Il processo di valorizzazione del patrimonio immobiliare degli enti locali. La valorizzazione del patrimonio di proprietà degli enti locali è tema che negli ultimi tempi ha acquistato sempre maggiore rilievo. Dopo una serie di interventi che il legislatore ha operato per favorire il processo di razionalizzazione, di valorizzazione e di dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato ([1]), più recentemente l’attenzione si è spostata sull’individuazione di meccanismi incentivanti il percorso della valorizzazione immobiliare degli enti locali. Questo processo è stato favorito dalla necessità di individuare delle fonti di finanziamento alternative a quelle classiche, in costante diminuzione e quindi non più sufficienti a coprire le esigenze istituzionali degli enti locali. Nel contempo questi ultimi hanno visto ridurre i margini del loro tradizionale modo di operare anche a seguito dei vincoli introdotti dal patto di stabilità interno. L’insieme di questi fattori ha portato ad una vera e propria trasformazione del modo di intendere il patrimonio immobiliare: non più un peso da gestire – in maniera più o meno efficiente - ma una risorsa da utilizzare. Si è così passati da un visione statica dei beni patrimoniali, in cui il processo gestionale si esauriva nell’ambito dell’ente di riferimento con l’obiettivo ultimo di migliorarne le relative modalità, a una visione dinamica, proiettata all’esterno in una logica volta a massimizzare il reddito ricavabile dai singoli beni e, ancor di più, dal patrimonio considerato nel suo valore complessivo. I beni immobili sono cioè stati posti al centro di un processo anche complesso di valorizzazione, il cui scopo ultimo consiste, nella maggioranza dei casi, nel far emergere il valore intrinseco inespresso e, successivamente, nel collocare i beni stessi sul mercato, incrementando le disponibilità finanziarie dell’ente locale. In questo modo, valorizzazione e dismissione vengono a rappresentare due elementi di una strategia unitaria, in cui il primo momento è normalmente propedeutico alla migliore attuazione del secondo. In questo quadro si colloca la disciplina introdotta dall’articolo 58 del Decreto Legge n. 112/2008, convertito nella legge n.133/2008. Nel disegnare la disciplina volta alla “Ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di regioni, comuni ed altri enti locali” – come recita il suo titolo – l’articolo 58 contiene una numerosa serie di disposizioni a carattere semplificatorio, volte ad accelerare il processo di valorizzazione e successiva dismissione sotto molteplici aspetti. Peraltro, nel tentativo di massimizzare l’obiettivo della semplificazione, il legislatore nazionale aveva operato alcune forzature in merito alla corretta definizione dei confini della propria competenza. Complice anche una perdurante incertezza in merito agli ambiti di competenza statale e regionale conseguenti alla riforma del Titolo V della Costituzione, ma soprattutto guidato dall’esigenza di semplificare i complessi iter urbanistici, l’articolo 58 aveva operato una oggettiva compressione della potestà legislativa regionale. Da qui – come accade ormai con significativa frequenza – la reazione delle regioni e il conseguente intervento della Corte costituzionale che ha ridefinito i rispettivi ambiti di competenza, delimitando in senso restrittivo gli effetti semplificatori del regime speciale introdotto dall’articolo 58. Va peraltro subito evidenziato che la disciplina speciale contenuta nell’articolo 58, se esce per alcuni aspetti ridimensionata dall’intervento del giudice delle leggi, mantiene comunque una sua valenza acceleratoria in relazione a un’altra serie di profili. In definitiva, vengono meno le semplificazioni di natura urbanistica, ma restano salve da un lato, le ulteriori semplificazioni sia sotto il profilo più propriamente amministrativo che sotto quello civilistico; dall’altro, l’effetto di razionalizzazione sistematica che la nuova disciplina tende a favorire. E’ quindi in questa logica di ridimensionamento ma non certo di annullamento dell’utilità dello strumento che ne vanno analizzati i contenuti e le finalità che esso persegue. L’articolo 58: gli effetti sul piano amministrativo. La disciplina dell’articolo 58 opera in primo luogo sul piano amministrativo. Il comma 1 stabilisce infatti che al fine del riordino, gestione e valorizzazione del proprio patrimonio immobiliare, le regioni, le provincie, i comuni e gli altri enti locali procedono a redigere un apposito elenco di beni ricadenti nel territorio di competenza, da considerare non strumentali all’esercizio delle rispettive funzioni istituzionali. Tali beni vengono quindi inseriti nel piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari che costituisce un allegato al bilancio di previsione. Questa disposizione, seppure chiara nelle sue finalità, presenta tuttavia alcuni significativi dubbi interpretativi. Questi devono essere affrontati tenendo presente quelle che sono le finalità di fondo che la norma si propone: riordino del patrimonio, cioè un’attività finalizzata alla ricognizione e alla sistematizzazione dei dati relativi al patrimonio di proprietà del singolo ente; gestione, volta a favorire il miglior utilizzo dei beni; valorizzazione, ricomprendente tutte le attività funzionali ad un accrescimento di valore degli stessi. Il complesso di queste finalità si colloca in una cornice di più efficace perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, che dovrebbe essere favorito da un proficuo svolgimento delle attività sopra ricordate. Venendo all’esame dei profili problematici, un primo aspetto attiene alla redazione dell’elenco degli immobili da considerare non strumentali. Occorre infatti chiedersi se tale redazione sia obbligatoria ovvero costituisca una semplice facoltà dell’ente titolare dei beni. Potrebbe deporre per la tesi dell’obbligatorietà proprio la finalità di carattere generale della disposizione che, come detto, è quella di favorire da parte dell’ente locale un processo di conoscenza del proprio patrimonio e di riordino dello stesso. Tuttavia si deve ritenere preferibile considerare la redazione dell’elenco come una mera facoltà dell’ente locale; ciò sulla base della considerazione fondamentale che detto elenco deve essere formato da beni non più strumentali alle finalità istituzionali dell’ente, circostanza che va accertata caso per caso e che può anche non ricorrere. Il che rende evidente, in prima battuta, che l’elenco non sarà redatto se non sussistono beni aventi tali caratteristiche. Ma si deve ritenere che la redazione dell’elenco resti una facoltà anche per l’ipotesi in cui tali beni effettivamente vi siano. Può infatti accadere che l’ente locale, in base alle sue valutazioni discrezionali, ritenga che in quel determinato momento non sia opportuno procedere alla redazione dell’elenco. E tale valutazione rientra nel merito dell’azione amministrativa, rispetto alla quale le indicazioni del legislatore non possono assumere forza cogente. La redazione dell’elenco viene inglobata, dal punto di vista formale, in una delibera dell’organo di governo. Per individuare quale sia l’organo competente occorre riferirsi alle regole organizzative che ogni singolo ente locale si è dato, contenute nel suo statuto e nel suo regolamento interno. In questo senso è chiara l’indicazione offerta dalla Corte costituzionale proprio con la sentenza n. 390 del 30 dicembre 2009. Infatti, tra i motivi di censura mossi dalle regioni con i loro ricorsi, vi era anche quello secondo cui la previsione dell’approvazione dell’elenco da parte dell’organo di governo sarebbe illegittima, in quanto più correttamente il legislatore nazionale avrebbe dovuto lasciare tale attività all’organo competente in base alle regole organizzative di ciascun ente. A questa obiezione la Corte ha risposto sottolineando come l’indicazione dell’ “organo di governo” come quello competente ad adottare la delibera contentante l’elenco degli immobili deve considerarsi del tutto legittima, in quanto “non è idonea a vincolare l’autonomia organizzativa degli enti, perché si tratta di un’espressione generica e dunque priva dei caratteri propri di una norma di dettaglio”. D’altro canto, nella nozione di “organo di governo” rientrano, ai sensi dell’articolo 36 del Decreto legislativo 267/2000, Testo unico degli enti locali, il Consiglio, la Giunta, il Sindaco e il Presidente. E’ quindi evidente che l’individuazione dell’organo di governo competente ad adottare la delibera in questione andrà effettuata sulla base delle regole organizzative dei singoli enti, a cui deve ritenersi che la previsione dell’articolo 58, con il rinvio generico in essa contenuto, abbia voluto fare riferimento. Altra questione posta dalle previsioni contenute nel comma 1 dell’articolo 58 riguarda l’individuazione della circoscrizione territoriale entro cui devono ricadere i beni da inserire nell’elenco. Sul punto, la formulazione letterale della norma appare ancorata al dato strettamente territoriale: i beni devono ricadere “nel territorio di competenza”, cioè nei confini della circoscrizione territoriale dell’ente locale. Questa interpretazione lascia però aperta la questione di cosa accada per quei beni di cui l’ente è titolare ma che si trovano fuori dal territorio di competenza. Essi andrebbero esclusi da ogni ipotesi di valorizzazione, il che peraltro appare non pienamente coerente con la ratio della norma, che è quella di promuovere la valorizzazione dei beni di proprietà a prescindere da quale sia la loro collocazione geografica. Effetto che appare ancora più paradossale se si tiene conto che proprio i beni ricadenti fuori del territorio di competenza sono quelle per i quali più facilmente può ricorrere la non strumentalità, cioè il non utilizzo per finalità istituzionali dell’ente. Sotto quest’ultimo profilo la norma prevede che i beni oggetto di valorizzazione individuati dall’organo di governo devono essere “non strumentali” all’esercizio delle funzioni istituzionali proprie dell’ente di riferimento. La non strumentalità può essere in alcuni casi conseguente a una specifica procedura che l’ente locale adotta al suo interno per individuare i beni aventi tale caratteristica, specificando quali sono i passaggi per qualificare un bene in tal modo. Quando tale iter procedurale non sia contemplato nei regolamenti interni dell’ente, è direttamente la delibera dell’organo di governo che qualifica i beni come “non strumentali”. A questo proposito sorge la questione di quale debba essere il momento in cui deve sussistere la “non strumentalità” del bene affinché questo possa essere legittimamente inserito nel piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari. A stretto rigore questa caratteristica dovrebbe sussistere già al momento della redazione dell’elenco da parte dell’organo competente; tuttavia non sembra sussistano particolari impedimenti a far coincidere tale momento con la formale redazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni da allegare al bilancio di previsione. La delibera dell’organo di governo, infatti, esaurisce i suoi effetti all’interno dell’ente locale, mentre è solo con l’adozione del piano che l’individuazione dei beni assume rilevanza esterna. Più problematica è la questione se all’interno del piano possano essere inseriti beni che, al momento dell’adozione dello stesso, non hanno ancora la caratteristica della non strumentalità, in quanto continuano ad essere utilizzati dall’ente per le proprie finalità istituzionali, ancorché in futuro si preveda la dismissione delle stesse. La norma, nella sua interpretazione letterale, sembrerebbe escludere tale possibilità. Va tuttavia ancora una volta considerata la ratio della norma, che è quella di favorire la valorizzazione del patrimonio immobiliare dell’ente locale. Tale ratio potrebbe indurre a ritenere che, sia pure con alcune cautele, possano essere inseriti nel piano anche beni che, pur essendo al momento dell’adozione dello stesso strumentali, non lo saranno più in futuro, proprio in un’ottica di razionalizzazione delle risorse patrimoniali dell’ente che è il presupposto della valorizzazione patrimoniale. D’altronde, da un punto di vista dell’inquadramento concettuale, si potrebbe fare riferimento per analogia all’istituto della compravendita di cosa futura, che permette appunto di vendere – ricavandone quindi una utilità economica – non un diritto esistente ma un diritto futuro. Allo stesso modo si potrebbe ritenere che il bene che al momento dell’inserimento nel piano è ancora strumentale alle funzioni istituzionali ma di cui è prevista la futura dismissione di tale carattere sia da considerare, agli effetti del processo di valorizzazione, come un bene futuro. Con la conseguenza che gli effetti previsti dalla norma andrebbero traslati al momento in cui verrà meno la sua funzione di strumentalità. Si deve peraltro ritenere, proprio perché il bene può essere futuro ma non incerto, che sia stabilito fin dall’inizio un termine entro il quale deve cessare la strumentalità dello stesso. In questo senso nel piano deve essere inserito un programma di liberazione dell’immobile dal suo utilizzo attuale. Questa interpretazione della norma, pur costituendo un’oggettiva forzatura del dato testuale, può essere funzionale alle esigenze di valorizzazione patrimoniale dell’ente locale, che possono trovare uno stimolo proprio nella necessità di imporre tempistiche predefinite per la liberazione di immobili suscettibili di dismissione, sempre nell’ottica della razionalizzazione delle risorse immobiliari di cui lo stesso dispone. Il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, essendo un allegato al bilancio di previsione, deve essere approvato dal Consiglio comunale. Tale piano, seguendo le sorti del bilancio, può essere oggetto di modifiche in occasione delle delibere di assestamento. Ciò significa che, fermo restando le caratteristiche fondamentali, non sembra vietato che in occasione di tali delibere possano esservi nuovi inserimenti di singoli immobili o esclusioni di immobili precedentemente inseriti. Coerentemente alla sua natura di piano, questo non dovrebbe esaurirsi in un semplice elenco di immobili. Appare infatti necessario che siano indicate anche le linee strategiche che l’ente locale intende perseguire nel processo di valorizzazione e dismissione. Altra questione è se tale piano debba essere accompagnato anche da un stima indicativa che individui il valore del portafoglio immobiliare oggetto di valorizzazione. La norma nulla dice al riguardo; tuttavia si deve ritenere che, in ossequio ai criteri di buona amministrazione, tale stima vada predisposta e inclusa nel bilancio di previsione. Il complesso delle questioni esaminate relativamente all’adozione del piano – e in particolar modo quella relativa al momento in cui deve essere accertata la “non strumentalità” dei beni – non hanno una mera valenza teorica. Occorre infatti considerare che qualora si riscontrino deviazioni rispetto a quello che deve essere considerato il corretto iter procedurale per l’adozione della delibera, questa è da considerarsi illegittima. E qualora venga dichiarata tale illegittimità essa, riguardando un atto amministrativo, è destinata a ripercuotersi sui successivi atti di natura negoziale che nella prima trovano il loro presupposto. Si pensi, ad esempio, all’atto di apporto a un fondo immobiliare – uno degli strumenti preferenziali indicati dall’articolo 58, come si dirà tra poco - che venga effettuato sulla base di una delibera dichiarata illegittima. L’atto di apporto dovrà considerarsi nullo o privo di efficacia([2]), con la conseguenza che verrebbero travolte tutte le situazioni giuridiche cui esso ha dato luogo. Venendo al comma 2 dell’articolo 58, esso, nella sua formulazione originaria, si componeva di due parti. La prima stabilisce che l’inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile e ne dispone espressamente la destinazione urbanistica. Questa previsione ha superato il vaglio di costituzionalità nel giudizio promosso davanti al giudice delle leggi. Nella sentenza n. 340/2009 viene infatti precisato che la classificazione come patrimonio disponibile è strettamente legata all’accertamento che l’ente locale abbia operato in merito alla “non strumentalità” dei beni. Quanto alla espressa indicazione della destinazione urbanistica degli stessi, non vi è alcun profilo di illegittimità nella misura in cui il piano predisposto dall’ente si limiti a esplicitare quale è la destinazione urbanistica dei beni, dichiarando – a soli fini di chiarezza – quanto è già previsto dagli strumenti urbanistici vigenti ([3]). Diverse sono state le conclusioni della Corte in merito al secondo periodo del comma 2. Questo disponeva che la delibera di approvazione del piano costituiva variante allo strumento urbanistico vigente. Tale variazione non aveva necessità di verifiche di conformità da parte degli enti sovraordinati – provincie e regioni – a meno che essa non riguardasse terreni precedentemente classificati come agricoli ovvero comportasse variazioni volumetriche superiori al 10% dei volumi previsti dallo strumento urbanistico vigente. E’ evidente l’intento acceleratorio che si voleva perseguire con questa previsione. I comuni potevano seguire una corsia preferenziale per le varianti considerate minori, con un’indubbia contrazione dei tempi e senza dover operare alcun confronto con gli enti ad essi sovraordinati, che spesso danno luogo a ostacoli e a richieste di modifica delle previsioni originarie. Tuttavia è proprio sotto tale profilo che la Corte costituzionale ha riscontrato profili di illegittimità. Accogliendo il ricorso presentato da quattro regioni, la Corte ha rilevato come con questa previsione il legislatore statale abbia invaso le competenze regionali in materia di governo del territorio. Le norme di carattere urbanistico, infatti, secondo un’interpretazione che la Corte ha costantemente accolto dopo la riforma del Titolo V, rientrano appunto in detta materia che, ai sensi dell’articolo 117, comma 3, è soggetta alla competenza concorrente dello Stato e delle regioni. Ciò comporta che nella richiamata materia lo Stato deve limitarsi a fissare i principi fondamentali, mentre la disciplina di dettaglio spetta alle regioni. Secondo la Corte, la previsione in esame non rispetta questa suddivisione di competenze; infatti il legislatore statale non si è limitato a prescrivere criteri ed obiettivi, ma ha introdotto una disciplina dettagliata che non lascia alcuno spazio al legislatore regionale. La bocciatura operata dalla Corte in realtà non giunge inattesa. Che la normativa urbanistica fosse considerata, per giurisprudenza pressoché costante, come rientrante nella materia del governo del territorio, era dato noto ([4]). Per cui non può meravigliare che il giudice costituzionale abbia considerato illegittima una norma autoapplicativa come quella in esame, che elimina ogni possibilità di intervento della pianificazione regionale. Né è stato sufficiente evidenziare come la finalità ultima del legislatore statale era quella di favorire operazioni di finanza pubblica. La stessa Corte riconosce che la disposizione in parola ricomprende “profili attinenti al coordinamento della finanza pubblica”, ma sottolinea subito dopo come tale elemento debba considerarsi recessivo rispetto al profilo prevalente, che è quello destinato ad incidere sulla materia del governo del territorio. Le conseguenze della dichiarazione di illegittimità costituzionale sono chiare per quanto riguarda le situazioni future. Rispetto alle operazioni ancora da avviare – per le quali cioè non si sia ancora proceduto all’adozione della delibera di approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni - la destinazione urbanistica dei singoli immobili dovrà essere conforme alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti. Qualora rispetto a queste previsioni l’ente locale voglia apportare modifiche, esse potranno essere evidenziate nel piano ma per la loro efficacia sarà necessario rispettare l’iter ordinario che le specifiche norme urbanistiche prevedono per l’adozione delle varianti. Più complessa si presenta la questione con rifermento alle operazioni già avviate in base alla normativa contenuta nel richiamato articolo 58. Si tratta infatti di individuare gli effetti della sentenza di dichiarazione di illegittimità costituzionale sugli atti amministrativi e negoziali che siano stati posti in essere sulla base della norma successivamente dichiarata illegittima. Il punto di partenza per la soluzione del problema é costituito dalle previsioni contenute in due norme: l’articolo 136 della Costituzione, secondo cui “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”; e l’articolo 30, comma 3, della legge 87/1953, secondo cui “Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”. Secondo l’orientamento prevalente, le suddette disposizioni andrebbero interpretate nel senso che l’efficacia retroattiva della sentenza dichiarativa dell’illegittimità costituzionale di una norma non si estenderebbe ai “rapporti esauriti”([5]). Sono da considerarsi tali quei rapporti che danno luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate e intangibili, in virtù di un atto amministrativo non più impugnabile, del completo esaurimento degli effetti di un atto negoziale, di una sentenza passata in giudicato. In altri termini, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma non toccherebbe i rapporti perfezionatisi prima della pubblicazione della sentenza nella Raccolta ufficiale delle sentenze della Corte, cioè quei rapporti che abbiano dato luogo alla costituzione di diritti o ad altre situazioni giuridiche intangibili. Con specifico riferimento agli atti amministrativi – secondo l’opinione prevalente - ci troviamo di fronte ad un “rapporto esaurito” quando l’atto non è più impugnabile([6]). Pertanto, la sentenza che dichiara l’illegittimità costituzionale della norma sulla base della quale l’atto è stato adottato non determina il travolgimento dell’atto stesso quando quest’ultimo non è più impugnabile. Se invece non è ancora scaduto il termine per l’impugnazione, sarà possibile impugnare l’atto e far valere nel relativo giudizio l’illegittimità costituzionale della norma ai fini di ottenere l’annullamento dell’atto. Allo stesso modo, se un giudizio davanti al giudice amministrativo è già pendente, in quella sede potrà essere fatta valere l’illegittimità costituzionale della norma per ottenere l’annullamento dell’atto. Riportando questi principi alle situazioni che possono verificarsi in relazione all’applicazione dell’articolo 58, si deve ritenere che siano salve le delibere con le quali siano già stati adottati i piani delle alienazione e valorizzazioni immobiliari, purché siano decorsi i termini per la loro eventuale impugnazione. Di conseguenza, se tali delibere prevedono dei mutamenti di destinazione urbanistica, questi rimarranno fermi senza che sia necessaria la verifica di conformità da parte degli enti sovraordinati. Al contrario, se non sono decorsi i termini per l’impugnazione e la delibera venga effettivamente impugnata, nel relativo giudizio si potrà far valere l’intervenuta dichiarazione di illegittimità della norma, con la conseguenza che le variazioni urbanistiche adottate dall’ente locale dovranno passare al vaglio delle provincie e delle regioni. A maggior ragione questa situazione si verificherà se per ipotesi è già pendente un giudizio di impugnazione della delibera adottata, nell’ambito del quale si potrà invocare l’intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma. Occorre peraltro considerare che – come si è visto più sopra - il processo decisionale dell’ente locale si può comporre di più delibere, qualora alla delibera di approvazione del bilancio facciano seguito delibere di assestamento in cui viene rimodulato il piano delle alienazioni e valorizzazioni. In questo caso si deve ritenere che la delibera che rileva al fine di verificare se la sentenza della Corte è destinata a produrre effetti è solo quella in cui sono contenute le variazioni di destinazione urbanistica. Ne consegue che se, per ipotesi, la prima delibera contenente l’individuazione delle varianti non è più impugnabile mentre sono ancora aperti i termini di impugnazione di una delibera successiva, ciò non produrrà alcun effetto a livello di destinazione urbanistica, rimanendo salva quella già consolidata a seguito della delibera anteriore, che non avrà quindi bisogno di alcun passaggio per gli atti di approvazione degli enti sovraordinati. Per quanto riguarda gli atti negoziali che siano nel frattempo intervenuti, essi sono destinati a rimanere fermi nella misura in cui abbiano già prodotto ed esaurito i loro effetti. Così, gli eventuali atti di compravendita o di apporto degli immobili mantengono la loro validità, ad eccezione dell’ipotesi in cui nel frattempo sia intervenuto l’annullamento della delibera di adozione del piano che ne é il presupposto. In questo caso, infatti, si riprodurrà la situazione di nullità o inefficacia dell’atto negoziale quale conseguenza dell’annullamento dell’atto amministrativo posto a base dello stesso. segue: gli effetti civilistici Di notevole impatto sono anche gli effetti che la disciplina contenuta nell’articolo 58 produce sotto il profilo civilistico. Il primo effetto è quello del mutamento della natura giuridica dei beni inseriti nel piano delle alienazioni e valorizzazioni. Tali beni, infatti, per il fatto stesso del loro inserimento nel piano vengono ricompresi nell’ambito del patrimonio disponibile, anche se in precedenza avevano natura di beni patrimoniali indisponibili o di beni demaniali. Si tratta di un effetto che si produce in maniera automatica, senza che sia necessario verificare i presupposti per l’eventuale sdemanializzazione tacita, per il solo fatto che il bene sia stato considerato non strumentale all’esercizio delle funzioni istituzionali dell’ente. Il secondo effetto è quello dichiarativo della proprietà in assenza di precedenti trascrizioni. Si deve peraltro rilevare come tale effetto, proprio per il suo carattere dichiarativo della proprietà, ha una funzione suppletiva ma non costituiva della titolarità del bene. Ciò significa che di fronte a eventuali contestazioni tale dichiarazione potrà operare come elemento presuntivo della titolarità del bene in capo all’ente locale, ma non esimerà lo stesso dal fornire la piena prova della stessa. In sostanza, l’intento del legislatore è quello di assegnare alla norma una funzione sostitutiva, volendo colmare eventuali inadempienze pregresse dell’ente locale. Tuttavia, proprio il carattere dichiarativo e non costitutivo della proprietà comporta che l’inserimento del bene nel piano delle alienazioni e valorizzazioni non è idoneo a supplire all’eventuale carenza di titolo che venga fatta valere da un soggetto che, per ipotesi, lo abbia acquistato a titolo originario precedentemente all’adozione del piano. Questa conclusione è peraltro confermata dalla previsione del comma 5, secondo cui contro l’iscrizione del bene nell’elenco redatto dall’ente locale è ammesso ricorso amministrativo entro sessanta giorni dalla pubblicazione. Va evidenziato che la decorrenza di tale termine è formalmente ancorata non all’adozione della delibera di approvazione del piano, ma alla precedente delibera dell’organo di governo contenente l’elenco dei beni. In questo modo, tuttavia, si presuppone una rilevanza esterna e un regime di pubblicità relativamente a un atto che, al contrario, sembra destinato ad esaurire i suoi effetti in un ambito endoprocedimentale. Sembra quindi più corretto ritenere che il termine di sessanta giorni decorra dalla pubblicazione della delibera del Consiglio comunale di approvazione del piano. Non viene invece specificato quale sia l’organo competente a esaminare il ricorso amministrativo e quali siano le modalità di presentazione dello stesso. Particolarmente problematico appare il primo aspetto, specie nell’ipotesi - che è destinata ad essere quella ordinaria - in cui l’elenco venga redatto dalla giunta comunale, rispetto alla quale è ben difficilmente configurabile un organo gerarchicamente superiore che possa accogliere il ricorso amministrativo. L’insieme delle previsioni esaminate hanno un’indubbia valenza agevolativa, in quanto – sia pure con i limiti indicati - tendono a precostituire una situazione di certezza in merito alla titolarità del bene e al relativo regime giuridico, effetto che appare particolarmente importante per garantire le aspettative dei soggetti privati che vengono in contatto con l’ente locale. Non meno importanti da un punto di vista operativo sono le esenzioni previste dal comma 9 dell’articolo 58. Attraverso il rinvio ai commi 18 e 19 dell’articolo 3 della legge 410/2001 sulle c.d. cartolarizzazioni viene sancito che ai fini del trasferimento dei beni l’ente locale è esonerato dalla consegna dei documenti relativi alla proprietà degli stessi nonché a quella attestante la loro regolarità urbanistico – edilizia e fiscale. Nel contempo, anche in fase di rivendita dei beni trasferiti è previsto l’esonero per il soggetto venditore dalla consegna dei suddetti documenti, nonché quello della garanzia per vizi ed evizione, per la quale risponde però l’ente locale in quanto originario proprietario dei beni. Le facilitazioni richiamate operano dunque per i primi due passaggi di proprietà del bene e costituiscono un indubbio incentivo alla loro circolazione. La norma mira così a consentire di avere, anche dopo l’avvenuto trasferimento del bene, un lasso di tempo a disposizione per cercare di sanare eventuali carenze documentali. Gli strumenti operativi L’articolo 58 contiene anche l’individuazione degli strumenti attraverso cui gli enti locali possono procedere alla valorizzazione degli immobili. In particolare, da un lato vi è l’indicazione esplicita di due strumenti, la concessione di valorizzazione e il fondo immobiliare; dall’altro, un rinvio generico ad altre possibili modalità, essendo prevista la possibilità per gli enti locali di individuare forme di valorizzazione alternative, nel rispetto dei principi di salvaguardia dell’interesse pubblico e purché siano utilizzati strumenti di tipo competitivo. Questa seconda previsione lascia quindi alla piena discrezionalità dell’ente l’individuazione dello strumento da utilizzare nel caso concreto. Viene quindi accolto il principio della atipicità degli strumenti adottabili, con l’unica condizione che nella relativa scelta sia rispettato il principio di competitività. Ciò significa che, qualunque sia lo strumento individuato, il soggetto privato con cui attuare l’iniziativa deve essere scelto attraverso una procedura di tipo competitivo. Così, ad esempio, se la scelta cadesse su un società mista, il socio privato andrebbe individuato previa svolgimento di un procedura ispirata alle logiche dell’evidenza pubblica. Quanto ai due strumenti tipici individuati dal legislatore, il primo è quello della concessione di valorizzazione, disciplinata per la prima volta dall’articolo 3 – bis della legge 410/2001, cui l’articolo 58 fa esplicito rinvio. Questo istituto appare particolarmente adatto in tutte quelle situazioni in cui il bene, per le sue caratteristiche intrinseche o per una scelta dell’ente locale, non è suscettibile di dismissione ma piuttosto di un intervento che ne incrementi il valore nel tempo, fermo restando che la proprietà dello stesso resta sempre in capo all’ente locale. In sostanza, il concessionario privato è chiamato ad attuare degli interventi che consentano di ricavare un reddito dall’utilizzo del bene per tutta la durata della concessione, fermo restando che alla fine del periodo il bene tornerà, valorizzato, nella piena disponibilità dell’ente locale. Nello specifico, in base alle previsioni contenute nell’articolo 3 – bis della legge 410/2001, il bene viene dato in concessione al privato a titolo oneroso al fine di riqualificare o riconvertire lo stesso attraverso interventi di recupero, restauro e ristrutturazione. Tali interventi possono prevedere anche l’introduzione di nuove destinazioni d’uso, il tutto finalizzato allo svolgimento di attività economiche e/o di attività di servizio ai cittadini. Gli interventi possono essere eseguiti direttamente dal concessionario ovvero la loro materiale esecuzione può essere affidata da questo a soggetti terzi. Si deve ritenere che tali soggetti esecutori possano essere scelti liberamente, senza alcun vincolo di tipo pubblicistico, in quanto il concessionario agisce in nome e nell’interesse proprio e non in nome e per conto dell’ente concedente. D’altro canto – come si dirà meglio tra poco – l’osservanza dell’evidenza pubblica è già stata soddisfatta nella fase precedente della scelta del concessionario. La durata massima della concessione è fissata in cinquanta anni. Si deve ritenere che, in linea generale, sarà conveniente stabilire una durata che si attesti sui limiti massimi, in quanto ciò rende più agevole prefigurare un ritorno economico derivante dall’immobile valorizzato adeguato a remunerare gli investimenti effettuati e a far conseguire un margine di utile all’investitore. Infine, la concessione deve essere assegnata con procedura ad evidenza pubblica. I requisiti di partecipazione e i criteri di assegnazione sono definiti nel bando predisposto dall’ente locale. La necessità di rispettare i canoni dell’evidenza pubblica comporta che devono essere osservati i principi generali sia di derivazione nazionale che comunitaria. In particolare, deve essere assicurata la piena applicazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza. In sostanza, la scelta del concessionario, pur non dovendo rispettare procedure formalizzate e rigide – come quelle previste per l’affidamento dei contratti pubblici – è comunque sottoposta a regole di derivazione pubblicistica. Il secondo strumento indicato dal legislatore accanto alla concessione di valorizzazione è quello del fondo immobiliare, per il cui utilizzo il comma 8 dell’articolo 58 opera un rinvio agli articoli 4 e seguenti della legge 410/2001. Esso può essere istituito tramite apporto dei beni da parte dell’ente locale proprietario degli stessi, così da creare un patrimonio autonomo da gestire secondo logiche di tipo privatistico. Il fondo gode di una serie di norme agevolative in materia tributaria e di fiscalità, secondo quanto previsto dagli articoli 4 e seguenti della legge 410/2001. La gestione del fondo è affidata a una SGR (società di gestione del risparmio), sottoposta alla vigilanza della Banca d’Italia, che opera sulla base di uno specifico regolamento del Fondo, anch’esso soggetto ad autorizzazione da parte dell’istituto di emissione. Uno dei punti centrali riguarda le modalità di scelta della SGR che dovrà gestire il fondo. A questo proposito è intervenuto un parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ([7]) che ha affrontato la questione se il servizio di gestione del Fondo possa considerarsi come un servizio finanziario consistente nell’emissione, acquisto, vendita e trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, come tale sottratto alle regole procedurali stabilite dal Codice dei contratti pubblici per l’affidamento dei servizi, in base all’esenzione esplicitamente prevista dall’articolo 19 dello stesso. A tale questione l’Autorità ha dato soluzione negativa, ritenendo che i servizi resi dalla SGR non possano essere inquadrati nella nozione di servizi finanziari nei termini delineati dalla disposizione richiamata. E’ stato infatti rilevato dall’organo di vigilanza da un lato, che i suddetti servizi esclusi vanno identificati con quelli legati a considerazioni di affidabilità e solidità dell’affidatario e, in particolare, ad operazioni inerenti la politica monetaria gestita da banche centrali ([8]). Dall’altro, che l’attività della SGR si compone di una serie articolata di prestazioni che non possono essere ridotte alla mera gestione del servizio finanziario, ricomprendendo attività di asset management, property management e facility management. Tali attività si compongono al loro interno di una pluralità di servizi, non identificabili in via esclusiva con i servizi finanziari ([9]). Ne consegue che correttamente l’Autorità ha escluso che al servizio di gestione del Fondo svolto dalla SGR si possa applicare l’esenzione prevista dall’articolo 19 del D.lgs 163/2006. Tuttavia, risolta la questione in termini negativi, resta da valutare quale sia, in positivo, la disciplina applicabile per la scelta della SGR. Se cioè, non valendo l’esenzione, tale scelta sia immediatamente sottoposta alle regole dettate dal D.lgs 163/2006 ovvero se sia ammissibile anche una soluzione diversa. Il parere dell’Autorità, pur non essendo esplicito sul punto, sembra propendere per la tesi della sottoposizione dell’attività di selezione della SGR alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici ([10]). Questa soluzione, tuttavia, non convince. Nel caso di specie, infatti, non si è di fronte all’affidamento di un servizio dietro corresponsione di un corrispettivo, quanto piuttosto alla scelta di un soggetto che svolge, in piena autonomia e secondo criteri imprenditoriali, la complessa attività di gestione di un patrimonio immobiliare, che si compone di una serie articolata di specifiche prestazioni. E tali prestazioni, peraltro, solo in parte sono riconducibili ai servizi disciplinati dal D.lgs. 163/2006. Ciò che rileva , quindi, è la scelta del soggetto e non l’affidamento di un servizio. Da ciò sembra derivare la sottrazione di tale attività di scelta alle procedure formalizzate contenute nel D.lgs. 163/2006. Ciò non significa che il processo di selezione della SGR sia totalmente sottratto alle regole dell’evidenza pubblica. Che tali regole debbano essere rispettate sembra potersi dedurre in primo luogo dalla circostanza che al soggetto affidatario viene attribuita la gestione di un patrimonio pubblico, il che appare sufficiente per attrarre la procedura di selezione in un ambito pubblicistico. Una conferma di questa impostazione sembra peraltro ritrovarsi nello stesso articolo 58. Come detto in precedenza, il comma 7, nel prevedere che l’ente locale possa ricorrere a forme di valorizzazione alternative, sancisce nel contempo la necessità che, nel dare concreta attuazione a tali forme, siano comunque utilizzati strumenti di tipo competitivo. Sembra quindi evidente che lo stesso principio della competitività non possa non essere esteso anche alla scelta della SGR, quale strumento tipico individuato dal legislatore per la valorizzazione del patrimonio. Altra questione è invece quella relativa all’individuazione del regime cui è sottoposta la SGR nella selezione dei soggetti che, a valle, sono eventualmente chiamati all’esecuzione di specifiche prestazioni (progettazione, esecuzione lavori, gestione degli immobili, etc). L’Autorità nel richiamato parere propende, sia pure in via dubitativa, per la sottrazione della SGR alle regole dell’evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori, ritenendo che l’obbligo di rispettare tali regole si sia esaurito all’atto della scelta della stessa SGR ([11]). Ed in effetti questa conclusione appare condivisibile alla luce delle caratteristiche peculiari della SGR e del fondo immobiliare che essa gestisce. La SGR, infatti, opera sul mercato con strumenti privatistici con il fine di conseguire i migliori risultati nella gestione di quello strumento tipico che è il fondo immobiliare, anch’esso caratterizzato per la sua natura esclusivamente privata. D’altro canto, il fondo immobiliare dà luogo per sua natura a un patrimonio separato, avente un proprio autonomo regolamento di gestione che risponde a logiche di mercato ed è sottoposto a una peculiare disciplina che vede la Banca d’Italia come organo di controllo e vigilanza. Sembra evidente, quindi, che l’attività della SGR e la relativa gestione del fondo non possano trovare collocazione in un ambito pubblicistico, come appare confermato anche dalla circostanza che la SGR non rientra in alcuna delle categorie soggettive che il Codice dei contratti pubblici sottopone alle sue disposizioni. Sotto quest’ultimo profilo, le due categorie rispetto alle quali si potrebbe porre la questione della riconduzione della SGR in una di esse sono quelle dell’organismo di diritto pubblico e della società con capitale pubblico anche non prevalente che produce beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. Per quanto riguarda l’organismo di diritto pubblico, appare carente in capo alla SGR uno dei tre requisiti che identificano tale categoria soggettiva, e cioè l’essere stata istituita per soddisfare bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. E’ evidente, infatti, che la SGR non è destinata a soddisfare bisogni di interesse generale quanto gli obiettivi particolari dei suoi quotisti, nel cui esclusivo interesse essa opera. Quanto alla società con capitale pubblico, occorre considerare che la SGR agisce sul mercato in regime di concorrenza, assumendo il rischio imprenditoriale e sopportando le eventuali perdite derivanti dalla sua attività di gestione ([12]). Elementi tali da escludere che essa possa essere ricondotta a una società che opera in un mercato protetto e sottratto quindi al libero gioco concorrenziale. Più problematica si presenta la questione in merito alle procedure che la SGR deve adottare per l’attività di dismissione degli immobili. Tale attività, se posta in essere direttamente dall’ente locale, è infatti sottoposta alle regole dell’evidenza pubblica ([13]). Da qui la tesi secondo cui anche le dismissioni operate dalla SGR andrebbero vincolate al rispetto delle procedure pubblicistiche, pena un’illegittima elusione della normativa posta a tutela dell’interesse pubblico. Questa tesi, tuttavia, trascura la circostanza fondamentale che l’intera attività della SGR risponde a criteri di mercato e viene posta in essere attraverso strumenti di natura privatistica. In sostanza, le stesse argomentazioni sopra ricordate che inducono a ritenere che essa non debba rispettare procedere ad evidenza pubblica nella scelta dei propri appaltatori e fornitori portano a ritenere che la stessa libertà di azione le vada riconosciuta con rifermato all’attività di dismissione. D’altro canto imporre procedure ad evidenza pubblica in fase di dismissione significherebbe svuotare in parte di contenuto la scelta dello strumento del fondo immobiliare, il cui efficace utilizzo mira ad offrire un rendimento adeguato all’ente locale attraverso da un lato una migliore gestione del patrimonio e dall’altro, il collocamento delle quote del fondo. In particolare, tale collocamento è destinato ad essere favorito da un’efficace politica di dismissione, che è senza dubbio facilitata dalla possibilità di agire secondo logiche di tipo privatistico ([14]). Né pare decisiva la considerazione secondo cui, trattandosi di immobili che vengono conferiti al fondo da parte di un ente pubblico, ciò sarebbe di per sé sufficiente ad imporre le regole dell’evidenza pubblica per la loro dismissione. Occorre infatti considerare che l’onere della gara è già stato assolto in sede di selezione della SGR. Per cui imporlo nuovamente nella successiva fase di dismissione degli immobili appare come una duplicazione eccessiva e, ciò che più conta, non coerente con la tipologia di strumento prescelto. Conclusioni L’esame della disciplina contenuta nell’articolo 58 evidenzia le significative valenze positive che esso presenta rispetto al processo di valorizzazione del patrimonio immobiliare degli enti locali. Indubbiamente, la dichiarazione di illegittimità costituzionale che ha colpito la parte della norma che consentiva un iter semplificato per le varianti urbanistiche ha depotenziato il profilo innovativo dello strumento introdotto. Tuttavia restano numerosi gli effetti semplificatori della disciplina e assume altresì un valore autonomo la possibilità di utilizzare strumenti di natura privatistica come il fondo immobiliare, che di per sé dovrebbe indurre a una gestione più efficace del patrimonio immobiliare oggetto di conferimento. Inoltre, la possibilità di sfruttare le opportunità del processo di valorizzazione costringe gli enti locali a porre in essere un’attività di razionalizzazione e, prima ancora, di conoscenza del proprio patrimonio. Ciò consente di far emergere il valore reale dei beni, rendendo attuale la possibilità di sfruttarne pienamente le potenzialità economiche anche attraverso operazioni dirette a garantire l’attivazione di forme di finanziamento del patrimonio oggetto di valorizzazione. In quest’ottica, l’articolo 58 costituisce un esempio di come il patrimonio pubblico possa uscire da logiche gestionali tipicamente conservative per assumere invece una funzione dinamica di strumento indirizzato a una più efficace gestione della finanza pubblica in un’ottica di miglior perseguimento degli interessi pubblici dei soggetti proprietari dei beni immobili.

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[1] Si ricorda la legge 29 gennaio 1992, n. 35, il cui articolo 2 prevedeva l’alienazione e la gestione economico – produttiva dei beni dello Stato. Con successiva deliberazione CIPE del 31 marzo 1992 venivano stabilite , su proposta del Ministro delle Finanze, le modalità e le finalità della società a capitale misto da costituire ai sensi del citato articolo 2 per l’alienazione e gestione dei beni immobili del patrimonio disponibile dello Stato. A questa prima legge è seguita la legge 24 dicembre 1993, n. 537, la legge 23 dicembre 1994, n. 724 e la legge 662/1996. Queste ultime tre leggi erano le finanziarie degli anni 1994, 1995 e 1997, a testimonianza della stretta correlazione esistente tra valorizzazione del patrimonio statale e obiettivi di finanza pubblica. Infine, sono seguite la legge n. 136 del 2001 e la legge sulle c.d cartolarizzazioni, la n. 410 del 2001. [2] E’ nota la discussione in merito agli effetti della dichiarazione di illegittimità dell’atto amministrativo sugli atti negoziali nel frattempo stipulati e di cui il primo costituisce il presupposto, con le diverse tesi dell’annullabilità, della nullità e dell’inefficacia. [3] Nella sentenza si legge testualmente che “mentre la classificazione degli immobili come patrimonio disponibile è un effetto legale conseguente all’accertamento che si tratta di beni non strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali dell’ente, la destinazione urbanistica va ovviamente determinata nel rispetto delle disposizioni e delle procedure stabilite dalle norme vigenti”. [4] Si vedano, quali precedenti in materia, le sentenze nn. 303/2003, 307/2003, 331/2003, 362/2003, 196/2004 e 9/2008. [5] Vedi, tra le altre, Cass. Civ. Sez. III, 28 luglio 1997, n. 7057 e 11 aprile 1975, n. 1384. [6] Su questo aspetto specifico vedi C. Padula, Gli effetti delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale sugli atti amministrativi applicativi della legge annullata, in questa Rivista, a cui si rinvia per i richiami di dottrina e giurisprudenza. [7] Si tratta del parere del 4 agosto 2009 avente ad oggetto il “Sistema integrato di fondi immobiliari – adempimenti ex art. 11 del DL n. 112/208, convertito in legge 133/2008” [8] Secondo l’Autorità l’esclusione in parola “trova la sua giustificazione nelle caratteristiche dei prodotti finanziari, la cui negoziazione appare legata in misura prevalente al particolare giudizio di affidabilità di ciascun singolo operatore e la cui verifica di convenienza si fonda esclusivamente sul favorevole e particolare giudizio di affidabilità e solidità del’impresa offerente” [9] Nel citato parere si legge che “La SGR svolge infatti non solo attività strettamente finanziarie, ma attività di asset management (definizione strategie di gestione, monitoraggio dei mercati immobiliari, valutazione degli investimenti); attività di property management (gestione amministrativa, contabile, fiscale, gestione dei condomini, gestione degli incassi e delle morosità, vendita degli immobili); attività di facility management (manutenzione, riqualificazione, nonché gestione con fornitori)”. [10] In termini generali l’Autorità propende per l’obbligo di una procedura ad evidenza pubblica anche sulla base delle precedenti norme in materia di dismissione di immobili pubblici e in particolare del DL 351/2001 che con riferimento all’individuazione della SGR deputata a tale attività si riferisce ad apposite “procedure”. [11] Si legge nel citato parere che “l’espletamento della procedura di gara per la scelta della SGR sembrerebbe soddisfare il principio dell’evidenza pubblica anche con riferimento agli affidamenti di contratti da parte della stessa società (affidamenti a valle)” [12] La giurisprudenza comunitaria ha individuato questi elementi come quelli idonei a sottrarre il soggetto che ne é titolare alle regole dell’evidenza pubblica nello svolgimento della sua attività contrattuale; vedi per tutte Corte di giustizia UE 22 maggio 2003, C- 18/01 [13] Vale al riguardo ancora la previsione contenuta nella normativa sulla Contabilità di Stato e, in particolare, all’articolo 3 del RD 2440/1923, secondo cui “i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti”, limitando a particolari ipotesi la possibilità di ricorrere alla licitazione privata o alla trattativa privata. [14] Occorre sottolineare come il fondo immobiliare gestito dalla SGR ha una sua autonomia patrimoniale che lo differenzia dai soggetti conferitari e consente quindi di distinguere tra modalità di gestione proprie dell’ente locale e modalità di gestione cui è tenuta la SGR.

(pubblicato il 10.2.2010)