SOMMARIO: 1. Inquadramento della disciplina presentata dall’art. 83 comma 4° del d.lgs. n. 163 del 2006 nel testo modificato dal d.lgs. n. 152 del 2008.- 2. evoluzione normativa e giurisprudenziale in tema di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice nella valutazione sulle offerte tecniche.- 3. Le esigenze di concorrenzialità esposte dalle istituzioni comunitarie.- 4. Riflessioni sulle modifiche apportate dal legislatore interno:i recenti pareri dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici.- 5. Sintesi e conclusioni sulla portata del testo così come riformato. 1. Inquadramento della disciplina presentata dall’art. 83 comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006. L’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, recante il Codice sui contratti pubblici (da ora Codice) presenta la disciplina della selezione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nello specifico il comma 4° sancisce come il bando debba prevedere al suo interno ciascun criterio alla base della valutazione delle offerte, e, ove necessario, anche eventuali sub-criteri o sub-punteggi. L’art 1 comma 1 lettera u) del d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo al Codice) è venuto a modificare la formulazione dell’art. 83, sopprimendo il terzo periodo del suo comma 4° il quale, così come si presentava nella prima versione, recitava: “la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti nel bando”(art 83 comma 4° terzo periodo). La soppressione di questa parte del comma fa dunque venir meno la possibilità ,in capo alla commissione giudicatrice, di specificare i criteri motivazionali in ordine ai vari elementi dell’offerta tecnica. Tale modifica ha ,in questo modo, riservato al momento della redazione del bando di gara ogni possibile definizione con riguardo ai criteri di valutazione che la commissione deve utilizzare nell’esame di tutti gli elementi che compongo l’offerta tecnica. Per comprendere la portata di questa revisione al testo del Codice, è necessario fare qualche passo indietro, inquadrando il più generale ripensamento dei rapporti interni esistenti tra stazione appaltante, bando di gara e commissione giudicatrice. E’ infatti con riguardo agli spazi discrezionali lasciati in capo a quest’ultima, che le istituzioni europee e parte della giurisprudenza hanno guardato all’indomani della redazione della prima versione del Codice.[1] 2. Evoluzione normativa e giurisprudenziale in tema di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice nella valutazione sulle offerte tecniche. La previsione dell’art. 83 comma 4°, come inizialmente formulata, si concretizzava in un potere in capo alla commissione giudicatrice circa la determinazione del valore da attribuire ai criteri, e relativi sottocriteri, all’interno dell’offerta tecnica; un potere che si dimostrava tanto più rilevante in quei casi in cui il bando non si presentasse analiticamente definito in tutti i suoi elementi. Nel tempo, in anni anche precedenti alla redazione del Codice, un tale potere discrezionale in capo alle commissioni non era passato inosservato, portando a valutazioni e orientamenti diversi anche in giurisprudenza. Vi era chi, partendo dal dato oggettivo di una spesso troppo generica redazione dei bandi di gara, vedeva nell’azione di specificazione apportata dalla commissione giudicatrice nel definire i criteri motivazionali alla base della valutazione degli elementi dell’offerta tecnica, uno strumento positivo nella direzione di tutela dei principi di trasparenza e concorrenza. Di questa opinione il TAR Lazio che in una sua decisione si esprimeva positivamente rispetto ai poteri della commissione giudicatrice, ritenendo anzi doverosa tale attività di specificazione nei termini in cui una mancata definizione in via analitica di tutti i criteri motivazionali da parte della commissione avrebbe potuto generare sospetti di imparzialità[2]. Così anche il TAR Marche in una sua decisione[3] si esprimeva con favore rispetto alla legittimità ,in capo ad una commissione aggiudicatrice di una gara affidata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, con il solo limite che tale determinazione di sottocriteri di valutazioni avvenisse prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte. Sulla stessa linea anche il Consiglio di Stato[4], che ,in modo analogo, evidenziava come eventuali specificazioni ed integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera di invito potessero in via generale essere configurati dalle commissioni giudicatrici soltanto prima dell'apertura delle buste relative alle offerte. Peraltro, che la questione fosse dibattuta, lo dimostra il rinvio fatto alla Corte europea[5] da parte del Consiglio di Stato con un’ordinanza del 2004. Il giudice comunitario interrogato circa la possibilità in capo alla commissione giudicatrice di integrare i criteri di valutazione dell’offerta affermava che “ il diritto comunitario non osta a che una commissione giudicatrice attribuisca un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall'amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d'oneri o del bando di gara, purché una tale decisione: - non modifichi i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara; - non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; - non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti. come seppur senza inserire nuovi elementi, pesi e criteri, ma nel limite dell’integrazione di quelli già definiti dal bando, era ben prevedibile un’attività di questo tipo da parte della commissione aggiudicatrice di un appalto pubblico.” Una simile prescrizione non apportava in verità grandi chiarimenti, poiché restava molto labile il discrimine tra “modifica” ed “integrazione”, e nella sostanza potevano passavare tra le maglie della valutazione veri e propri cambiamenti. E a ben vedere tali dubbi non erano estranei a quella parte di giurisprudenza che, anche successivamente alla norma del Codice, si era espressa a favore di una maggiore rigidità nell’individuare i limiti discrezionali della commissione giudicatrice[6]. Si può inoltre ricordare come già analizzando l’impianto normativo antecedente al Codice,l’art. 91 del D.P.R. n. 554 del 21 dicembre1999 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 ), avesse recepito una soluzione restrittiva riguardo alla possibile individuazione di sub-criteri in una fase successiva alla redazione del bando, indicando in questo senso un favore all’inserimento di tutti gli elementi di definizione dell’offerta già negli atti di gara. Nessun riferimento era fatto, in quel testo, ad un potere in capo alle commissioni giudicatrici di individuare criteri motivazionali per la valutazione degli elementi dell’offerta tecnica. 3. Le esigenze di concorrenzialità esposte dalle istituzioni comunitarie. L’emanazione delle Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, aveva già in parte indicato la strada da seguire al riguardo. L’articolo 53 della direttiva 18, recita nel suo secondo comma che “l'amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato. L'amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga impossibile la ponderazione per ragioni dimostrabili, indica nel bando di gara o nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo l'ordine decrescente d'importanza dei criteri.” Dalla lettura della norma appare chiaro come il legislatore europeo affidi proprio alla lex specialis ogni aspetto che possa toccare i criteri e gli elementi che verranno utilizzati nella scelta dell’offerta migliore. Questa riflessione sul tenore della norma si giustifica sulla base di una sempre maggiore attenzione da parte dei soggetti comunitari a “limare” all’interno della disciplina normativa dei contratti delle pubbliche amministrazione, quei punti di criticità rispetto ai generali principi informatori di tutto il sistema europeo. Ecco che dunque il criterio guida deve essere quello della maggiore trasparenza possibile, per salvaguardare al massimo le istanze concorrenziali. Ogni intervento modificativo successivo alla pubblicazione del bando è per la comunità fautore di potenziale discriminazione. E non si può pensare diversamente se il punto di partenza del ragionamento è appunto quello di una tutela fattuale e concreta della concorrenza e della parità rispetto a tutti i soggetti che si pongono in competizione sul mercato. Su queste basi si deve leggere la procedura di infrazione n. 2309 del 2007 C(2208)0108 (“Incompleta trasposizione del Codice degli appalti”)e la nota di costituzione in mora ex art. 226 del 30 gennaio 2008 inviata dalla Commissione delle Comunità europee il 1° febbraio 2008 alla Repubblica Italiana, significativo momento di riflessione circa la questione della motivazione della scelta del contraente negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti proprio nella sua nota la Commissione ha evidenziato le rilevanti discrepanze tra l’originaria impostazione normativa prevista dal Codice e le direttive 17 e 18 2004/CE, le quali esigono che ogni elemento di valutazione e ponderazione dei criteri delle procedure di aggiudicazione degli appalti sia fissato in modo definitivo nel bando. La possibilità stessa, si legge, “di fissare dei criteri motivazionali successivamente alla formulazione delle offerte possa svantaggiare le imprese in quanto non permette loro di avere un quadro completo delle modalità di valutazione e aggiudicazione utilizzate per determinare la scelta del contraente.” In primo luogo, occorre considerare che se la ratio della normativa in materia è volta a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e parità di condizione tra gli operatori economici, consentendo a questi di conoscere preventivamente ogni elemento utile ai fini della formulazione delle offerte, non si può non ritenere che una previsione come quella originariamente definita dal comma 4° possa innescare meccanismi di disparità tra i soggetti che partecipano alle gare. Infatti al fine di garantire il principio di parità di trattamento a cui le direttive sono principalmente ordinate, è fondamentale che tutti i criteri utilizzati per giungere all’aggiudicazione dell’appalto siano resi noti in un momento antecedente alla formulazione delle offerte da parte degli operatori economici. Ed invero non si può non ipotizzare come ogni attività successiva alla presentazione delle offerte rischi di inficiare la parità di trattamento, venendo a sostanziare delle situazioni di “valutazione a sorpresa”, assolutamente incompatibili con le esigenze di trasparenza e certezza richieste a tutela dei soggetti che operano nel mercato. La Commissione si esprime sul punto in modo analogo a quanto già fatto con riguardo alla possibilità in capo alla commissione giudicatrice di definire dei sup-pesi o sub-criteri rispetto a quelli già definiti nel bando. Sebbene la formazione di criteri motivazionali tocchi in realtà un momento diverso da quello della specificazione dei criteri valutativi dell’offerta, la situazione che si viene a creare lasciando un tale margine di azione in capo alle commissioni è molto simile; e allo stesso modo si concretizza in una palese distorsione della normativa europea del settore, venendo ad incidere sul diritto degli operatori ad avere una totale e potenziale conoscenza di tutti gli elementi di valutazione dell’offerta in un momento anteriore alla formulazione della stessa. 4. Riflessioni sulle modifiche apportate dal legislatore interno:i recenti pareri dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici. La rilettura in chiave comunitaria dell’art. 83, comma 4, ultimo periodo, d.lgs. 163/2006 fa venir meno quelle visioni che rinvenivano nella sua formulazione originale un adeguato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando i pesi, ed eventuali partizioni di essi, da attribuire a ciascuno dei criteri di valutazione ed una regolamentazione chiara ma flessibile dell’attività della commissione. Con l’espressione, per certi aspetti criptica, “criteri motivazionali” si era tentato forse di evidenziare un ruolo più autonomo della commissione che non si risolvesse però in una concreta definizione di criteri valutativi, questi già di competenza della sola stazione appaltante. La dottrina ha sottolineato ,a questo riguardo, che“la preventiva fissazione dei criteri motivazionali per l’attribuzione del punteggio da parte della commissione consentiva di superare la complessa questione della sufficienza del punteggio numerico quale motivazione della valutazione senza interferire nella elaborazione dei criteri e sub criteri e dei relativi pesi e sub pesi che rimanevano attratti alla competenza esclusiva dell’amministrazione.”[7] E’ evidente tuttavia, come un tale equilibrio non presentasse caratteri di assoluta trasparenza per i privati , e spesso il confine tra criteri motivazionali e sub criteri finiva per confondersi, definendo così un assetto di potenziale disfavore verso le istanze di concorrenza tra gli operatori nel mercato, le quali impongono che tutte le informazioni utili per la presentazione delle offerte debbano essere preventivamente conosciute. La Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato esprimendosi in materia con il parere n. 2357 del 14 luglio 2008, fornisce alcuni elementi di interesse per ricostruire il clima e le riflessioni attorno a questa vicenda modificativa. In tale parere la Sezione approva la nuova impostazione data all’articolo 83 dal legislatore, esprimendosi in modo favorevole circa la correttezza di una soppressione di quella parte della norma toccata dalla revisione del decreto correttivo n. 152, atteso che l’affidare alla commissione giudicatrice il compito di fissare i criteri motivazionali per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio prestabilito dal bando, può risolversi nella violazione del principio di trasparenza e di preconoscenza di tutte le condizioni del bando da parte degli operatori economici. Ed anzi il Collegio si è spinto oltre, suggerendo di aggiungere alla fine del primo periodo del comma 4 l’espressione “e i relativi criteri di valutazione”, che avrebbe meglio potuto specificare una fissazione puntuale dei criteri motivazionali nel bando di gara, in linea con quanto richiesto dalla Commissione Europea. Fatto, questo, non di poco conto se si pensa che anche successivamente alla modifica apportata dal d.lgs 152/08, l’evidenza dei rapporti tra bando e commissione non si è dipanata in modo totale. Si può guardare in particolare alla notevole attività dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP), che proprio sul tema si è espressa in modo continuativo[8]. Nelle numerose determinazioni, l’Authority evidenzia come le modifiche apportate al comma quarto dell’art 83 del Codice sostanzino un’implicita modalità di ripartizione dei punteggi e una definizione dei criteri di valutazione che si predetermina in toto a monte della gara, e che dunque vede nella stesura del bando il momento unico per inquadrare tutti gli elementi (e i loro pesi ponderati) che saranno poi considerati nel momento più tecnico della valutazione delle offerte, questa sì in capo alla commissione giudicatrice. Questo, ribadisce ancora l’Autorità, per “tutelare così anche il principio di trasparenza ed evitare il rischio che tali criteri motivazionali siano declinati secondo una valutazione a posteriori.” 5. Sintesi e conclusioni a riguardo della portata del testo così come riformato. Alla luce di quanto scritto fino ad ora sembra dunque che un intervento di revisione dell’art 83 fosse in qualche maniera inevitabile. Questo nel rispetto delle istanze comunitarie e di principi, concorrenza e parità di trattamento, che anche nel nostro ordinamento sono ormai obiettivi primari da salvaguardare. E’ pensabile chiedersi però fino a che punto la soppressione del terzo periodo del comma 4° abbia messo al riparo gli operatori da potenziali “eccessi discrezionali” nell’attività valutativa delle commissioni giudicatrici. In più occasioni dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sulla reale portata di tale modifica[9], atteso che spesso nella pratica la generalità e la vacuità dei bandi di gara finiscono con l’attribuire alle commissioni un ruolo esorbitante rispetto a quello ad essa attribuito dalla norma. Come evidenziato anche in un recentissimo parere di precontenzioso dall’AVCP, “un capitolato d’appalto che citi gli elementi concreti da valutare da parte della commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio [...] indicandoli, però, in maniera approssimata e generica e senza ancorarli ad una predeterminata graduazione di punteggi che va da un minimo ad un massimo passando per posizioni intermedie predeterminate o determinabili, [...] consegna indebitamente un notevole potere discrezionale alla commissione giudicatrice.” [10] In tal senso deve essere univoca la soluzione a favore della illegittimità del bando che, come nel caso citato sopra, si presenti carente nell’analitica definizione di tutti gli elementi posti alla base della valutazione da effettuare e della modalità di formazione del punteggio da attribuire alle offerte. Si deve infatti evitare in modo assoluto che la genericità dei documenti di gara finisca con l’attrarre nell’orbita del giudizio tecnico sugli elementi dell’offerta la definizione dei pesi e dei rapporti sulla base dei quali essa verrà strutturata. Il pericolo è duplice in quanto il detrimento derivanti da tale impostazione si esplica sia in una effettiva disparità dei soggetti che partecipano alla gara e si vedono “ridefinire” i criteri di valutazione in un momento successivo all’offerta, sia in un potenziale vuoto di legittimità, premesso che, come una costante giurisprudenza sostiene, la discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice è sindacabile nei soli limiti di “manifesta irrazionalità” ed “illogicità”.[11]

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[1] Si veda sul tema M. LIPARI, L’offerta economicamente più vantaggiosa, in Urbanistica e Appalti n. 10 del 2007 [2] Sentenza del T.A.R. Lazio n. 13774 del 19 dicembre 2007. [3] Decisione T.A.R. Marche n. 241 del 15 marzo 2005, in Foro amm. TAR 2005, 3, 697. [4] Decisione Consiglio Stato, sez. V, del 19 aprile 2005 n. 1791, in Foro amm. CdS 2005, 4, 1139 [5] Il riferimento è qui alla sentenza della Corte giustizia CE ,sez. II, n. 331 del 24 novembre 2005, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit. 2006, 3-4, 621. [6] Si può qui ricordare come l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici si fosse espressa in modo prudente sul punto nel parere n. 183 del 12 giugno 2008. In tale atto essa affermava come il potere attribuito alla commissione giudicatrice dall’art. 83 comma 4° si dovesse esplicare in modo da non aggiungere o modificare elementi di valutazione dell’offerta tali che, se fossero stati conosciuti in precedenza dagli operatori economici, essi avrebbero strutturato l’offerta in modo differente, con un evidente violazione dei principi di concorrenza e par condicio; si veda anche T.A.R. Toscana, Sez II, n.1710 del 1 luglio 2008, in Foro amm. 2008, 7-8, 2020; T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. II, n. 1978 del 21 maggio 2008, in Riv. Giur. Edil. 2008, 4-5, 1195. [7]R. CAPONIGRO, La motivazione della scelta del contraente negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, in Foro Amministrativo T.A.R. ,9 , 2008. [8] Si ricordano qui la Determinazione n. 1 del 14 gennaio 2009 e la Determinazione n. 4 del 20 maggio 2009. [9] Si veda tra gli altri M. GRECO e A. MASSARI , Gli appalti dopo il terzo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici: le novità introdotte dal d.lgs. 152/2008, le ulteriori recenti novità normative, rassegna giurisprudenziale 2008, in Appalti e Contratti Volume XIV, 2008, 639; B. G. CARBONE, La valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel D. Lgs. 152/2008, in “Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale” a cura di C. FRANCHINI e F. TEDESCHINI, 2009; per la giurisprudenza si vedano tra gli altri T.A.R. Puglia , Sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399, in Publica 2009; Consiglio Stato , Sez. VI, 28 gennaio 2009 n. 489, in Foro amm. CDS 2009, 1, 281. [10] Parere n. 137 del 19 novembre 2009. [11] Tra le molte decisioni di questo tenore si ricorda qui T.A.R. Lazio, Sez. III, del 06 novembre 2009 n. 10891,in Red. amm. TAR 2009, 11, nella quale è affermato come “le valutazioni effettuate dall'organo tecnico e che sono espressione non solo di discrezionalità amministrativa ma, come nella specie, anche e soprattutto di discrezionalità tecnica, sono soggette al sindacato del giudice amministrativo entro limiti ridottissimi, che riflettono non solo i rapporti fra i poteri che l'ordinamento assegna all'Amministrazione e quelli propri del suo giudice, ma anche la competenza specifica ed esclusiva che la normativa riconosce in determinati settori all'organo tecnico dell'Amministrazione, alla quale non si contrappone una eguale competenza da parte del giudicante. Corollario obbligato di detta premessa è, in punto di diritto, che non si può chiedere al giudice di sovrapporre la sua valutazione (comunque espressiva di una competenza specifica che non possiede) a quella dell'organo tecnico, ma solo di annullarla, rimettendo allo stesso il compito di riprovvedere, emendandola dai vizi riscontrati, fra i quali assumono rilevanza, come elementi giustificativi di una eventuale pronuncia cassatoria, la manifesta illogicità, il travisamento dei fatti e la carenza, ictu oculi rilevabile, dei presupposti che la normativa di riferimento (legge, regolamento e/o lex specialis) richiama come parametri ai quali la Commissione di gara deve conformarsi nel formulare il suo giudizio.”

(pubblicato il 9.2.2010)