Sommario: 1.Rilevanza dell’individuazione dell’atto impugnabile; 2.Difficoltà di individuazione; 3.Provenienza soggettiva dell’atto; 4.Contenuto dell’atto; 5.Esistenza dell’atto; 6.Impugnabilità dell’atto conclusivo o finale del procedimento; 7.Eccezionale impugnabilità dell’atto intermedio; 8.La impugnabilità c.d. facoltativa dell’atto intermedio; 9.Rapporto tra atto intermedio ed atto conclusivo del procedimento; 10.Conclusione, con accenno all’emanando Codice del processo amministrativo.

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1. Rilevanza dell’individuazione dell’atto impugnabile. Determinare l’atto amministrativo impugnabile[1] è sen’altro essenziale nella giurisdizione generale di legittimità, ma può essere necessario anche nella giurisdizione esclusiva allorché la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia di interesse legittimo[2]. Ciò rileva: ai fini della ricevibilità, in quanto l’atto lesivo deve essere impugnato in primo grado nei prescritti termini di decadenza; ai fini dell’ammissibilità, poichè le censure vanno rivolte avverso un determinato atto ed il ricorso deve essere notificato all’autorità emanante o a tutte le autorità emananti (necessariamente)[3] e ad almeno un controinteressato (se presente) salva l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri controinteressati; talvolta anche ai fini della procedibilità in quanto, proposto ricorso avverso un atto del procedimento, occorre impugnare anche un atto successivo ed effettuare ulteriori notifiche. 2.Difficoltà di individuazione. L’individuazione dell’atto impugnabile non è sempre agevole[4], atteso che essa può dipendere sia dalla normativa di settore sia dagli indirizzi (non sempre uniformi) assunti dalla giurisprudenza in generale o con riferimento alla specifica materia[5]. Talvolta è dubbia la stessa configurabilità di un atto amministrativo impugnabile nella specifica fattispecie, come nel caso della denuncia inizio attività (D.I.A.), con conseguente disorientamento del privato danneggiato nella scelta dell’azione esperibile[6]. 3.Provenienza soggettiva dell’atto. L’atto deve essere stato adottato da un’autorità amministrativa o almeno “da un soggetto ad essa equiparato”[7]. Fino ad epoca recente era orientamento piuttosto pacifico che non potessero costituire oggetto di impugnativa gli atti posti in essere da soggetti estranei ai pubblici poteri, anche se incaricati a titolo di sostituzione (per lo più in virtù di un atto di concessione) dell’esercizio di potestà pubbliche[8]. Tale orientamento restrittivo è stato superato con la sentenza Cass. S. U. 29 dicembre 1990 n.1221[9] (caso Mededil), ritenendosi che, sebbene sulla base dell’art. 113 Cost., dell’art. 26 T.U. sul Consiglio di Stato di cui al R. D. 26 giugno 1924 n. 1054 e degli artt. 2 e 3 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 potrebbe desumersi la non impugnabilità degli atti provenienti da soggetti privati ed in specie da concessionari, deve darsi prevalenza alla natura obiettivamente amministrativa dell’atto proveniente da un organo indiretto della pubblica amministrazione considerandolo anche dal punto di vista soggettivo atto amministrativo allorché sia investito di pubblica funzione e l’atto sia riferibile all’esercizio della funzione trasferita. Detto indirizzo si è poi consolidato nel tempo precisandosi che in base al principio di legalità di cui all’art. 97 Cost. può ammettersi che un’Amministrazione pubblica abbia il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali a soggetti privati solo nei casi previsti dalla legge, in quanto in tal modo si va ad incidere su norme primarie che regolano le competenze e le responsabilità degli organi pubblici ed inoltre solo il legislatore può qualificare una manifestazione di volontà di un soggetto privato come provvedimento amministrativo con applicabilità della normativa sul procedimento amministrativo ed incidenza sulla qualificazione delle relative posizioni giuridiche coinvolte e del giudice cui occorre rivolgersi per la loro tutela[10]. La legislazione successiva ha poi confermato detto orientamento estensivo stabilendo che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (…) in particolare quelle (…) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale (art. 33 D. L.vo n. 80/1998 poi sostituito dall’art. 7 della L. 205/2000), nonché tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (art. 244 D. L.vo n. 163/2006), con il recepimento della figura comunitaria dell’organismo di diritto pubblico (V. art. 3, comma 26, D. L.vo n.163/2006). Nell’art. 34 d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 L. n.205/2000 (per cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati”) viene poi introdotta la nozione di atto e provvedimento di soggetto equiparato alle pubbliche amministrazioni. Per cui, appare più aderente al concetto odierno di pubblica amministrazione non tanto l’art. 1, comma 2 d.lgs. n. 165/2001, che contiene un’elencazione di soggetti pubblici, quanto piuttosto l’art. 22, comma 1 lett. e), L. n. 241/1990, come sostituito dall’art. 15 L. 11 febbraio 2005 n. 15, ove per pubblica amministrazione si intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”. 4.Contenuto dell’atto. Il contenuto dell’atto può essere evidentemente sia positivo che negativo rispetto ad un’istanza dell’interessato[11]. Può essere inoltre impugnato anche il comportamento omissivo della p.a. che abbia l’obbligo di provvedere su una determinata istanza (c.d. silenzio rifiuto)[12] o su un determinato ricorso gerarchico di carattere impugnatorio (c.d. silenzio rigetto)[13]. Inoltre l’atto deve essere stato adottato nell’esercizio di un potere amministrativo autoritativo. Deve trattarsi cioè di un atto emanato nell’esercizio del potere di incidere unilateralmente nella sfera giuridica altrui a prescindere dal consenso degli interessati ( c.d. imperatività o autoritarietà). Il carattere imperativo ovvero autoritativo dell’atto impugnabile deriva non solo dall’espressione adoperata nell’art. 24 L. 2 giugno 1889 n.6166, poi trasfusa nell’art. 26 R. D. 26 giugno 1924 n. 1054, secondo cui spetta al giudice amministrativo decidere dei ricorsi “contro atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante”, espressione che non va intesa solo in senso soggettivo ma propriamente nel senso di “atto emesso nell’esercizio di autorità”, ma principalmente dal regime giuridico cui è sottoposto: breve termine di decadenza per l’impugnativa (art. 30 L. n.6166/1989, art. 36 R. D. n.1054/1924 ed art. 21 L. 6 dicembre 1971 n.1034), trascorso il quale l’atto diventa inoppugnabile (salvo il potere di autotutela spettante alla p.a.[14]); particolare efficacia che gli attribuisce la legge (c.d. esecutività) in pendenza dell’impugnativa anche se l’atto è invalido[15]. Tale carattere si ricollega alla distinzione atti jure imperii e jure gestionis, che nel periodo antecedente all’istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato costituì il principale criterio per l’attribuzione delle controversie al giudice ordinario ex art 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E con riferimento agli atti di gestione, che poi fu progressivamente abbandonata (o comunque sostituita con quella di atti di diritto pubblico e di diritto privato) con il prevalere dei criteri del petitum e della causa petendi[16]. La necessità che la pubblica amministrazione agisca come autorità per potersi adire il giudice amministrativo è stata recentemente ribadita dalla Corte costituzionale con riferimento alle “materie particolari” ex art. 103 Cost. che possono essere oggetto di giurisdizione esclusiva solo se contrassegnate dall’agire autoritativo della p.a., escludendosi la sufficienza della mera partecipazione della medesima al giudizio oppure del generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia[17]. Con la conseguenza che non sono impugnabili nella giurisdizione generale di legittimità gli atti adottati dalla p.a. jure privatorum[18] o che costituiscono manifestazione di autonomia negoziale[19] e quelli che, pur nell’ambito del diritto pubblico, non rivestono carattere autoritativo in quanto l’Amministrazione non si pone in posizione di supremazia rispetto agli altri soggetti del rapporto (c.d. atti paritetici)[20] . Infine l’atto non deve essere riconducibile alla potestà giurisdizionale, alla potestà legislativa o alla potestà di Governo[21]. Per cui non sono impugnabili gli atti ai quali l’ordinamento riconosca valore di sentenza[22] e neppure quelli funzionalmente accessori o esecutivi rispetto ad essi[23] ; nè gli atti aventi valore e forza di legge (compresi i decreti legge[24] ed i decreti delegati[25]) e gli atti politici ex art. 31 R.D. n.1054/1924 [26]. Sono invece impugnabili gli atti regolamentari[27], in quanto in essi è prevalente l’aspetto soggettivo (provenienza da un’autorità amministrativa) rispetto all’aspetto oggettivo (contenuto normativo), anche se normalmente non hanno carattere immediatamente lesivo. Per cui i regolamenti sono di regola impugnabili congiuntamente all’atto applicativo lesivo[28]. Tale impugnabilità trova ora conforto nella giurisprudenza della Corte costituzionale. la quale si è consolidata nel senso che l’art. 134 Cost. limita il controllo di costituzionalità nei confronti delle leggi e degli atti aventi forza di legge, con esclusione degli atti regolamentari, salvo la possibilità di sollevare la questione di costituzionalità nei confronti della legge abilitante all’adozione del regolamento (per aver posto principi incostituzionali o per aver omesso principi in materie che costituzionalmente li avrebbero richiesti) [29]. Accanto agli atti regolamentari si è venuta ad enucleare, piuttosto recentemente, la categoria degli atti amministrativi generali[xxx], i quali per efficacia sono assimilabili ai regolamenti, in quanto i destinatari non sono individuabili al momento dell’emanazione dell’atto ma solo con gli atti applicativi (che però sono destinati ad esaurirsi in relazione alla specifica fattispecie contemplata), e per contenuto agli atti individuali per essere rivolti a realizzare direttamente una specifica esigenza pubblica. Tra gli atti generali vanno indubbiamente compresi i bandi di concorso ed i bandi di gara[xxxi], i quali sono normalmente impugnabili con l’atto applicativo lesivo, ed eccezionalmente direttamente con riferimento alle c. d. clausole escludenti[xxxii], non essendo la struttura soggettiva dell'atto amministrativo generale di ostacolo a che l'atto incida direttamente su situazioni soggettive dei singoli[xxxiii]: Per quanto concerne le c.d. circolari, la giurisprudenza in passato è stata alquanto oscillante[xxxiv], tenuto conto che talvolta sotto il nome di circolari si nascondevano sostanzialmente regolamenti ministeriali o di altre autorità[xxxv]. Attualmente, essendo stati prescritti dei criteri formali per l’emanazione dei regolamenti (V. art. 17 L. 23 agosto 1988 n. 400; art. 7 D. L.vo 18 agosto 2000 n.267), appare consolidato l’orientamento secondo cui le circolari non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie, in quanto dotate di efficacia esclusivamente interna nell'ambito dell'amministrazione che le ha emesse. Per cui esse, essendo dirette agli organi e uffici periferici con valore interpretativo della relativa normativa, non hanno di per sé carattere normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all'Amministrazione, onde i soggetti destinatari degli atti applicativi di esse, non hanno alcun onere di impugnare la circolare, potendo limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che gli atti applicativi sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe invece dovuto essere disapplicata[xxxvi]. 5.Esistenza dell’atto Sono impugnabili solo gli atti esistenti in quanto contro gli atti cui manchino dei requisiti essenziali non occorre alcuna impugnativa[xxxvii]. Recentemente molte delle ipotesi che tradizionalmente venivano indicate come causa di inesistenza dell’atto amministrativo sono state raggruppate sotto la categoria della nullità (mancanza elementi essenziali, difetto assoluto attribuzione, violazione o elusione del giudicato ed altri casi espressamente previsti dalla legge, con attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti la nullità degli atti adottati in violazione o elisione del giudicato) ai sensi dell’art. 21 septies L. n.241/1990, introdotto dalla L. n.15/2005. Per cui, per le ipotesi non attribuite alla giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo, se avente giurisdizione sulla materia disciplinata dall’atto nullo, dovrebbe poter accertare la nullità dell’atto e non limitarsi a dichiarare l’inammissibilità dell’impugnativa. 6.Impugnabilità dell’atto conclusivo o finale del procedimento. Occorre inoltre tener presente che l’atto amministrativo impugnabile si inserisce normalmente in un procedimento costituito da una serie di atti, posti in essere da un unico o diversi agenti, tra loro collegati e coordinati per il raggiungimento dell’obiettivo avuto di mira e culminanti nell’adozione del provvedimento finale. L’atto impugnabile è quello che arreca diretta ed immediata lesione delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti che normalmente avviene con l’atto finale o conclusivo del procedimento che abbia acquisito efficacia [xxxviii]. Per cui non sono impugnabili in genere, in quanto per lo meno inefficaci se non inesistenti, i c.d. “provvedimenti in corso”, che talvolta l’Amministrazione comunica agli interessati prima del loro perfezionamento[xxxix] . Ma se il provvedimento in corso produce immediati effetti lesivi esso è impugnabile direttamente[xl] . Inoltre, se viene direttamente impugnato un provvedimento in corso, il ricorso diventa successivamente ammissibile se il perfezionamento della fattispecie dovesse avvenire nelle more del giudizio, in applicazione del principio di conservazione dei valori giuridici [xli]. L’atto finale o conclusivo del procedimento (da intendere in contrapposizione all’atto preparatorio) non coincide con la nozione di atto definitivo di cui all’art. 34 T. U. n.1954/2004 il quale, nel prescrivere la definitività dell’atto quale presupposto per il ricorso giurisdizionale (non più richiesto dalla L. n.1034/1971), si riferiva all’atto rispetto al quale fossero esauriti o non potessero proporsi i rimedi amministrativi previsti dall’ordinamento[xlii]. Gli atti sottoposti a termine iniziale, vanno considerati immediatamente impugnabili anche se l’efficacia è differita, in considerazione della certezza dello scorrere del tempo[xliii]. Gli atti sottoposti a condizione sospensiva, sono invece impugnabili solo al verificarsi della condizione[xliv]. Gli atti sottoposti a controlli preventivi, sono impugnabili al verificarsi dell’esito positivo del controllo[xlv], salvo che non ne venga disposta l’immediata esecuzione[xlvi]. Il ricorso proposto contro atti inefficaci diventa ex post ammissibile se l’efficacia interviene nel corso del giudizio[xlvii], mentre e’ senz’altro impugnabile l’atto inefficace che venga posto in esecuzione o venga emanato un conseguente atto applicativo lesivo[xlviii]. 7. Eccezionale impugnabilità dell’atto intermedio. La regola dell’impugnabilità dell’atto conclusivo del procedimento non può valere evidentemente allorché la lesione della posizione soggettiva degli interessati è riconducibile direttamente ed attualmente ad un atto intermedio del procedimento, (tra cui si comprendono per comodità sia gli atti presupposti che gli atti preparatori), dovendosi in tal caso ricorrere avverso l’atto intermedio. Detto orientamento è piuttosto risalente e ha trovato corretta applicazione per quanto concerne le c.d. clausole escludenti dei bandi di concorso nei pubblici impieghi ed i c.d. atti di arresto procedimentale per l’interessato (ad es. esclusione da una procedura concorsuale)[xlix], ciò in quanto gli interessi c.d. pretensivi non altrimenti potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse all’eliminazione dell’atto preclusivo dei successivi sviluppi procedimentali[l] . Dubbia attualmente è l’impugnativa degli atti preparatori nella materia del contenzioso elettorale degli enti locali (v. nota 5). Sono impugnabili anche le proposte ed i pareri negativi che siano fatti propri dall’autorità competente e comunicati all’interessato in quanto atti di arresto procedimentale[li], mentre normalmente occorre attendere l’atto conclusivo del procedimento anche se i pareri e le proposte sono vincolanti[lii]. Talvolta però un atto qualificato parere dal legislatore può assumere il carattere di un vero e proprio provvedimento sulla base degli effetti ad esso connessi ed in quanto tale direttamente impugnabile se ritenuto lesivo[liii] Costituisce arresto procedimentale e perciò è impugnabile anche l’atto che rinvia ad un accadimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato (c.d. atto soprassessorio), che equivale ad un vero e proprio diniego a provvedere[liv]. Occorre inoltre tener presene che un atto può essere conclusivo di un procedimento con una propria efficacia giuridica ed essere a sua volta presupposto di legittimità di altro procedimento collegato. E’ quanto succede nel procedimento espropriativo, che si conclude in una prima fase con la dichiarazione di pubblica utilità (autonomamente impugnabile)[lv] ed in una seconda fase con il provvedimento espropriativo, pur esso impugnabile per vizi propri[lvi]. Identica situazione si verifica per gli atti che stabiliscono l’assoggettabilità o meno di un intervento alla procedura di V.I.A. ai sensi dell’art. 20 D. L.vo 3 aprile 2006 n. 152, trattandosi di subprocedimento autonomo caratterizzato dalla partecipazione dei soggetti interessati e destinato a concludersi con atto soggetto a pubblicazione[lvii]. L’atto impugnabile deve arrecare una lesione attuale della posizione degli interessati, per cui non è consentito né anticipare la tutela nei confronti degli atti intermedi né posticiparla contestando unicamente gli atti esecutivi omettendo di impugnare l’atto conclusivo del procedimento. Ne discende che non è in linea di massima impugnabile autonomamente la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela o il preavviso di diniego del provvedimento richiesto dalla parte, in quanto si tratta di atti non idonei a suscitare un arresto procedimentale o ad evocare uno sbocco con certezza negativo della procedura[lviii]. Di recente è stato precisato che non sono impugnabili in via autonoma neppure le determinazioni assunte in sede di conferenza di servizi c.d.decisoria a seguito della riforma di cui alla L. n.15/2005, dal momento che il provvedimento finale non rappresenta soltanto una sorta di momento meramente riepilogativo (e dichiarativo) delle determinazioni assunte in sede di Conferenza, ma un vero e proprio momento costitutivo delle determinazioni conclusive del procedimento[lix]. Inoltre, per orientamento consolidato, si ritiene inammissibile il ricorso avverso gli atti esecutivi (sono tali quelli che trovano nell’atto da eseguire non un semplice presupposto ma il regolamento completo e puntuale del rapporto) o meramente confermativi[lx] rispetto ad un precedente atto non impugnato [lxi], salvo che l’atto applicativo non venga impugnato per vizi propri e non per illegittimità dell’atto presupposto[lxii] . 8.La impugnazione c.d. facoltativa dell’atto intermedio. Talvolta la giurisprudenza del Giudice amministrativo è incline ad ammettere una impugnabilità facoltativa di alcuni atti intermedi del procedimento, anche se la lesione definitiva non si è consolidata, al fine di apprestare una sollecita ed efficace tutela agli interessati. Con la conseguenza che la mancata impugnativa di un atto del genere non comporterebbe poi l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto finale. In passato ciò è avvenuto per le delibere dei Consigli delle Facoltà universitarie che contenevano le proposte per gli incarichi di insegnamento, essendo tali incarichi destinati a diventare operativi con l’inizio del nuovo anno accademico, pur in mancanza del definitivo decreto rettoriale [lxiii]; nonché per le delibere comunali di adozione dello strumento urbanistico con riferimento alle connesse misure di salvaguardia obbligatoria [lxiv]. Recentemente la questione si è riproposta per l’aggiudicazione provvisoria delle gare di appalto pubblico ed anche in tal caso si è ritenuta facoltativa l’impugnativa di tale atto[lxv], nonostante che sia consolidato il principio secondo cui l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, ed è pertanto inidonea a produrre la lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che può concretamente verificarsi solo con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; d’altra parte è parimenti inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione di vantaggio ovvero un ragionevole (ed incolpevole) affidamento in ordine al provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla conseguente stipulazione del contratto[lxvi] . Peraltro, nel caso dell’ aggiudicazione provvisoria, la relativa normativa non attribuisce ad essa particolari effetti esterni, né con essa l’Amministrazione appare manifestare la sua definitiva volontà al riguardo, salvo il caso particolare di un affidamento provvisorio urgente del servizio o dei lavori alla ditta prima classificata nella graduatoria provvisoria, per cui tale impugnativa facoltativa non sembra trovare giustificazione. Tale dubbio sembra avvalorato dall’art. 44 , comma 3 lett. f punto 2, L. 7 luglio 2009 n. 88 (delega per l’attuazione della Direttiva ricorsi 2007/66/CE), che prevede appunto l’impugnativa della sola aggiudicazione definitiva 9.Rapporto tra atto intermedio ed atto conclusivo del procedimento. Allorché viene impugnato un atto intermedio del procedimento si pone il problema della necessità o meno dell’impugnativa dell’atto conclusivo del procedimento. In particolare la questione si è si è posta per il caso in cui una volta impugnati il bando e/o l'esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica) occorre poi impugnare anche l'atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibità del ricorso avverso l’atto presupposto[lxvii] . La problematica investe l’individuazione nel giudizio di legittimità non solo degli atti del procedimento che vanno necessariamente impugnati ma anche dei controinteressati cui deve essere notificato il ricorso e degli effetti caducanti o vizianti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto nell’ambito di una procedura concorsuale o di evidenza pubblica, trattandosi di aspetti tra loro interdipendenti. Per quanto concerne l’individuazione dei soggetti cui occorre notificare il ricorso di primo grado, la giurisprudenza di questo Consiglio si era assestata sul principio secondo cui a fronte di provvedimenti di esclusione da un concorso pubblico (o da una gara ad evidenza pubblica) in linea di massima non vi sono controinteressati a cui occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest'ultimi di proporre l'opposizione di terzo[lxviii] Tuttavia, era stato precisato ed è tuttora fermo che detto principio non può assumere valenza generale ma si attaglia unicamente a fattispecie di esclusione antecedente alla conclusione della procedura concorsuale (o della procedura di evidenza pubblica) e non anche a quelle nelle quali l'esclusione è stata disposta contemporaneamente alla formazione della graduatoria e siano noti al soggetto escluso, al momento della proposizione del gravame, i beneficiari della procedura che nel frattempo si è conclusa[lxix]. Per cui, la medesima conclusione (comportante la necessità di notifica nei confronti del soggetto o dei soggetti che nelle more del giudizio hanno conseguito il bene in contesa) si impone anche nell’ipotesi in cui il ricorrente che impugna l’atto preparatorio immediatamente lesivo venga a conoscenza nel corso del giudizio che nel frattempo è stato adottato l’atto finale del procedimento[lxx]. Per quanto concerne gli effetti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto sull’atto successivo del procedimento, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo distinto l’invalidità viziante da quella caducante (V. A. P. 19 ottobre 1955 n.17): con la conseguenza che nel primo caso occorre l’impugnativa dell’atto susseguente (con notifica ai controinteressati successivi) per conseguirne l’annullamento, mentre nel secondo è sufficiente l’impugnativa dell’atto presupposto (anche se inizialmente non notificato ad alcuno per l’assenza all’epoca di controinteressati) che comporta il travolgimento automatico anche dell’atto finale. Ma il punto che è oggetto di discussione è stabilire quali siano i presupposti in presenza dei quali si configura l’una o l’altra ipotesi di invalidità, trattandosi di aspetto che ha subìto una continua evoluzione nel tempo anche in considerazione della diversità delle situazioni da valutare. In prossimità del decennio 1950-1960, ed in particolare all’epoca della citata decisione A. P. n.17/1955, era prevalente l’indirizzo che, al fine di evitare all’interessato una pluralità di ricorsi avverso i vari atti del procedimento (viene fatto l’esempio dell’aspirante escluso da un pubblico concorso che per ottenere un risultato vantaggioso dovrebbe promuovere almeno tre ricorsi: contro il bando, contro l’approvazione della graduatoria e contro la nomina dei vincitori), riteneva che l’impugnativa di un atto intermedio del procedimento (ad es. esclusione dal concorso) proiettasse la sua azione verso gli atti successivi della serie (compresa la graduatoria finale) che fossero in larga misura l’effetto dell’atto impugnato, essendo irrilevante che essi per prodursi richiedessero l’intervento di altri coefficienti, in quanto nelle ipotesi in cui un effetto fosse ricollegabile a più cause distinte e concorrenti basterebbe la mancanza di una di esse perché l’effetto non si producesse. Detto orientamento è stato sostanzialmente ridimensionato in occasione della decisione A. P. 27 ottobre 1970 n. 4, osservandosi che il travolgimento automatico quale effetto del venir meno di un solo e concorrente presupposto non troverebbe riscontro nel sistema, né sarebbe conforme alle esigenze dell’Amministrazione ed ai principi che ne regolano l’attività. Per cui, l’illegittimità derivata comportante caducazione dell’atto successivo si avrebbe solo nell’ipotesi in cui l’atto impugnato costituisca presupposto unico dell’atto conseguenziale (ipotesi tipica la nomina del vincitore di concorso rispetto all’approvazione della graduatoria) essendo in tal caso l’autonomia dell’atto attuativo solo formale, mentre nell’ipotesi di nesso meno intimo tra atto presupposto ed atto successivo vi sarebbe invalidità viziante. Recentemente poi l’area di incidenza dell’invalidità caducante è stata ulteriormente ridotta, ritenendosi che la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena l’improcedibilità del ricorso[lxxi]. Ne discende che implicando l’atto di approvazione della graduatoria (o l’aggiudicazione definitiva) nuove valutazioni con la determinazione definitiva dei soggetti direttamente avvantaggiati dalla relativa procedura, si ritiene che tale atto debba essere specificamente impugnato. Conclusione, con accenno all’emanando Codice del processo amministrativo. La difficoltà di individuare l’atto impugnabile davanti al Giudice amministrativo suggerisce agli amministrati di aggredire il primo atto che manifesta una lesione alquanto certa della loro sfera giuridica sia per qualche effetto che vi connette la relativa normativa sia per il concreto comportamento assunto dall’Amministrazione, salvo poi ad impugnare con motivi aggiunti l’atto conclusivo del procedimento con le necessarie ulteriori notificazioni. Tale esigenza, anche se attenuata, persisterà con l’introduzione dell’azione autonoma di risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo, a prescindere dall’impugnativa dell’atto amministrativo, prevista nella bozza dell’emanando Codice del processo amministrativo, atteso che mentre nel caso di impugnativa del’atto amministrativo lesivo è consentito il risarcimento del danno in forma specifica, invece nel caso di azione automa di risarcimento del danno dovrebbe essere ammissibile solo il danno per equivalente e comunque il Giudice amministrativo, nel determinarne l’entità, deve “valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esercizio dei mezzi di tutela o l’impulso dell’autotutela”.

_________________________________ [1] Si preferisce il termine atto impugnabile in quanto generico e comprensivo di ogni atto del procedimento, incluso l’atto finale a carattere provvedimentale in senso tecnico, suscettibile di ricorso al Giudice amministrativo, in coerenza con la relativa normativa che prevede il ricorso contro “atti e provvedimenti” (art. 24 L. n. 6166/1889, art. 26 T. U. n.1054/1924 ed artt. 3, 5 e 20 L. n.1034/1971). La Bozza dell’emanando Codice del processo amministrativo (pubblicata in Lexitalia, nella copertina di febbraio 2010) apparentemente adopera una formulazione più ampia prevedendosi l’impugnativa di “provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediamente all’esercizio del potere amministrativo”, ma in effetti un atto amministrativo da impugnare è configurabile sia negli accordi (l’atto che l’autorizza, l’atto che l’approva, l’atto che lo recepisce ovvero l’atto che l’attua) sia nei comportamenti, i quali evidentemente, per essere impugnabili davanti al giudice amministrativo, non possono essere meramente materiali ma debbono costituire in qualche modo attuazione di un precedente atto amministrativo. [2] La presenza della giurisdizione esclusiva non consente di qualificare come diritto soggettivo tutte le situazioni giuridiche coinvolte, dovendosi comunque discernere quelle riconducibili ad interessi legittimi con osservanza in tal caso dei principi del giudizio impugnatorio: V., recentemente, le decisioni Cons.di St., sez. IV, 15 maggio 2008 n. 2250; Sez. V, 3 maggio 2006 n.2463. [3] V. le decisioni di Cons. di St., Sez. IV 31 marzo 1990 n. 238 ; Sez. V, 4 febbraio 2004 n.367. [4] E’ sufficiente rammentare il notevole contenzioso cui ha dato luogo il c.d. “atto definitivo” richiesto dall’art. 34 del T. U. n.1054/1924 (e prima dall’art. 28 L. n.6166/1889) per adire il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, incertezza di cui era consapevole lo stesso legislatore come si desume dalla previsione nello stesso articolo 34 della facoltà attribuita al Giudice di assegnare alla parte un breve termine per riprodurre il ricorso all’autorità gerarchica competente nel caso di impugnativa per errore scusabile di un atto non definitivo. [5] Si può ricordare il diverso orientamento assunto dal Consiglio di Stato con riferimento all’autonoma impugnabilità o meno dell’atto di esclusione di una lista dalle elezioni amministrative pur in presenza della medesima normativa : V. A. P. 24 luglio 1997 n.15 per la soluzione positiva e A. P. 24 novembre 2005 n. 10 per la soluzione negativa. La questione appare ora implicitamente risolta in sede legislativa, prevedendosi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative al procedimento elettorale preparatorio per le elezioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, ai sensi dell’art. 44 L. 18 giugno 2009 n. 69; disciplina che non può che essere estesa anche al procedimento preparatorio delle elezioni amministrative ed in tal senso è orientata la bo del Codice del processo amministrativo. [6] Le diverse ipotesi ricostruttive della D.I.A. sono sintetizzate nella decisione Cons. di St. sez. VI 9 febbraio 2009 n.717, che conclude per la proponibilità da parte del terzo, leso dagli effetti della D.I.A., di un’azione atipica di accertamento della carenza dei presupposti per l’esercizio della relativa attività . Detta tesi, che probabilmente potrà trovare maggiore conforto de jure condendo nell’emanando Codice del processo amministrativo, ove è prevista una generale azione di accertamento, che mira a risolvere situazioni di incertezza relative all’esercizio di poteri pubblici, in ordine a rapporti giuridici contestati, non appare attualmente condivisibile, ed appare preferibile la tesi del titolo abilitativo implicito impugnabile davanti al Giudice amministrativo con un’azione di annullamento ( v. la decisione Sez. IV 13 gennaio 2010 n.72). [7] Il Vitta ha rilevato, con notevole preveggenza, che il concetto di atto amministrativo dipende da quello di amministrazione pubblica: “Nozione degli atti amministrative e loro classificazione”, in G. I. 1906, IV, c.188. [8] V. Aldo M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato ed ai Giudici sottordinati, 1963, pag.64. [9] V. in Foro Amministrativo, 1991, marzo, p.655 e segg. [10] V. la decisione Cons. di Stato, sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577, in Rass. Cons. di Stato, 1996 n.12, pagg.1956 e segg. [11] La questione si è posta quasi immediatamente all’attenzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, considerandosi che “alla proponibilità del ricorso non può ostare il senso negativo del provvedimento impugnato: l’atto negativo si traduce nel positivo diniego di fare, ed anche col non fare può violarsi la legge con offesa degli altrui interessi”: V. Sez. IV, 2 luglio 1897 n.274 (in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1897, pag. 294). [12] Come è noto, il giudizio amministrativo è stato strutturato come impugnazione e annullamento di atti (V. , per una ricostruzione aggiornata, la decisione Cons. di St. Sez. VI, 9 febbraio 2009 n.717), per cui nel caso di comportamento inerte dell’autorità amministrativa (sia in sede di esame di un’istanza sia in sede di ricorso gerarchico) la tutela del’interessato veniva impedita appunto dalla mancanza dell’atto o della decisione amministrativa gerarchica impugnabile. Di ciò si era reso conto il sen. Cavallini, che durante i lavori parlamentari che portarono all’approvazione della legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (L. 31 marzo 1889 n.5992) aveva rilevato la lacuna del relativo progetto di legge atteso che l’autorità amministrativa “può abusare sia con il provvedere contro la legge sia con il non provvedere omettendo di rendere giustizia a chi la invoca” (V. U. Borsi, Il silenzio della pubblica amministrazione, in G. I. 1893, IV, c.273, ove è riportato per intero l’intervento del sen. Cavallini) . Con la conseguenza che il Consiglio di Stato ha dovuto sopperire in sede pretoria a tale inconveniente, inventando prima il c.d. silenzio rigetto (ora disciplinato dall’art. 6 D.P.R.24 novembre 1971 n. 1199 e dall’art. 20 L. 6.12.1971 n.1034) e poi progressivamente il c.d. silenzio rifiuto (ora disciplinato dall’art.2 L. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni). La prima decisione sul silenzio rifiuto che si può citare è Sez. V, 22 luglio 1926 n. 280, ove si osserva che “il provvedimento devesi ritenere intervenuto quando l’interessato abbia notificato all’Amministrazione l’atto formale che la invitava a provvedere in merito alla propria richiesta e malgrado ciò l’Amministrazione non abbia provveduto, dovendosi il suo persistente silenzio considerare come rigetto della domanda” (in , Riv. Dir. Pubb., Parte II, 1926, pagg. 461 e segg.). [13] V. Cons. di St., A. P. 28 settembre 1987 n. 23. La prima decisione emessa in materia di silenzio rigetto dalla IV Sezione è quella del 22 agosto 1902 n. 429 (caso Longo), in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1902, pagg. 455 e segg. [14] Dovrebbe essere comunque salva la facoltà dell’interessato di richiedere il risarcimento del danno, a prescindere dal ricorso per l’annullamento dell’atto, secondo quanto ribadito da Cass. S.U. ordinanza 6 marzo 2009 n. 5464, ma finora con diverso avviso da Cons. di Stato, A. P. n.12 del 2007. La questione sebbene apparentemente aperta (V. Sez. VI 21 aprile 2009 n. 2436. che l’ha rimessa all’A. P.) risulta implicitamente definita con l’art. 44, comma 2, lett. b), n. 4 della l. n. 69/2009 stabilendo che l’emanando Codice sul processo amministrativo debba prevedere “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. [15] V. G. Fagiolari, l’atto amministrativo nella giustizia amministrativa, in Studi Romano, 1940, pag. 295 e segg. [16] Sia consentito il richiamo del del mio scritto “ Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte”, pubblicato in Giustamm e nel sito del Consiglio di Stato (settembre 2007). [17] V. Corte cost. 6 luglio 2004 n. 204 , 11 maggio 2006 n.191 e 5 febbraio 2010 n. 35. [18] Occorre ora tener presente la giurisdizione esclusiva spettante al giudice amministrativo in tema di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento ex art. 11 L. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni. [19] Occorre ora tener conto dell’art. 244 del D. L.vo n.163/2006 e successive modificazioni che prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie sul rinnovo tacito dei contratti e sulla clausola di revisione prezzi. [20] I c.d. atti paritetici possono invece formare oggetto di accertamento nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale categoria di atti, a fronte dei quali la posizione del privato si atteggia come diritto soggettivo, in contrapposizione agli atti autoritativi (espressione di un potere di supremazia dell’Amministrazione) è stata progressivamente elaborata dal Consiglio di Stato: per i primi non valgono le regole del giudizio su atti ed i ricorsi possono essere proposti nel termine di prescrizione del diritto, mentre i ricorsi di carattere impugnatorio vanno proposti nel prescritto termine di decadenza (V. Cons. di Stato, sez. V, 1º dicembre 1939 n.795 (est. Fagiolari); Cons Stato, ad. plen., 18 dicembre 1940 n. 5 . Gli atti paritetici relativi al rapporto di pubblico erano stati identificati all’ epoca con i diritti patrimoniali dell’impiegato ma poi è stato precisato che le medesime regole sono estensibili anche ai diritti soggettivi non patrimoniali dei dipendenti pubblici (V. Cons. di Stato, A. P. n. 25 del 26.10.1979). [21] V. Aldo M. Sandulli, Il Giudizio cit., pag.70. [22] Il concetto è espresso con chiarezza dalla sez. IV già nella decisione 22 luglio 1898 n.352 (in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1898, pagg.566 e segg.) a proposito delle “declaratorie” date all’epoca dai consigli giudiziari in ordine alle sanzioni disciplinari applicabili ai magistrati ordinari. [23] In particolare, non hanno carattere amministrativo gli atti adottati dal sindaco in esecuzione di una sentenza del giudice penale che dispone la demolizione di fabbricato abusivo (V. Consiglio di Stato, sez. I, parere 16 ottobre 1987, n.1599) [24] Il problema dell’impugnabilità dei decreti legge si è posto quasi subito all’attenzione della IV Sezione del Consiglio, che escluse il carattere amministrativo del provvedimento (essendo questo riferibile solo alle funzioni normali del Governo e non alla sua attività di mutamento dello stato di diritto costituito) e trovando conferma dell’inammissibilità del ricorso nell’art. 24 L. n.6166/1889 che non lo ammette per gli atti adottati dal Governo nell’esercizio del potere politico (V. la decisione Sez. IV 18 maggio 1895 n. 223, in La Giustizia Amministrativa, parte I, pag 191 e segg.). [25] V. Cass. S. U. 13 gennaio 1953 n. 107, in F. I. 1953, c. 179 e segg. [26] Per il concetto attuale di atto politico, v. la decisione Cons. di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 209, ove si precisa che per i loro caratteri intrinseci non sono soggetti a controllo giurisdizionale solo un numero estremamente ristretto di atti in cui si realizzano scelte di specifico rilievo costituzionale e politico; atti che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l'intervento del Giudice determinerebbe un'interferenza del potere giudiziario nell'ambito di altri poteri. [27] La questione è stata esaminata fin dai primi anni di istituzione della IV Sezione e risolta nel senso dell’immediata impugnabilità di una disposizione regolamentare la quale “sia di tal natura, che anche indipendentemente da ogni atto positivo di applicazione, abbia conseguenze di danno rispetto ad un ente determinato”(decisione Sez. IV, 30 giugno 1899, n.324, in La Giustizia Amministrativa, 1899, parte I, pag. 550 e segg.). Tale orientamento è stato sostanzialmente confermato fino ad oggi (V. la decisione sez. VI , 18 marzo 2003, n. 1414. [28] Fino ad epoca recente si riteneva che la mancata impugnazione del regolamento cagionasse l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto applicativo, ma progressivamente è stata ammessa la disapplicazione della norma regolamentare contrastante con norme di rango superiore nazionale o comunitario prima per quanto concerne la giurisdizione esclusiva e poi per la giurisdizione generale di legittimità al fine di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore (V. le decisioni sez. V, 20 maggio 2003 n. 2750 ; Sez. VI 11 luglio 2003 n. 4145 e 2 marzo 2009 n.1163). [29] V. Corte cost. 18 ottobre 2000 n. 427. [30] V. M. S. Giannini, Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali e Aldo M. Sandulli , Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in F. I,, rispettivamente, 1953, III c. 9 e !954, IV, c. 217. [31] V. Aldo M. Sandulli, Sugli atti amministrativi generali, cit. c..221; Cons. di St. sez. IV 21 febbraio 2005 n.279. [32] V. Cons. di St. Sez. V 12 ottobre 2004 n. 6566, ove si precisa che le clausole del bando debbono essere subito impugnate solo qualora il partecipante subisca, per effetto della clausola ritenuta illegittima, un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come nelle ipotesi in cui vengano espressamente previsti chiari e tassativi requisiti di partecipazione o aggiudicazione che il concorrente non possiede. Al contrario, quando non sia dato riscontrare tale pregiudizio sicuro ed immediato, la singola clausola va impugnata unitamente al provvedimento che, in applicazione ed attuazione di essa, produce la lesione attuale e diretta.. [33] V. Cons. di St., sez. V, 6 febbraio 2001 n. 475. [34] V. Cons. di St., Sez. IV , 26 settembre 1911 n.558, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1911 pag. 413 e segg., ove si ritenne illegittimo un bando di concorso per notaio per non aver riportato l’elenco dei documenti da presentare da parte dei candidati come previsto da una circolare ministeriale; A. P. 30 novembre 1979 n.29 ove invece si ritenne, sempre con riferimento ad una circolare ministeriale indicante i documenti da presentare in un concorso per aiutante tecnico negli istituti scolastici, che le circolari costituiscono atti interni all’amministrazione salvo che non siano state recepite negli atti amministrativi emanati dall’autorità competente. [35] V. F. Cammeo, La violazione delle circolari come vizio di eccesso di potere, in G. I. 1912, III, c. 108 e segg. [36] V. Cons.di St., Sez. IV 21 giugno 1982 n. 397 e 30 maggio 2005 n. 2768; Cass. S. U. 2 novembre 2007 n. 23031. [37] V. Cons.di Stato, sez. V 6 aprile 1987 n. 239; sez. IV 26 dicembre 1976 n.964 e sez. VI 30 ottobre 1979 n.775. [38] V. le decisioni Cons. di St. A. P. 10 dicembre 1953 n. 21; sez. V , 7 maggio 1994 n. n. 420 , 31 luglio 2002 n. 4088 e 7 ottobre 2008 n.4854; sez. VI, 11 marzo 1998, n.259. Il relativo principio si è ben presto affermato nella giurisprudenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, ritenendosi che “l’impugnabilità riguarda gli atti definitivi e non quelli preparatori”; che “i semplici avvisi o pareri, che esplicano una funzione puramente consultiva, non sono impugnabili innanzi alla IV Sezione”; che “non è impugnabile l’avviso prima che il Prefetto abbia resa esecutiva l’aggiudicazione”: V., rispettivamente, Sez. IV 13 aprile 1893 n.147 , 13 luglio 1895 n. 299, 22 giugno 1906 n. 310 (in La giustizia amministrativa, Parte I., 1893 pag. 293 ; 1895, pag.420; 1906, pag. 481). [39] V. Cons. di Stato, sez. IV, 15 maggio 1965 n. 500 [40] Come nel caso di cessazione dal servizio di un dipendente con effetto immediato in base ad un provvedimento in corso (V. Sez. IV, 3 luglio 1979 n. 536 e 19 marzo 1988 n. 244). [41] V. Cons. di Stato, sez. IV, 1° marzo 1961 n.148. [42] V. Aldo M. Sandulli, Il Giudizio cit., pag.205. Attualmente, l’atto definitivo continua ad essere richiesto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. [43] V. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 aprile 1966 n. 370 (trasferimento di un insegnante con decorrenza futura) [44] V. Cons. di Stato, sez. IV, 30 ottobre 1953 n. 926. [45] V. Cons. di Stato, A. P. 22 ottobre 1985 n. 20 e Sez. V 11 maggio 1989 n. 266. [46] V. Cons. di Stato, sez.VI, 17 gennaio 1978 n. 79. [47]V. Cons. di Stato, sez.V, 29 giugno 1979 n. 450; sez. IV,1° settembre 1997 n. 937. [48]V. Cons. di Stato, sez. VI, 29 ottobre 1976 n. 390. [49] V. Cons. di St. sez. V 15 giugno 1949 n. 500 e sez. IV 27 giugno 1952 n. 615. [50] V. Cons. di St. A. P. 10 luglio 1986 n. 8. [51] V. Cons. di St. Sez. VI 11 marzo 2004 n. 1246. [52] V. Cons. di St. A. P. 10 dicembre.1953 n. 21 e Sez. IV 4 febbraio 1986 n. 78. [53] V. Cass. S. U. 12 marzo 2008 n. 6534 in materia di parere di congruità sulla liquidazione degli onorari espresso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in forza dell’art.14 del R.D.L. n. 1578 del 1933. Invero, il c.d. parere non si esaurisce in una mera certificazione della rispondenza del credito esposto in parcella dall’avvocato alla tariffa professionale, ma in una più approfondita attività di valutazione della attività professionale svolta. [54] V. Cons. di St. Sez. IV 11 marzo 1997 n. 226 e Cass. S. U. 27 giugno 2005, n. 13707. [55] V. Cons. di St. Sez. IV, 23 novembre 1894 n. 403, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1894 pag. 579. [56] V. Cons. di St. A. P. 14 settembre 1999 n. 14 . [57] V. Cons. di St. sez. IV 3 marzo 2009 n.1213. [58] V., per quanto concerne la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, Cons. di St., sez. VI , 5 febbraio 2010 n. 534. [59] V. Cons. di St. Sez. VI 11 novembre 2008 n. 5620.. [60] Gli atti meramente confermativi (che consistono nella riaffermazione del contenuto di un precedente atto senza alcun elemento di novità da parte della stessa autorità) si distinguono dagli atti di conferma che invece sono impugnabili per essere espressione di un rinnovato esercizio del relativo potere, ad esempio da parte di un’autorità superiore, in caso di riesame della situazione o per effetto di una nuova istruttoria (V. E. Guicciardi, in La giustizia amministrativa, 1957. pag 194 e segg.). Nello stesso senso si esprime la recente decisione Sez. V, 29 dicembre 2009 n.8853, secondo cui si ha provvedimento meramente confermativo quando, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, si tengono ferme le statuizioni in precedenza adottate. [61] Il problema è sorto inizialmente con riferimento ad atti anteriori all’entrata in vigore della L. 2 giugno 1889 n. 5992, per i quali l’art. 60 del regolamento di esecuzione 17 ottobre 1889 n. 6516 non ammetteva ricorso alla IV Sezione del Consiglio di Stato, per cui gli atti esecutivi di tali atti non potevano essere poi impugnati anche se emanati successivamente (V. Sez. IV 10 febbraio 1894 n. 51 e 9 novembre 1894 n. 380, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1894, rispettivamente, pagg. 78 e 542). [62] V. Cons. di St. Sez. VI, 2 luglio 1987, n. 467 [63] V. Cons. di St. Sez. VI 2 novembre 1983 n. 768. [64] V. Cons. di St. A. P. 8 marzo 1983 n. 1 e Sez. IV 17 novembre 1987 n. 665. Recentemente è stato chiarito con la decisione Sez. IV 13 gennaio 2010 n. 50 che la sopravvenuta approvazione dello strumento urbanistico (non impugnata) non comporta l’improcedibilità del ricorso facoltativo proposto avverso la delibera di adozione del piano in quanto comunque sussistente l’interesse alla relativa decisione per eventuale risarcimento del danno verificatosi medio tempore. Trattasi di indirizzo innovativo che se confermato potrebbe estendersi a tutti i casi di impugnazione dell’atto intermedio del procedimento senza la successiva impugnazione dell’atto finale. [65] V. Cons. di St. Sez. V 14 novembre 2008 n. 5694 e sez. VI 5 dicembre 2008 n. 6038. [66] V. Cons. di St. Sez. V 29 dicembre 2009 n. 8966. [67] V., per i pubblici concorsi, le decisioni Cons. di St. Sez, V 23 marzio 2004 n. 1519 e 17 settembre 2008 n.4400; per le procedure di evidenza pubblica, sez. V, 26 agosto 2008 n. 4053 e 12 novembre 2008 n.5694; sez. VI, 11 febbraio 2002 n. 785 e 23 ottobre 2007 n.2259. [68]V. le decisioni Cons. di St. Sez, V, 24.5.1996 n. 592 e 26.9.2000 n. 5092. [69] V. Cons. di St., Sez. IV, 5 maggio 1987 n. 259 e 20 ottobre 1997, n. 1213; Sez. V, 25 marzo 2002, n. 1687 e 22 aprile 2002, n. 2189; sez. VI 10 ottobre 2002 n. 5453. [70] V. la decisione Cons. di St. Sez. VI 25 gennaio 2008 n.207. [71] V. le decisioni Cons. di St. sez. V n. 4053/2008 , n. 4770/2008 e n. 5694/2008; sez. VI n. 5559/2007, già citate. Però, recentemente in senso contrario la decisione Sez. V 28 ottobre 2008 n. 5384, la quale ritiene, con riferimento all’impugnativa di un bando di gara, che i "controinteressati successivi", possono essere adeguatamente tutelati dallo strumento di opposizione di terzo non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti.

(pubblicato il 15.2.2010)