Sommario: 1. Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. – 2. Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato.- 3. Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. - 4. L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. -5. Le direttrici d’indagine sui livello di indipendenza di Covip. - 6. Gli atti di regolazione di Covip. – 7. L’attività “collaborativa” e d’orientamento di Covip. 1.- Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. L’individuazione delle linee della vigilanza sui prodotti previdenziali non è operazione semplice. La complessità sia del tema sostanziale che delle problematiche inerenti alla riforma del sistema pensionistico pubblico si riflettono anche sui profili dell’attività di regolazione[1] delle amministrazioni preposte a presidiare questo particolare settore del risparmio[2]. La molteplicità degli strumenti proposti al risparmiatore previdenziale[3] e la diversa natura di chi li “confeziona” fanno si che alla Commissione per la vigilanza sui fondi pensione (Covip) –amministrazione in principio deputata a presidiare il settore d’interesse (art. 18, comma 2, d. legis., 5 dicembre 2005, n. 252)[4] -si affianchino quelle autorità cui spetta la vigilanza prudenziale su intermediari mobiliari ed assicurazioni abilitati- oltre ai fondi pensione- a confezionare, distribuire o gestire le risorse raccolte con l’emissione di quelle particolari forme di immobilizzazioni di ricchezza. La Commissione, cui spetta la più ampia e generale competenza in merito alla correttezza e trasparenza dei comportamenti, viene dunque ad operare parallelamente ad Isvap, che vigila sui profili di sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione anche quando propongono polizze vita con funzioni “pensionistiche” ed a Banca d’Italia, cui competono le medesime attribuzioni sui soggetti abilitati alla prestazione di investimento, per lo specifico richiamo operato dall’art. 6, comma 4, lett, a), b), c), d. legis., 252/2005[5] 2.- Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato. La conservazione della vigilanza prudenziale su intermediari ed assicurazioni attivi nel settore previdenziale non scalfisce, peraltro, la centralità del ruolo di Covip, investita di un generale potere di regolazione del ciclo dell’investimento finalizzato alla precostituzione di risorse per far fronte alle necessità della vecchiaia o successive alla cessazione dell’attività lavorativa. Alla Commissione, infatti, spetta la definizione delle fondamentali regole di comportamento- a rilevanza esterna- degli operatori, quali quelle relative alla correttezza e trasparenza delle condotte dei gestori, alle modalità d’offerta dei prodotti previdenziali, alla struttura ed al livello di informazione degli investitori. Aspetti, si deve notare, che sono tutti rimessi alle determinazioni di Covip (art. 19, comma 2, d. legis. 252/2005) indipendentemente dalla natura del prodotto o del soggetto che lo distribuisce[6]. La specificità di questo impiego di ricchezza derivante dal suo porsi una relazione di complementarietà rispetto agli interventi a favore del lavoratore anziano (art. 38, comma 2, Cost.), spingono a derogare al criterio della distribuzione delle competenze per finalità per concentrarle in capo ad una sola[7]. Dunque, a Covip viene attribuita una vigilanza peculiare in ragione della finalità dell’investimento e quindi derogatoria rispetto a quelle delle altre amministrazioni ordinariamente incaricate della regolazione dell’informazione e della distribuzione di occasioni di investimento tradizionalmente speculative. Così i contratti di assicurazione che realizzano le c.d. forme pensionistiche individuali sono corredati da un regolamento redatto in base alle direttive impartite dalla Commissione (art. 13, comma 3, d. legis., 252/2005) mentre la proposta spersonalizzata di prodotti finanziari assicurativi, in principio disciplinata da Consob, viene ordinata dalle determinazioni della prima (art. 1, comma 1, lett. w bis, Tuf)[8]. La segnalata centralità della Commissione di vigilanza sui fondi pensione, emergente dalla trama del decreto 252/2005, risulta confermata dalle normativa dell’Unione. La direttiva del Parlamento europeo del 3 giugno 2003, n. 2003/31, relativa alla supervisione sugli enti pensionistici, mira a realizzare la massima concorrenza nel mercato previdenziale aprendolo ad una molteplicità di operatori e rendendo comparabili i loro prodotti tramite la previsione di adempimenti uniformi che, necessariamente, devono essere elaborati da un unico centro di regolazione. Invero, se un sistema di vigilanza a più autorità risulta compatibile per il profilo “prudenziale” non lo è invece per quello di trasparenza e correttezza, la cui disciplina richiede unità di azione e di valutazione anche per garantire, nella specie, l’effettivo esercizio di quel diritto di portabilità che rappresenta un presupposto per la realizzazione di quella concorrenza tra produttori di investimenti previdenziali[9]. La rilevata centralità di Covip per quanto riguarda i profili di trasparenza e correttezza non elimina, peraltro, la necessità dell’individuazione di forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle previste quali lo scambio di pareri obbligatori (art. 6, comma 10, art. 12 comma 3, art 19, comma 2, let. d, d. legis. 252/2005) e d’informazioni[10]. La ricerca di articolati momenti di contatto pare necessitata da almeno due ordini di ragioni. In primo luogo la complementarietà dell’azione delle diverse autorità impone la condivisione dei risultati e delle iniziative dell’una e dell’altra potendo emergere nel corso di specifici procedimenti o dall’esame delle determinazioni finali aspetti d’interesse per l’attività di un’amministrazione diversa dalla procedente[11]. In secondo luogo, la realizzazione di un sistema anche strutturato di collaborazione, in grado di dar corpo a forme di coordinamento[12], risponde al generale principio costituzionale di efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) ed è coerente con quella tensione del diritto Ue alla realizzazione di una regolazione equa ed efficace oltre che essere caldeggiata da due disposizioni esortative della legge sul risparmio. Come è noto, sia pur con norme criticate per la loro scarsa incisività[13], il legislatore con l’art. 20, l. 28 dicembre 2005, n. 262, ha esortato le autorità di mercato ad andar oltre il livello minimo di reciproca assistenza imposto anche dal generale principio di lealtà che deve orientare nello sviluppo delle loro relazioni. Le amministrazioni, sia pur nel rispetto della propria indipendenza, invero, devono individuare forme di coordinamento non solo tramite il periodico confronto in comitati, ma anche per mezzo di specifici accordi- i protocolli- apprezzati normativamente per la loro capacità di predefinire ed automatizzare le modalità di reciproco supporto. 3.- Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. Per quanto la necessità ed utilità di una stretta rete di relazioni con le altre autorità sia stata evidenziata dai vertici di Covip subito dopo l’adozione della c.d. legge sul risparmio[14] quell’affermazione s’è rivelata una dichiarazione d’intenti per non essere stata seguita da iniziative concrete. Anzi, per quanto il rapporto con i vigilati si svolga profittevolmente, la Commissione non pare abbia dato attuazione nel modo più sollecito alle indicazioni della l. 262/2005. A distanza di alcuni anni si è ancora in attesa del regolamento concernente i procedimenti per l’adozione degli atti normativi e generali,[15] previsto dall’art. 23, l. 262/2005; con l’eccezione della sottoscrizione del protocollo d’intesa per la collaborazione con il Corpo della guardia di finanza (art. 22, l. 262/2005) non sono stati definiti altri accordi utili per l’espletamento della proprie funzioni istituzionali o per la realizzazione di archivi dati d’interesse comune (art. 21, l. 262/2005), che ben potrebbero agevolare quel controllo sugli operatori sottoposti per altri profili alla vigilanza di diverse autorità come nel caso, ad esempio, delle assicurazioni presenti nel settore tramite l’offerta di apposite polizze vita (art. 13, comma 1, lett. b, d. legis. 252/2005)[16]. Dal punto di vista pratico, però, quella misurata adozione di atti vincolanti e formali è compensata da un’intensa attività collaborativa[17] e d’orientamento che si sostanzia nella produzione di diverse comunicazioni interpretative, risposte a quesiti tesi al superamento dei dubbi dei vigilati od ad indirizzarli verso condotte ritenute conformi al diritto positivo[18]. L’azione di Covip, dunque, può dirsi caratterizzata dal minimo uso della “leva” provvedimentale, prediligendosi la via del dialogo, cui seguono eventuali approfondimenti od indagini se il confronto spontaneo o l’esame di indicatori generali di rischio faccia sorgere il dubbio della correttezza delle condotte dell’interlocutore[19]. Il ricorso al “metodo” del confronto spontaneo, integrato da un misurato esercizio della c.d. vigilanza informativa, viene giudicato preferibile e per la sua economicità, in termini di impiego di risorse, e per la sua capacità di anticipare o prevenire eventuali interventi correttivi, limitando nei minimi termini l’adozione di strumenti coercitivi od invasivi –traumatici- quali l’acquisizione diretta di dati e notizie tramite ispezioni. All’insegna dell’informalità sembrano poi improntate anche le relazioni con le altre amministrazioni e tra queste quelle con Isvap. Per quanto si ritenga che la competenza dell’Istituto non preclude a Covip l’esercizio nei confronti delle assicurazioni delle attribuzioni dirette a garantire la tutela del risparmio previdenziale e di assicurare l’omogeneità di tale protezione nell’intero settore previdenziale[20], le relative verifiche non vengono svolte direttamente dalla seconda ma sollecitate da questa alla prima che, spontaneamente vi da seguito per poi rimetterle i risultati degli accertamenti[21]. 4.- L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. Ricordata l’impostazione pratica dell’azione di Covip, ai fini della delineazione dei profili della sua vigilanza, deve verificarsi il livello di “libertà” ed autonomia di cui quella dispone nell’assunzione delle proprie determinazioni. Per un adeguato apprezzamento della sua azione appare, in altre parole, necessario appurare se gli atti dell’amministrazione siano genuina espressione di proprie scelte regolatorie e se queste o gli effetti dei primi possano essere in qualche modo, rispettivamente, orientati o corretti da altri centri decisionali. Una ragione di completezza, se ben ci si avvede, impone di non limitare l’indagine alla ricognizione delle attribuzioni normative ed alle modalità del loro esercizio, volgendo anche l’attenzione al rapporto intercorrente tra Covip ed il potere ministeriale per appurare se le prerogative della prima possano essere condizionate esternamente dal secondo. Pur riconoscendo tutte le difficoltà di una distinzione[22], ci si deve chiedere, in altri termini, se l’azione della Commissione assuma una connotazione esclusivamente tecnica o risulti permeabile ad indicazioni politiche maturate in altre sedi. In sintesi, è possibile riconoscere alla nostra Commissione -contrariamente ad una diffusa opinione[23]- quella posizione di autonomia ed indipendenza rispetto alle altre amministrazioni, ed, in particolare, rispetto ai centri di decisione politica che si ritiene spetti a Consob, Isvap e Banca d’Italia? Esistono elementi che permettono di superare quella diffusa, ma non pacifica opinione[24], secondo cui Covip a differenza di Consob od Isvap, non sarebbe insensibile all’influenza del Governo in quanto espressamente sottoposta agli indirizzi generali del Ministro del lavoro assunti d’intesa con quello dell’Economia (art. 19, comma 2, d. legis., 252/2005)? L’esame d’insieme delle funzioni di Covip e la sua stessa organizzazione, mi sembra, inducano ad una conclusione diversa da quella della dottrina richiamata, orientando al riconoscimento di quello stato di complessiva indipendenza che si ritiene proprio delle autorità dei mercati finanziari e ciò a prescindere dalla “parificazione” di Covip alle altre amministrazioni specialistiche operata dall’art. 20, l. 262/2005[25]. Sia pur con estrema cautela, tenendo presente la relatività del giudizio d’indipendenza[26], pare ragionevole escludere che la previsione dell’art. 18, comma 1, d. legis. 252/2005, contempli e legittimi una forma di condizionamento dell’azione di Covip da parte del potere governativo e quindi che la prima possa risentire od essere influenzata, da valutazioni di tipo politico. La disposizione, al più, ragionando in termini di complementarietà della previdenza privata, potrebbe indicare uno strumento per l’armonizzazione dei due diversi sistemi aventi finalità analoghe facenti capo a “vertici” distinti quali l’amministrazione specialistica l’uno e quella ministeriale l’altro. Ulteriormente la direttiva, lungi dal rappresentare uno strumento di condizionamento, potrebbe essere impiegata come “canale” formale per l’attuazione di quel dialogo necessario e, secondo alcuni, insopprimibile[27], poiché in taluni casi pare inaccettabile una concezione d’indipendenza meramente negativa, intesa in termini di incomunicabilità. Come è stato ipotizzato per le amministrazioni impegnate nella regolazione delle public utilities[28], così per Covip, chiamata a presidiare il settore della previdenza complementare, sembra difficile immaginare che un’azione efficiente possa realizzarsi senza tener conto del “complessivo quadro delle politiche economiche e sociali” e quindi delle indicazioni del Governo. 5. Le direttrici d’indagine sul livello d’indipendenza. La verifica del tasso e della qualità dell’indipendenza di Covip deve svolgersi almeno lungo tre diverse direttrici di modo da poter appurare, se a fronte della rilevazione di indici sintomatici, corrisponda, in concreto, una insensibilità dell’amministrazione alle indicazioni od influenze del potere politico. Un’aspirazione di completezza induce a misurare l’effettività dell’indipendenza della Commissione tramite la considerazione del modello organizzativo, delle funzioni ed il suo concreto modo di operare. Se si anticipano la trattazione sia della terza linea di indagine che le sue conclusioni si può ragionevolmente affermare che la Commissione gode effettivamente di una indipendenza di fatto, non essendo soggetta ad alcuna forma di etero determinazione delle proprie scelte o per non trovarsi in una posizione di soggezione rispetto a quel potere d’indirizzo-qualificato di alta vigilanza- espressamente attribuito dalla legge al Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia. Le direttive in cui si sostanzia quella potestà sino ad oggi si sono dimostrate atti d’esercizio formale della prerogativa, scevri da qualunque pretesa d’imprimere una specifica direzione all’azione di Covip. Questa, quindi, rimane libera nell’individuazione dei modi con cui soddisfare e contemperare le finalità assegnatele dal legislatore primario. La lettura della Direttiva CE, 28 aprile 2006[29], che ancora oggi reca rilevanti indicazioni di carattere generale, evidenzia, infatti, come i dicasteri concertanti, lungi dal fissare obbiettivi od indirizzi, si sono limitati a ripercorrere il quadro della normativa riformata dal decreto del 2005, offrendone una interpretazione sostanzialmente letterale, coordinata con le altre disposizioni della legge sul risparmio, cui si accompagnano alcune esortazioni. La ricognizione normativa è in più punti inframmezzata dall’invito rivolto alla Commissione al tempestivo esercizio dei suoi poteri, sollecitandola alla predisposizione delle più opportune forme di coordinamento con le altre autorità nonché all’adozione di procedure di semplificate, destinate a concludersi con il silenzio assenso. L’esercizio del potere di direttiva, quindi, si risolve nella conferma di quella delega, per molti in bianco, che la legislazione economica conferisce alla autorità di vigilanza[30]. Volendo ricercare un significato della direttiva, sembrerebbe che lo si possa ravvisare, a livello politico, nella più ampia adesione del Governo ad un’impostazione complessiva della vigilanza quanto più possibile aperta alle istanze pretensive dei “gestori di ricchezza previdenziale”. Ragionevolmente anche le altre due linee di ricerca, che si possono svolgere osservando le caratteristiche organizzative e le funzioni di Covip, inducono a concludere per la sua indipendenza dal Governo. Innanzitutto, il modello ricavabile dalla lettura dell’art. 18, d. legis., 252/2005 presenta quei caratteri che vengono considerati elementi distintivi della, sia pur relativa, categoria delle amministrazioni indipendenti. Quelli, peraltro, in più occasioni fissati tramite il rinvio a talune disposizioni istitutive della Consob, se letti alla luce delle specifiche finalità, formulate con una tecnica normativa identica a quella impiegata per la più antica Commissione per le società e la borsa, spingono a confermare le precedenti conclusioni e dunque l’indipendenza qualificata di Covip. Quelle finalità di trasparenza e correttezza dei comportamenti e di sana e prudente gestione delle forme pensionistiche complementari, avendo riguardo alla tutela degli iscritti e dei beneficiari, sono affidate alla cura di un’amministrazione di settore che si caratterizza per essere: retta da un organo a struttura collegiale, i cui componenti sono designati per un periodo ragionevolmente lungo di tempo; i commissari sono scelti tra soggetti dotati di specifica competenza nel settore previdenziale; per tutta la durata della carica i commissari sono sottoposti ad una serie di rigorose incompatibilità, sanzionate con al decadenza dall’ufficio (art. 18, comma 3, d. legis. 252/2005). Ancora, la Commissione si avvale di proprio personale, di risorse finanziarie proprie e gode di autonomia normativa, in quanto solo i regolamenti di organizzazione e funzionamento sono sottoposti ad un controllo di legittimità del Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005), al pari di quanto viene disposto per Consob. Conferma finale dell’indipendenza di Covip dal Governo si trae dalla direttiva CE/2003/41 del 2003 relativa alla supervisione sugli enti pensionistici. L’atto di armonizzazione ancora rigidamente l’esercizio dei poteri di vigilanza a finalità specificamente individuate a livello europeo, rendendoli, in tal modo, tendenzialmente insensibili rispetto ai contingenti apprezzamenti politici domestici. I paesi membri rimangono liberi di strutturare nel modo più consono alle loro specificità le forme previdenziali ammesse nei rispettivi ordinamenti ma non possono interferire con l’attività c.d. di supervisione. Le autorità incaricate della vigilanza, invece, devono svolgere la loro azione orientate rispettivamente dalle peculiarità del settore e dal particolare bisogno del risparmiatore previdenziale. In particolare, i singoli atti di esercizio dei poteri devono risultare ragionevoli e proporzionati rispetto a quegli obbiettivi fissati dalla direttiva le cui prescrizioni, espressamente “(…) sono intese sia a garantire un elevato livello di sicurezza per i futuri pensionati attraverso la prescrizione di norme prudenziali rigorose, sia a permettere una gestione efficiente degli schemi pensionistici aziendali e professionali” (sesto considerando)[31]. 6.- Gli atti di regolazione di Covip. Covip, al pari di Isvap e Consob, regola, autorizza, impone, consiglia, inibisce e sanziona[32]. La lettura degli artt. 18-19, d. legis., 252/2005 evidenzia come la Commissione possa impiegare per l’espletamento delle proprie funzioni tutti gli strumenti di regolazione. È chiamata ad integrare tramite regolamenti od atti generali i precetti di principio posti nel decreto, secondo una tecnica ormai ricorrente della legislazione economica; addotta una ampia serie di provvedimenti ad incidenza puntuale con effetti ampliativi o restrittivi; infine, orienta le condotte dei soggetti sottoposti a vigilanza tramite l’elaborazione di determinazioni miranti a chiarire alla generalità il significato e la portata delle proprie disposizioni o ad indicare al singolo la regola di condotta da osservare nello specifico caso da questi sottoposto preventivamente al suo vaglio. In punto di considerazione generale dei poteri di Covip, il confronto tra il d. legis. 252/2005 ed il Tuf od il codice delle assicurazioni fa emergere una non secondaria differenza di stile normativo. Difformemente dalle altre leggi economiche il decreto sulla previdenza complementare impiega in modo assolutamente moderato il termine regolamento. Con l’esclusione per le disposizioni di natura organizzativa quello viene utilizzato con la massima parsimonia rispettivamente nell’art. 3 e nell’art. 19 comma 2, lett, b, d. legis. 252/2005, per indicare lo strumento desinato a disciplinare uno specifico procedimento di autorizzazione e le condizioni per l’abilitazione all’esercizio dei fondi pensione. Nelle altre parti del decreto 252/2005, e segnatamente all’inizio dell’art. 19, comma 2, non si dice quali tra le più determinazioni debbano assumere la forma del regolamento, limitandosi a prevedere che nell’esercizio dell’attività di vigilanza Covip “definisce” le modalità ed i criteri di redazione delle convenzioni per la gestione delle risorse dei fondi pensione (art. 19, comma 2, lett. d), “indica” criteri omogenei per la determinazione del valore del patrimonio delle forme pensionistiche (art. 19, comma 2, lett. f), “detta” disposizioni relative tenuta delle scritture contabili, alla trasparenza delle condotte, all’offerta al pubblico delle forme pensionistiche ed agli obblighi di rendicontazione (art. 19, comma 2, lett, e, g, h). A quell’evanescenza normativa corrisponde una scelta “intermittente” della Commissione che a volte qualifica il proprio atto come regolamento a volte, invece, denomina istruzioni le proprie determinazioni a carattere generale, lasciando il dubbio sul tipo di potere esercitato e sulle sue conseguenze. È, infatti, immediato come l’eventuale natura normativa dell’atto risulta rilevante ai fini pratici; solo i regolamenti vincolano l’autorità emanante che, se può modificarli per il futuro, non è abilitata a disattenderli e ciò a tacere della maggior rilevanza delle disposizioni regolamentari che possono essere fatte valere con ricorso per cassazione, comunque, appliacandosi ad esse il broccardo, iura novit curia[33]. L’esame dei provvedimenti, dunque, evidenzia varietà di soluzioni. Nessun dubbio nasce nei confronti di atti, come la deliberazione 29 maggio 2008 concernente le “modalità di adesione alle forme pensionistiche complementari” espressamente denominata regolamento mentre non pochi interrogativi sorgono per quelle qualificate istruzioni quali, ad esempio, quella del 21 marzo 2007 relativa agli annunci pubblicitari od ancora per quella del 31 gennaio 2008 concernente “la redazione del progetto semplificativo: stima della pensione complementare. A fronte di questi interrogativi, alimentati dal fatto che tutte quelle deliberazioni sono adottate sulla base della stessa norma attributiva di poteri, che si individua nell’art. 19, comma 2, lett. g, d. legis. 252/2005, dunque, si pone il problema dell’indentificazione della prerogativa esercitata. La soluzione sembra doversi ricercare nella qualificazione datagli dallo stesso regolatore non solo nel corpo dell’atto prescrittivo ma anche nella relazione accompagnatoria che ne integra la motivazione imposta dalla legge sul risparmio (art. 24, comma 1, l. 262/2005)[34] A fronte del silenzio del legislatore, venuta meno la capacità indiziante della pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, per esserne oggetto tutti i provvedimenti diversi da quelli ad incidenza puntuale, non sembra rimanere altra strada per apprezzarne la portata. Una volta accertata la “intenzione” dell’autorità ci si deve, però, interrogare in merito all’esistenza di una sua facoltà di scelta relativamente allo strumento di regolazione da impiegare. Covip può ritenersi libera di optare per un intervento tramite semplice determinazione amministrativa o per quello qualificato dalla forza normativa? Sia pur con la prudenza del caso, sembra potersi dare una risposta negativa. Se l’art. 19, comma 2, pone una c.d. norma sulla formazione, a tutti gli atti ricordati dovrebbe riconoscersi natura normativa con tutte le relative conseguenze[35]. Dunque, indipendentemente dalla denominazione in termini di istruzioni, in sintonia con le scelte operate per Consob dal Tuf, le prescrizioni sugli annunci pubblicitari non potrebbero essere adottate, modificate o derogate, nel caso concreto, rispettivamente se non con regolamento e nei limiti in cui questo ammetta un potere di dispensa da esercitarsi con atto amministrativo. Soluzione normativa, ancora, coerente con quella scelta praticata dal Tuf che, in principio, ha individuato nel regolamento lo strumento per l’integrazione da parte delle autorità delle disposizioni legislative destinate ad ordinare i rapporti tra vigilati ed i risparmiatori investitori. 7.- Riflessione sulla regolazione di Covip tramite atti ad incidenza puntuale. La rilevata propensione collaborativa della Commissione la porta ad un ampio impiego dello strumento interpretativo. L’obiettiva complessità dell’opera di ricostruzione della regola di condotta, risultato della combinazione di atti di diverso livello, fa si che l’autorità, ora spontaneamente ora su impulso degli interessati, indichi come intendere i precetti e dunque definisca il comportamento reputato corretto ed aderente allo spirito degli atti di regolamentazione. Covip, quindi, è impegnata in un’intensa opera d’orientamento che si sostanzia nell’elaborazione di comunicazioni e risposte a quesiti diretti a soddisfare, almeno in parte, quel bisogno di certezza dei vigilati che per porsi al riparo da possibili contestazioni sulla correttezza delle loro azioni, tendono a richiedere preventivamente un’interpretazione “qualificata” delle norme da parte della stessa autorità che è incaricata ad assicurarne il rispetto. È da segnalare, però, come questo intenso dialogo e questa attività collaborativa abbia condotto all’adozione di determinazioni dubbie perché utilizzate quali strumenti “informali” per l’aggiustamento delle prescrizioni di natura regolamentare, cioè come mezzo di “correzione non procedimentalizzato” di precetti precedentemente definiti. Sia pur di recente, lo sviluppo del dialogo collaborativo ha, infatti, portato alla fissazione di esenzioni dal rispetto di norme subprimarie poste nell’interesse dei risparmiatori previdenziali e strumentali all’esercizio delle loro diritti. Tanto si è verificato con l’adozione della deliberazione del 24 febbraio 2009, prot. 1272, intitolata Progetto esemplificativo: stima della pensione complementare. Indicazione sulla diffusione delle stime personalizzate, che ha integrato con una disposizione transitoria il precedente regime relativo agli obblighi comportamento dei vigilati. La Commissione, sensibilizzata in merito all’esistenza di “problematiche operative” relative al rispetto dell’obbligo di invio dei prospetti semplificativi personalizzati agli iscritti, previsto dalle proprie istruzioni del 31 gennaio 2008[36]- preso atto delle difficoltà pratiche incontrate dagli operatori nel darne esecuzione- ne ha escluso, temporaneamente, la cogenza. Infatti, con la nota richiamata, tenuto conto del carattere innovativo delle prescrizioni, ha consentito a che l’invio delle stime personalizzate, in sede di prima applicazione, fosse inteso come adempimento facoltativo. Seguendo le indicazioni di tale determinazione l’operatore può, quindi, scegliere se dar corso o meno all’incombente, compensando tale omissione con un richiamo dell’attenzione dell’aderente “sull’importanza di acquisire consapevolezza sulla possibile evoluzione della propria posizione individuale”. Ora se si confronta lo strumento di correzione con il suo oggetto ragionevolmente si è indotti ad un giudizio che si orienta in direzioni contrapposte. All’apprezzamento per la sensibilità e la tempestività della risposta della Commissione, infatti, si oppone una valutazione negativa del mezzo impiegato. Verosimilmente, infatti, la deroga doveva essere introdotta impiegando la stessa forma adottata per il precetto oggetto di modifica; dunque, si impone la sua approvazione con deliberazione collegiale, come prescritto per tutti gli atti di regolamentazione (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005). Ulteriormente, quella disposizione transitoria doveva essere adottata seguendo il procedimento di formazione degli atti ad effetti generali e, comunque, pubblicata in Gazzetta ufficiale (art. 18, comma 5, d. legis. 252/2005). Quindi, parrebbe che l’esenzione richiamata se da un lato, magari, renderà non sanzionabile l’omissione per essersi il “gestore” allineato ad una indicazione dell’autorità dall’altro- ragionevolmente- non varrà a sottrarlo ad una valutazione civilistica negativa della mancata informazione dell’aderente allo schema previdenziale. Non sarà, in altre parole, capace di far apprezzare il mancato rispetto della norma considerare in termini diversi dall’inadempimento ad una disposizione normativa diretta a circostanziare – tramite l’integrazione della legge da parte del regolamento – le modalità di attuazione del diritto d’informazione del “risparmiatore previdenziale”.

----------

* Il presente scritto, con l’aggiunta di alcune note essenziali, riproduce il testo della relazione preparata per il convengo svoltosi a Cagliari, 25 settembre 2009. [1] Intendendo il termine in senso ampio – secondo l’accezione proposta da L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, 2002, p. 37- come comprensivo di “(…) qualsiasi attività pubblica che, indipendentemente dalla sua natura e dai suoi contenuti, va ad incidere in maniera unilaterale sul mercato”. [2] Analogamente a quanto osservato dalla dottrina – M. Bessone, Norme di costituzione economica e previdenza privata. Le attività di mercato finanziario dei fondi pensione, p. 3 (2000), in www.giustamm.it- per la disciplina sostanziale non è avventato affermare che la complessità del fenomeno oggetto di regolazione non consente rappresentazioni di sintesi in cui, praticamente, si riduce l’opera di chi si propone di delineare il profilo di un oggetto d’osservazione. [3] Su cui per tutti si vedano: G. Martina, Fondi pensione chiusi e gestione del rischio, Milano, 2008, p. 7 ss. e S. Landini, I soggetti gestori, modelli gestionali e strutture di controllo,di prossima pubblicazione nel Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, che ho potuto leggere in anteprima per la cortesia dell’autrice. [4] L. Annunziata, La disciplina del mercato mobiliare4, Torino, 2008, p. 254, nota 2 e G. Martina, competenza in materia, p. 517 ss. Per il punto di vista della Commissione invece si rinvia alla Relazione per l’anno 2007. Considerazioni del Presidente della Covip, Roma, 24 giugno 2008, p. 13, in www.covip.it. [5] G. Martina, Competenza in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazioni e dai fondi pensione, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio nella riforma dell’ordinamento finanziario,a cura di L. De Angelis e N. Rondinone, Torino, 2008, p. 518- 520. [6] G. Martina, ult. op. cit., p. 517. [7] Opzione, peraltro, che dovrebbe essere superata nel caso di recupero dell’idea di riforma del sistema delle autorità c.d. indipendenti, da realizzare anche con la soppressione di Isvap e Covip e la distribuzione delle loro competenze tra Consob e Banca d’Italia, con affidamento alla prima della vigilanza su correttezza e trasparenza ed alla seconda di quella sulla stabilità. Si consideri, però, che le peculiarità dei prodotti della previdenza complementare sono state tenute presenti anche dall’ordinamento che per primo ha adottato il modello del “regolatore” unico. La riforma del sistema inglese, avviato nello scorcio del secolo scorso, ha portato ad una concentrazione delle competenze di supervisione del sistema finanziario in capo alla Financial Service Authority, con l’esclusione di quelle relative al settore di interesse. Infatti, le funzioni specifiche di vigilanza sulla previdenza complementare sono state attribuite allo Ocupational Pensions Regulatory Authority, soggetto che gode di separazione ed autonomia rispetto al potere esecutivo. [8] Sulle specificità del risparmio previdenziale si veda oltre a G. Martina, ult. op. cit., p. 514 ss., anche F. Montaldi, Sub artt. 18- 19, in A.a., V.v., La nuova disciplina della previdenza complementare, Commentario sistematico a cura di A. Tursi, in Nuove leggi. civ. com., 2007, p. 828 ss. [9] A. Finocchiaro, La previdenza complementare; riflessioni su assetto strutturale, concorrenza e comportamenti, p. 4 (2008), in www.covip.it. [10] Reso, peraltro, effettivo dall’art. 20, comma 1, l. 28 dicembre 2005, n. 262, con la previsione dell’inopponibilità del segreto d’ufficio da parte di Consob, Isvap e Banca d’Italia anche nei confronti di Covip. [11] Ad esempio, l’accertamento di più scorrettezze dello stesso genere nello svolgimento dei rapporti con i singoli investitori ben potrebbe essere sintomatica della capacità ed idoneità della struttura organizzativa dell’operatore ed in specie delle carenze del proprio sistema di controllo la cui verifica di adeguatezza compete all’autorità investita della vigilanza prudenziale. [12] Sul rapporto tra collaborazione e coordinamento ed il suo sviluppo nella disciplina dei mercati finanziari è d’obbligo il rinvio a A. Amorosino, Regolazioni pubbliche mercati finanziari imprese, Torino 2008, p. 101 ss. [13] È da segnalare, peraltro, come l’art. 20, l. 262/2005 abbia incontrato la critica della dottrina che ne ha stigmatizzato la scarsa forza innovativa sotto diversi profili. Per tutti si vedano: F. Merusi, Il coordinamento tra autorità, in A.a. V.v., Le nuove regole del mercato finanziario, a cura di F. Galgano e F. Roversi Monaco, Padova, 2009, p. 403 ss.; F. Belli, Sub artt. 20-21, in A.a. V.v., La tutela del risparmio, a cura di Nigro e Santoro, Torino, 2007, 421 ss.; A. Urbani, La rvisione dell’assetto organizzativo della supervisione pubblica nell’ordinamento finanziario, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p. 407. [14] L. Scimia, I compiti della Covip nella riforma della previdenza complementare, p. 13 ss (2006), in www.covip.it., [15] Il 29 novembre 2009, è stata avviata la fase di consultazione sulla bozza di regolamento tramite la sua pubblicazione sul sito internet di Covip con l’invito alla generalità a far pervenire commenti e proposte. [16] Come peraltro già auspicato da L. Scimia, op cit., p. 15. [17] Cfr G. Mosco- G. Bruzzone, L’attività “collaborativa” delle Autorità indipendenti, in Analisi giur. dell’ec., 2002, p. 403 ss. e F. Merusi F. Passarro, op. cit., p. 100. [18] Le comunicazioni a carattere generale sono strumenti di sempre più ampio impiego da parte delle autorità di vigilanza. Consob, in specie, nello svolgimento di a quell’attività di orientamento dei destinatari previste dal quarto livello dal c.d. metodo Lamfallussy. impiega questo “strumento”, per la diffusione delle linee interpretative e prassi comuni definite dai membri del CESER (Commitee of European Securities Regoletors) per indirizzare in modo uniforme le condotte dei soggetti operanti nei diversi paesi dell’Unione. Per un recente caso di impiego in ambito di recepimento della c.d. Direttiva Mifid si veda la Comunicazione n. 9003258 del 14 gennaio 2009, in www.consob.it. La comunicazione interpretativa, se considerata nella più ampia prospettiva dell’evoluzione dei doveri che l’ordinamento comunitario pone alla pubblica amministrazione, può essere considerata anche strumento che concorre ad attuare quel principio di non aggravamento della posizione dei privati poiché tramite questa le autorità anticipano l’esegesi che sarà seguita nell’espletamento delle varie funzioni di vigilanza. L’esplicitazione preventiva delle prassi seguite dalle amministrazioni viene considerato elemento fondamentale per la realizzazione di un mercato comune effettivo e senza barriere dalla Direttiva CE, 12 dicembre 2006, n. 2006/123; l’atto di armonizzazione, che destinato a regolare la prestazione di servizi diversi da quelli finanziari ampiamente intesi (bancari, mobiliari ed assicurativi (diciottesimo considerando), rilevato che le procedure amministrative autorizzatorie per la loro lunghezza, incertezza e complessità spesso si risolvono in un fattore dissuasivo “all’accesso alle attività di servirsi e nel loro esercizio” invita gli stati membri all’elaborazione di misure di semplificazione (quarantatreesimo considerando), favorendo il facile accesso ad una serie di informazioni tramite siti web (cinquantesimo considerando) tra le quali si annoverano quelle relative a procedure e modalità nonché relative alla“(…) maniera in cui i requisiti sono normalmente interpretati o applicati” (cinquantunesimo considerando). [19] Cfr Relazione per l’anno 2008. Considerazioni del Presidente di Covip, Roma, 18 giugno 2009, p. 15, in www.covip.it. [20] L. Scimia, op cit., p. 14; F. Montaldi, op. cit., p. 842. [21] Cfr Audizione del Presidente di Covip del 8 giugno 2008 innanzi alla Commissione VI- finanze e tesoro del Senato, p. 4, in www.covip.it. [22] Sulla irriducibilità al profilo esclusivamente tecnico delle scelte regolatorie della autorità di vigilanza dei mercati si veda, A. Vallastro, Le autorità indipendenti in cerca di interlocutore, Napoli, 2008, p. 25 ss. e M. Manetti, Le autorità indipendenti, Bari, 2007, p. 8 ss. [23] S. Amorosino, op. cit., p. 32; E. Salerno, La struttura della vigilanza, Milano, 2007, p. 167; M. Manetti, op. cit., p. 81 ; F. Merusi-Passarro, Le amministrazioni indipendenti, Bologna, 2003, p. 55. [24] Per l’affermazione dell’indipendenza di Covip si veda N. Monfreda, La Covip: organizzazione e funzionamento, p. 2 ss, (2004), in www.giustamm.it. [25] Diversamente si veda, F. Merusi, Il coordinamento, cit., p. 407 che ritiene che con l’art. 20, l. 262/2005 Covip -normalmente esclusa dalla categoria- sia stata “promossa” al rango di amministrazione indipendente. [26] Su cui diffusamente oltre ai riferimenti delle note precedenti si veda, N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino, 2004, p. 11 ss. [27] A. Vallastro, op.cit., 59. [28] A. Vallastro, op.cit., 60. [29] Deliberazione 28 aprile 2006, concernente la Disciplina delle forme pensionistiche complementari attuative della delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. h), della legge 23 agosto 2004, n. 243. [30] Sollevando numerosi interrogativi sulla legittimazione/legittimazione democratica delle autorità, sul’individuazione delle forme di controllo e dei diversi profili di responsabilità, segnalati dalla dottrina specialistica, S. Amorosino, op. cit., p. 91. Questioni che hanno dato luogo ad un intenso dibattito, tuttora in corso, che un’autorevole e sempre più nutrita schiera di studiosi sembra risolvere valorizzando le garanzie procedimentali procedimentali ed il successivo controllo giudiziale delle determinazioni. In tal senso si veda M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, p. 67. Analogamente, F. Caringella, Corso di diritto amministrativo5,I, Milano, 2009, p. 1028, ritiene che uno dei presupposti cui è subordinato il giudizio di compatibilità costituzionale del fenomeno delle autorità indipendenti sia individuabile nella previsione di garanzie procedimentali e per quanto concerne la rilevanza dei profili partecipativi, come compensazione della sottrazione del potere normativo al parlamento si veda M. Manetti, op. cit., p. 27 ss. [31] Riproponendo per Covip quanto un ragionamento svolto per Isvap da un autorevole studioso- S. Amorosino, op. cit., p. 171 ss.- sembrerebbero esservi tutti i caratteri per escludere che l’azione dell’autorità di vigilanza possa essere considerata una variabile dipendente dall’azione del governo. [32] Cfr. S. Amorosino, op. cit., p. 23 ss. [33] S. Nicodemo, Gli atti normativi delle autorità indipendenti, Padova, 2002, pp. 95- 96. [34] R. Villata- F. Goisis, Procedimenti per l’adozione di atti regolamentari e generali, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p.535, cui si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici. [35] Nel senso della natura regolamentare delle Istruzioni sugli annunci pubblicitari, peraltro, depone la relazione accompagnatoria che qualifica le relative disposizioni come norme integrative degli art. 18 ss, del d. legis., 6 settembre 2005, n. 206. [36] Istruzioni per la redazione del progetto semplificativo, in www.covip.it.

(pubblicato il 29.1.2010)