. Bartole, I requisiti dei procedimenti giurisdizionali e il loro utilizzo nella giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 1999, pp. 190 ss., 195.
[43] Rileva, tuttavia, sul punto N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), in www.giustizia-amministrativa.it., che «Non può non sorgere un dubbio sulla legittimità costituzionale della stessa scelta del legislatore di disporre in via definitoria di uno dei presupposti del sistema di giustizia costituzionale ed in particolar modo sulla compatibilità dell’art. 69 della l. 69/2009 con l’art. 137, 1° comma, Cost, che pone una riserva di legge costituzionale sulle “condizioni, le forme, i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale”, precludendo al legislatore ordinario di intervenire sulla materia. […] In realtà il legislatore ordinario, a parer nostro, poteva certamente (come ha fatto) riformare il procedimento del ricorso straordinario, valorizzando il peso del parere del Consiglio di Stato, ma non poteva (come ha fatto) spingersi a definire il significato di giudice a quo ai fini dell’attivazione del giudizio costituzionale. […] Per queste ragioni la stessa Corte, nel prossimo giudizio costituzionale attivato incidentalmente dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario, potrebbe arrivare a sollevare (altrettanto incidentalmente) questione di legittimità dinanzi a se stessa proprio sull’art. 69 della l. 69/2009, dichiarandone la incostituzionalità, per quanto tale pronuncia potrebbe non pregiudicare il giudizio sulla ammissibilità della questione sollevata, vista la “nuova” natura (giurisdizionale) del modificato ricorso straordinario».
[44] All’orientamento del Consiglio di Stato, volto ad affermare la natura giurisdizionale dello strumento in parola – e con essa l’ammissibilità dell’ottemperanza per l’esecuzione del decreto decisorio –, affermatosi intorno alla fine del 2000 (si vv.: Sez. IV, n. 6843/2000 e n. 6695/2000, nonché Sez. V, n. 5934/2001, tutte in www.giurisprudenza-amministrativa.it), aveva fatto riscontro una netta chiusura da parte della Corte di Cassazione che, annullando entrambe le decisioni per difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato, stabiliva che nel ricorso straordinario «il procedimento ha invece per protagonista un’autorità amministrativa che, come si è posto in evidenza, non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, e può quindi risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti “dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto”, che rappresentano l’aspetto caratterizzante delle decisioni adottate in sede giudiziaria (art. 101, secondo comma, Cost.). È pertanto evidente che i decreti presidenziali che decidono i ricorsi straordinari non hanno natura giurisdizionale» (così Cass. civ., 15978/2001, in Foro it., 2002, I, pp. 2448 ss., corsivo di chi scrive). A questo orientamento si uniformava la successiva giurisprudenza amministrativa (si vv.: Cons. Stato, Sez. IV, n. 3699/2002, n. 5393/2003 e n. 2206/2007; Sez. V, n. 456/2003, n. 5036/2006 e 641/2007; Sez. VI, n. 5501/2003 e 1440/2008, tutte in www.giustizia-amministrativa.it).
[45] Così N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009) cit. L’A., pur riconoscendo che «potrebbero essere (ancora) rilevati alcuni elementi qualificabili come dissonanti rispetto alla natura giurisdizionale», nondimeno sostiene che «Il manifesto intento del legislatore ordinario, dinanzi all’istituto bicefalo, [sia stato quello] di tagliare la testa e l’anima amministrativa, per affermare una volta per tutte la natura giurisdizionale».
[46] Così L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it. L’A. prosegue sostenendo che «per gli organi di giustizia preesistenti al momento dell’entrata in vigore della Carta Costituzionale, e per i quali perduravano dubbi in ordine alla loro natura, quando la legge li considera organi giurisdizionali, si verifica una interpretazione autentica della normativa previgente e si riconosce la natura giurisdizionale ex tunc, per perfezionare anche le tecniche di tutela, per i procedimenti pendenti e le decisioni ineseguite», in buona sostanza, «la riforma non è una trasformazione ex novo, ma è una revisione di un istituto che già aveva natura giurisdizionale, cosi condividendo le considerazioni del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia ed affermando esplicitamente come non fosse corretta l’interpretazione fornita dal Giudice delle leggi e dal Giudice di legittimità in proposito». In senso contrario a questa tesi, che definisce «improbabile», si v. L. Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. App., 2009, 11, pp. 1285 ss., 1288 (nt. 20), secondo il quale «Nessuno spiraglio, invece, per ritenere che il ricorso straordinario abbia assunto ex novo natura giurisdizionale o che il legislatore del 2009, nel dissolvere precedenti incertezze, imponga all’interprete di riconoscergli ex tunc natura giurisdizionale, sulla falsariga di quanto accade per la revisione dei giudici speciali preesistenti al 1° gennaio 1948 ai sensi della VI° disp. trans. e fin. Cost.».
[47] Non essendo questa – come è evidente – la sede idonea a ripercorrere il complesso ed annoso dibattito dottrinale (e giurisprudenziale) avente ad oggetto i concetti in parola, ci si limiterà a richiamare i risultati cui la dottrina perviene nei limiti in cui ciò appaia funzionale a chiarire il tema trattato.
[48] Così S. Satta, voce Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol. XIX, 1970, pp. 218 ss., 220. Sul punto anche si vv.: E. Redenti, Intorno al concetto di giurisdizione, in Scritti e discorsi giuridici di mezzo secolo, vol. I, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 227 ss.; F. Carnelutti, Sistema del diritto processuale civile, vol. I, Cedam, Padova, 1936, pp. 44 ss.; G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, I concetti fondamentali, la dottrina delle azioni I concetti fondamentali, la dottrina delle azioni, Jovene, Napoli, 1935, pp. 35 ss.
[49] Non a caso il medesimo Autore (si v. nota che precede) chiarisce che «nessuna legge, esteriore o superiore, può dire: tu sei colpevole, o tu sei innocente, anche se contiene l’ipotesi o la fattispecie di un reato. Quella affermazione, che è affermazione dell’ordinamento, non può farsi che nel concreto della giurisdizione, nella “giustizia” di cui parlano i testi, e non i testi soltanto, ma anche la comune intuizione e il comune linguaggio» (p. 221).
[50] Sui caratteri del ricorso straordinario si v. retro al par. 2.
[51] Si v. sul punto N. Pignatelli, La natura del ricorso straordinario e la nozione di «giudizio»: la Corte costituzionale e l’«ircocervo», in Giur. cost., 2005, 3, pp. 2149 ss., 2159, secondo il quale «È in realtà il procedimento (rectius, la natura del procedimento), che specifica la funzione, qualificandola come giurisdizionale ogni qualvolta ricorrano i requisiti essenziali, così che soltanto in tal caso l’organo giudicante può considerarsi “giudice” in senso oggettivo (indipendentemente dal suo incardinamento organico nella magistratura)».
[52] Così S. Satta, voce Giurisdizione (nozioni generali) cit., p. 224.
[53] Così C. Mandrioli, voce Giurisdizione (in generale), in Dig. disc. pubbl., vol. IX, 1993, pp. 127 ss., 132. L’A. prosegue affermando che «il giudice ha il dovere (che è anche un potere) di tenere una serie di comportamenti che si svolgono gradualmente (anche in dipendenza di altri comportamenti delle parti); e tali comportamenti, quando non si esauriscono nel rilievo del difetto della obiettiva tutelabilità, hanno caratteristiche che stanno in relazione con quelle dell’effetto finale che producono, e cioè un provvedimento che consiste in un accertamento definitivo (cosa giudicata formale) idoneo a costituire il regolamento immutabile della situazione sostanziale (cosa giudicata sostanziale)».
[54] Con riguardo al rapporto tra procedimento e processo, sono sempre attuali le parole di F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1956, pp. 118 ss., 139, secondo il quale non si vede «quale ragione potrebbe opporsi a che la funzione amministrativa sia esercitata nelle forme del processo, che cioè possa intervenire nella formazione dell’atto anche chi, pur non essendo il titolare dell’interesse principale perseguito dall’atto, è tuttavia titolare di un interesse su cui l’atto incide, e vi intervenga appunto per la tutela del suo interesse?». Si v., inoltre, M.S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Giuffrè, Milano, 1993, p. 103, secondo il quale «il procedimento amministrativo ha minor solennità nelle sue sequenze di atti, e minor rigore seriale, si svolge dinanzi ad una autorità che è parte e decidente insieme: la differenza è però quantitativa. Basta che, ad es., la decisione sia attribuita ad un ufficio amministrativo relativamente indipendente dall’amministrazione, davanti al quale questa si presenta come parte, come avviene nei procedimenti contenziosi, affinché il discrimine tra procedimento amministrativo e processo diventa puramente legalistico». Degna di nota, è, infine, l’opinione di A. Pajno, voce Amministrazione giustiziale, in Enc. giur. Treccani, vol. II, 2000, p. 8, secondo il quale «mentre nel processo esiste una regola della decisione, nel procedimento la scelta della regola della decisione fa parte della stessa discrezionalità amministrativa».
[55] Così E. Fazzalari, voce Tutela giurisdizionale dei diritti, in Enc. dir., vol. XLV, 1992, pp. 402 ss., 404. Si v., inoltre, N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario cit., secondo il quale «Nella logica della Corte è in realtà il procedimento (rectius, la natura del procedimento), che specifica la funzione, qualificandola come giurisdizionale ogni qual volta ricorrano i requisiti essenziali, così che soltanto in tal caso l’organo giudicante può considerarsi “giudice” in senso oggettivo (indipendentemente dal suo incardinamento organico nella magistratura). In altre parole è il “giudizio” che fa il “giudice”, visto che l’attività di applicazione obiettiva e definitiva della legge è una condizione necessaria ma non sufficiente per integrare la legittimazione ai fini dell’instaurazione del giudizio costituzionale».
[56] Corte cost., 31/12/1986, n. 298, in www.giurcost.org.
[57] Sul punto si v. in particolare S. Bartole, I requisiti dei procedimenti giurisdizionali e il loro utilizzo nella giurisprudenza costituzionale cit., p. 197, il quale rileva come la Consulta fornisca «un’estrema latitudine di indicazioni, fra le quali è difficile mettere ordine, giacchè a fronte di una ricorrente preoccupazione per una articolata costruzione delle garanzie giurisdizionali non mancano segnali di una linea meno esigente».
[58] Sul punto si v. A. Andronio, Art. 111, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, Utet, 2006, pp. 2099 ss., il quale rileva come «la nozione di “giusto processo” giurisdizionale, lungi dal trarre origine dalla modifica dell’art. 111 Cost., da parte della l. cost. 2/1999, esiste da lungo tempo nell’ordinamento costituzionale e giurisprudenziale. Già negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della costituzione, la dottrina ha evidenziato la necessità di porre a fondamento del processo il rispetto di sostanziali principi di civiltà giuridica, quali l’imparzialità e la terzietà del giudice, il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti, la motivazione delle decisioni» (p. 2110). Sul tema del ‘giusto processo’ si vv.: F.G. Scoca, I principi del giusto processo, in Id. (a cura di), La giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 146 ss.; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo – Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Giuffrè, Milano, 2004; Id., voce Giusto processo (diritto processuale amministrativo), in Enc. dir. Annali, vol. II, tomo I, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 377 ss.; E. Picozza, Il “giusto” processo amministrativo, in C. di St., 2000, II, pp. 1061 ss.
[59] Secondo S. Tarullo, Riflessioni in tema di contraddittorio paritario e speditezza processuale (in corso di pubblicazione), «La fondamentale rilevanza del principio del contraddittorio in qualsiasi tipo di processo risulta di tale evidenza da non richiedere particolari dimostrazioni. Infatti a seguito della legge costituzionale n. 2/1999, detto principio (invero già desumibile dall’art. 24 Cost.) risulta ormai espressamente sancito dall’art. 111, comma 2, Cost., nonché completato dal precetto della “parità delle armi” nell’ambito del contraddittorio stesso, da intendersi più precisamente come parità tra le parti in ogni fase del processo» (pp 1-2 del dattiloscritto).
[60] L’art. 115, comma 1, c.p.c. così recita: «Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero».
[61] Afferma sul punto C. Mandrioli, voce Giurisdizione (in generale) cit., p. 135, che «la posizione di contrasto tra i soggetti […], a ben guardare, è la più evidente e immediata ragione d’essere delle caratteristiche formali della cognizione. Contraddittorio, possibilità di prova, stabilità dell’accertamento sono infatti caratteristiche che stanno in evidente correlazione con la posizione di contrasto tra i soggetti, quella posizione che di solito, ma non necessariamente, si manifesta con la lesione o la contestazione».
[62] Così A. Pajno, voce Amministrazione giustiziale cit., p. 8, il quale rinvia a S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Garzanti, Milano, 2000, p. 311. Le affermazioni dell’A., riferite, in generale, ai procedimenti contenziosi sembrano pienamente estendibili alla struttura del ricorso straordinario.
[63] Va, infatti, segnalato che, secondo Cons. Stato, Sez. III, 9/1/2003, n. 3600, in C. di St., 2003, I, p. 1059, «Ai sensi dell’art. 49, 2º comma, r.d. 21 aprile 1942 n. 444, il Consiglio di Stato in sede consultiva non può tenere in conto di alcun documento non trasmesso dal ministero».
[64] Restando, in ogni caso, ferma l’eventuale responsabilità del responsabile del procedimento secondo quanto disposto dal D.p.c.m. 27 luglio 1993.
[65] Osserva L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 442, che «È risaputo che, per quanto concerne la presentazione di memorie e documenti da parte dei contro interessati in sede giurisdizionale, il termine di cui al citato art. 21, u.c., è considerato non perentorio […]; analogamente è da ritenersi per la presentazione di memorie e documenti nel procedimento su ricorso straordinario, che vanno presentati al Ministero competente e presso il quale il ricorrente potrà prenderne visione».
[66] Così Cons. Stato, Comm. spec., 29 gennaio 1998, in www.giustizia-amministrativa.it.
[67] Sul punto si v. retro nt. 14. In una, non recente pronuncia, il Consiglio di Stato, Commiss. spec., 8/3/1982, n. 5, in C. di St., 1984, I, pp. 227 ss., aveva affermato che «L’art. 15 t.u. 10 gennaio 1957, n. 3, che consente agli interessati di richiedere all’amministrazione copie ed estratti di atti e documenti d’ufficio, è applicabile anche in caso di ricorso straordinario; pertanto in tal caso gli interessati debbono rivolgere alle amministrazioni competenti la domanda diretta ad ottenere copia di atti o documenti esistenti nel fascicolo, salva la facoltà di ricorso al giudice amministrativo in caso di rifiuto», e ciò in quanto «La natura del procedimento decisorio del ricorso straordinario esclude che possa consentirsi ai privati interessati l’accesso al fascicolo depositato presso le segreterie delle sezioni consultive del consiglio di stato e di chiedere copia di atti o documenti esistenti nel fascicolo stesso».
[68] Così N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario cit. Sul punto si v., inoltre, M. Immordino, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato cit., p. 510, secondo cui «Le modalità di esplicazione dell’istruttoria, nonostante sia stato ribadito l’obbligo della sua conclusione nel termina fissato dalla legge e il dovere del Ministro di sanzionare il responsabile del procedimento cui sia imputabile l’eventuale ritardo, sono infatti ancora tali da non garantire l’effettiva conclusione del ricorso con l’adozione della decisione». Sul punto si v., inoltre, V. Caianiello, Riflessioni sull’art. 111 della Costituzione, in Riv. dir. proc., 2001, pp. 42 ss., 48, secondo il quale «nella teoria generale del processo, la parità delle parti costituisce […] la precondizione del contraddittorio, che a sua volta è l’essenza del processo».
[69] Così Cons. Stato, Sez. III, 9/1/2003, n. 3600 cit. Nello stesso senso si v. pure Cons. Stato, Sez. per gli atti normativi, 13/1/2003, n. 3451, in Foro amm.–Cons. Stato, 2003, p. 700, secondo cui «Per sostenere la legittimità della richiesta del ricorrente di essere ascoltato personalmente davanti al Consiglio di Stato dopo aver proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non può richiamarsi il principio di buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: 1) perché l’interessato può fare ampiamente presenti le proprie ragioni mediante il ricorso (nel quale prospetta le censure del caso integrabili, oltretutto, anche con motivi aggiunti); 2) perché non è sostenibile che il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario, reso a fini esclusivamente giustiziali, possa configurarsi come atto che di per sé rechi “pregiudizio” ad un soggetto amministrato; diversamente opinando, la preventiva audizione dell’interessato sarebbe, a rigore, necessaria soltanto se l’organo consultivo si orientasse in senso negativo, rispetto alle pretese dell’interessato, il che, come è evidente, non sarebbe in alcun modo determinabile in momento antecedente a quello della concreta espressione del parere». Sul punto si v. quanto sostenuto da I. Franco, Sentenze in forma semplificata - Procedimenti per Decreto, in www.diritto.it (febbraio 2001), il quale, sia pure con riguardo alla diversa fattispecie delle decisioni in forma semplificata del giudice amministrativo, mette in guardia dal rischio che «questioni anche delicate o rilevanti per la società vengano decise, per così dire, in camera caritatis, senza nemmeno una parvenza di ostensione al corpo sociale del rispetto delle regole del processo (una sorta di giustizia intima o segreta)».
[70] A tal proposito osserva S. Tarullo, Riflessioni in tema di contraddittorio paritario e speditezza processuale cit., che, laddove non vengano in rilievo ulteriori esigenze connesse al contraddittorio processuale, «sembra eccessivo sostenere che un giudizio suscettibile di definizione immediata nel merito in forza della valutazione già compiuta in sede cautelare debba essere protratto non già per approfondire in via istruttoria aspetti controversi o per assicurare un più completo contraddittorio, ma soltanto per fornire esteriore omaggio al canone di pubblicità dell’“esame”, per giunta di un esame nei fatti già compiuto» (p. 9 del dattiloscritto). Per una opinione contraria si v. M. Cecchetti, voce Giusto processo – a) Diritto costituzionale, in Enc. dir., Agg. V, 2001, pp. 595 ss., spec. p. 606.
[71] Secondo S. Tarullo, op. ult. cit., in questo modo la parte ricorrente «può trovarsi improvvisamente, in limine litis, a dover contrastare tesi avversarie che non ha avuto possibilità di esaminare con la dovuta attenzione» (p. 3 del dattiloscritto).
[72] Il corsivo è di chi scrive. Afferma in proposito I. Franco, Sentenze in forma semplificata - Procedimenti per Decreto cit., che «si ignora bellamente la regola dell’udienza pubblica, da considerare principio imprescindibile per la trattazione della causa nel merito e, in generale, forma di garanzia non comprimibile nei riguardi, da un lato, degli effettivi titolari degli interessi in gioco (le parti), dall’altro – ciò che è in sé di grande rilievo – dell’intera collettività».
[73] Osserva L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Dir. amm., 2004, pp. 691 ss., 693, che, con riguardo al ricorso straordinario, il dubbio è sempre stato quello di capire «se esso pure fosse da riportare, quanto meno nella sostanza, ai mezzi di tutela di carattere giurisdizionale, o mantenesse invece, sia pure con caratteristiche particolari, il carattere di rimedio di natura amministrativa. Problema […] dal quale non di rado si cerca di sfuggire, come quando, per qualificarlo, si impiegano espressioni quali “para-giurisdizionale» […] formule che, per la loro equivocità, spiegano ben poco, prestandosi a dar sostegno ad un’opinione, come anche al suo contrario». Sul punto si v. anche M. Calabrò, La presunta natura ibrida del ricorso straordinario al Capo dello Stato: tra amministrazione e giurisdizione, in Nuove Autonomie, 2009, 1, pp. 113 ss., spec. p. 117.
[74] Il Consiglio di Stato, Sez. III, 9/1/2003, n. 3600 cit., ha, infatti, stabilito che «il Consiglio di Stato in sede consultiva non può tenere in conto di alcun documento non trasmesso dal ministero». Nello stesso senso è pure Cons. Stato, Sez. III, 1/7/2003, n. 830, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, p. 2335.
[75] Osserva L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 447, «Nulla invece è previsto per l’ipotesi che una volta pervenuto al Ministero il parere del Consiglio di Stato, quello non si attivi per dar corso alla fase conclusiva del procedimento».
[76] Così L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica cit., p. 701.
[77] Era, infatti, pacifico che allorquando il Consiglio dei Ministri interveniva capovolgendo il parere del Consiglio di Stato finiva «per dipingere con le tinte della politica una vicenda che, per poter essere qualifica in termini (anche solo para)giurisdizionali, dovrebbe essere esclusivamente ancorata al dato giuridico», così M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bonomia University Press, Bologna, 2007, p. 163. Nello stesso senso si vv:. L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 447; M. Immordino, op. ult. cit., p. 519, nonchè, infine, N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario cit., il quale osserva che «il potere di proporre al Presidente della Repubblica una decisione di contenuto difforme dal parere del Consiglio di Stato […] non poteva che essere esercitato sulla base di un apprezzamento discrezionale, per quanto motivato alla luce di un interesse pubblico che legittimasse una risoluzione del contenzioso “alternativa” alla obiettiva applicazione della legge».
[78] In proposito si veda, ex multis, L. Mazzarolli, La tutela del cittadino nell’amministrazione: i ricorsi amministrativi cit., p. 435; Id., Ricorso straordinario e amministrazioni indipendenti, in Dir. amm., 2002, 3, pp. 393 ss., spec. pp. 408 ss.; G. Mignemi, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e autorità amministrative indipendenti, in Foro amm., 1995, 2, pp. 2460 ss., spec. p. 2467.
[79] Sul punto si v. A. Pajno, voce Amministrazione giustiziale cit., p. 3, secondo il quale «Non soltanto, infatti, gli atti normativi comunitari spingono verso la realizzazione, nei Paesi membri, di forme non giudiziarie di tutela, ma si vanno formando nell’ordinamento comunitario una serie di nozioni e di istituti che sembrano rendere in qualche modo necessaria la presenza di forme e sedi di tutela non giudiziarie».
[80] Così A. Pajno, op. ult. cit., p. 10. L’A. afferma, infatti, che «L’amministrazione giustiziale si caratterizza come fenomeno eminentemente organizzativo, dal momento che è attraverso i modelli organizzativi e procedimentali che viene garantita l’imparzialità e quella condizione strutturale di essa che è l’indipendenza» (p. 12). Sul punto si v., inoltre, L. Bertonazzi, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 307 ss.
[81] Se pure è vero che quasi mai il Governo è intervenuto a disattendere il parere del Consiglio di Stato – una eccezione è il D.P.R. 5 marzo 2004 che, su proposta del Ministro del lavoro, ha disatteso il parere della Sez. II del Consiglio di Stato – «pare ineccepibile l’affermazione che “la previsione astratta di una simile potestà di decisione assunta in base a un’autonoma valutazione … è di per sé sufficiente per dubitare della correttezza della costruzione prospettata”, essendo innegabile che “la titolarità del potere è determinata dalla legge e non dalle occasioni in cui questo è esercitato», così L. Mazzarolli, Riflessioni sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica cit., p. 700, che richiama M. Gola, Nuovi sviluppi per le funzioni consultive del Consiglio di Stato: il «caso» del parere per la decisione dei ricorso straordinari al Presidente della Repubblica, in Dir. proc. amm., 1999, p. 151.
[82] Osserva C.E. Gallo, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica tra presente e futuro, in Foro it., 1987, I, pp. 674 ss., che «raffrontando la competenza in punto interpretazione della legge dei due organi (Consiglio di Stato e consiglio dei ministri), […] la prevalenza attribuita all’opinione del secondo [appariva il frutto] di un portato storico, derivante dall’originario carattere grazioso del rimedio».
[83] Naturalmente, ancora ci sarebbe da operare con riguardo alla effettività del contraddittorio; non è un caso che il d.d.l. cd. Nicolais, all’art. 8 (rubricato: Disposizioni in materia di tutela amministrativa e di normazione regolamentare e delegata), commi 1 a 3, si muoveva proprio in questa direzione. Come è stato osservato da M. Giovannini, Il ricorso straordinario come alternativo alla giurisdizione amministrativa: il difficile percorso di un rimedio efficace, in Dir. amm., 1/2002, pp. 61 ss., 86, «Si tratta, soprattutto, di una scelta resa inevitabile dalla necessità di aumentare il livello di effettività della tutela che i singolo ordinamenti sono attualmente in grado di garantire». Non sembra, infine, doversi dare troppo rilievo alla previsione di cui all’art. 8 dello schema di decreto legislativo di attuazione della direttiva 2007/66/CE (dell’11 dicembre 2007), nella parte in cui, modificando il primo comma dell’art. 245, D.Lgs. 163/2006, nella parte in cui prevede che «gli atti delle procedure di affidamento […] posti in essere da soggetti comunque tenuti al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica previsti dal diritto comunitario, dal presente codice, o da altre leggi statali, regionali o provinciali, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale competente». A tacere del fatto che trattasi, allo stato, pur sempre di uno schema non ancora approvato, nondimeno l’esclusione del ricorso straordinario sembra più motivata dalla necessità di creare un rito particolarmente celere (in ragione degli interessi coinvolti nelle procedure di appalto pubblico), che non da un disfavore legislativo per il rimedio in parola.
[84] Le parole di Giolitti (Camera dei Deputati, Legisl. XXII, I Sess. Disc., Tornata 1° marzo 1907, vol. 233, 4956) sono riportate da L. Carbone, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela cit. Si v., inoltre, E. d’Arpe, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato: un antico istituto destinato ad un rapido tramonto, in Foro amm.-Tar, 2004, 3, pp. 3224 ss.

 

(pubblicato il 15.2.2010)

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