SOMMARIO: 1. Premessa. – Parte I. Il principio di legalità nello Stato di diritto democratico. – 2. Legalità e Stato di diritto.- 2.1. Il primato della legge e la complessità del sistema delle fonti. – 2.2. Il pluralismo istituzionale e autonomistico. – 3. Stato di diritto e democrazia. – 4. Democrazia e libertà. – 5. Legalità e individuo. – 6. Legalità e Pubblica Amministrazione. – 7. Legalità ed efficienza. – Parte II. Il rapporto fra cultura e principio di legalità. – 8. La Costituzione e l’intervento pubblico in campo culturale. – 8.1. La titolarità dell’intervento pubblico in campo culturale. – 9. L’attuale quadro di riferimento legislativo in materia di beni culturali. – 10. Qualche considerazione conclusiva. – 11. Riferimenti bibliografici essenziali. 1. Premessa Vorrei anzitutto ringraziare il prof. D’Agostino per avermi invitato a partecipare a questo importante progetto, al di là di ogni inutile, superflua, retorica. Il tema che mi è stato chiesto di trattare – che mette insieme legalità e beni culturali – è di amplissimo respiro, e al tempo stesso di stringente attualità, non solo strettamente giuridica. Naturalmente, aver chiesto di trattarlo ad un giurista impone a questi di evitare lo sconfinamento in ambiti concettuali che non gli competono. Sicché mi guarderò bene dall’affrontare il tema nella prospettiva (sociologica o antropologica) secondo cui la relazione fra i due termini può essere intesa come di strumentalità: nel senso, cioè, di ragionare sul modo in cui le politiche nel campo della cultura e dei beni culturali possano operare per la legalità. Da giurista, perciò, mi limiterò a trattare un concetto generale – quello di legalità, appunto – provando a leggerlo dentro un circoscritto ambito di applicazione – quello dei beni culturali e, più in generale, della cultura. La vita contemporanea è caratterizzata dalla ricerca – verrebbe di dire: spasmodica – di legalità. La società odierna impone a ciascuno di noi – qualunque cosa faccia – di impegnarsi per la legalità, essendo largamente diffuso (e presente in ogni riflessione d’ordine sociale e politico) il relativo bisogno. La legalità, invero, oltre ad essere principio che informa i comportamenti dei cittadini, può ben dirsi la coordinata fondamentale ed imprescindibile cui deve essere improntata l’azione della Pubblica Amministrazione, insieme a quelle prescritte dall’art. 97 Cost. di imparzialità ed efficienza. Da quanto appena detto si coglie facilmente l’esigenza di chiarire preliminarmente la nozione di legalità, nel suo significato attuale. Ma, prima ancora, devo fare una precisazione. Di legalità sentiamo parlare molto, forse troppo, spesso. Epperò, diversamente dal modo, sovente improprio, in cui viene adoperato nel linguaggio comune, sul piano giuridico il concetto di legalità ha dei significati precisi. Legalità non significa ‘virtù’, o ‘etica’, come spesso (se non sempre) è sotteso nel linguaggio giornalistico, specie dei mass-media: «si deve intraprendere una battaglia per la legalità»; «la società è pervasa da una diffusa illegalità, c’è bisogno di tornare alla legalità»; «occorre ripristinare la legalità»; e così via. Insomma, il lessico comune ha, in qualche modo, ‘corrotto’ il significato del termine, che invece, come vedremo, ha un contenuto tecnicamente inequivocabile, che non corrisponde al ‘fare il bene’, bensì, piuttosto, molto semplicemente, al rispetto della legge, a prescindere che questa sia o no eticamente condivisibile, anzi, soprattutto quando non la si consideri tale. Fatta la precisazione, ed avvertendo che la riflessione si dividerà in due parti, nella prima torneremo sul significato della parola, sforzandoci di offrire una chiarificazione definitoria, spiegando cioè cosa oggi si intende per legalità nello Stato di diritto democratico, e in particolare in quello italiano (che si caratterizza per essere ad un tempo, sociale, per un verso, e pluralistico/autonomistico, per un altro), e come, secondo la nostra Costituzione, la legalità va coniugata con l’efficienza. Nella seconda, proveremo ad illustrare, sebbene in estrema sintesi, l’attuale quadro di riferimento normativo (costituzionale e legislativo) in materia di cultura e beni culturali. Parte I. Il principio di legalità nello Stato di diritto democratico Nell’introdurre la prima parte è bene enunciare da subito i passaggi logici in cui, sia pur per tratti salienti, articoleremo l’analisi. Anzitutto, diremo di come il principio di legalità nasce storicamente per rispondere a due grandi istanze: quella democratica e quella garantistica. A seguire spiegheremo come dentro la parola ‘legalità’ dobbiamo oggi comprendere, non solo la legge formale, ma l’intero sistema delle fonti del diritto, dando brevemente conto del rapporto che v’è, nella Repubblica italiana, fra la sovranità nazionale e le autonomie territoriali locali. Poi metteremo in luce i connotati della democrazia italiana contemporanea, il suo essere cioè, ad un tempo, maggioritaria e pluralistica, e quale relazione vi deve essere fra democrazia e libertà. Infine, dopo aver illustrato i connotati che il principio di legalità assume nell’attuale, dando conto di come diversamente operi a seconda che si faccia riferimento ai singoli ovvero alla Pubblica Amministrazione (d’ora in poi: P.A.), descriveremo il non facile rapporto fra legalità ed efficienza. 2. Legalità e Stato di diritto Nello Stato assoluto – come è noto – il potere giuridico (l’autorità) era nelle esclusive mani del sovrano, che di regola lo derivava iure sanguinis. Con l’affermazione dello Stato di diritto (a seguito della rivoluzione francese, sul piano politico, e per effetto della rivoluzione industriale, sul piano economico), e dunque della democrazia moderna, il potere giuridico trova legittimazione nella investitura, ad opera del popolo (sebbene agli albori fossero considerati componenti di esso solo gli appartenenti alla classe borghese), del soggetto produttore del diritto. Lo Stato è di diritto perché si sottopone alla legge quale espressione della sovranità popolare: in ciò consiste il principio di legalità. Alla base della detta affermazione, invero, vi sono le due istanze, o ragioni, che hanno causato la genesi del principio di legalità (rappresentandone perciò le valenze essenziali), e che continuano a spiegarne la sopravvivenza e la perdurante attualità, restando tutt’oggi ben vive e vitali. Esse possono così riassumersi: a) l’istanza (o valenza) democratica, in base alla quale ogni scelta di regolazione della vita associata deve fondarsi, seppur in via mediata, su una investitura popolare del soggetto deputato ad effettuarla, ciò significando che la regola giuridica (non solo quella in forma di legge) deve esser posta da un soggetto democraticamente investito e controllabile; e b) l’istanza (o valenza) garantistica, in base alla quale ogni manifestazione di potere deve poter essere giustiziabile da parte di coloro che se ne assumano lesi contra legem, e dunque la violazione della regola giuridica (non solo quella in forma di legge), la sua illegittima applicazione, deve poter essere giustiziata – soprattutto se si realizza ad opera di una P.A. – dinanzi ad organi del potere giurisdizionale, indipendenti sia da quelli che hanno posto le regole, sia da quelli che le hanno attuate. Naturalmente, lo Stato di diritto delle origini, come ho ricordato poc’anzi, è censitario. Lo Stato di diritto contemporaneo, infatti, diventa compiutamente democratico solo in virtù della conquista del suffragio universale. Sembrando, dunque, assai difficile opinare in modo diverso, possiamo convintamente affermare che, nell’epoca contemporanea, la libertà (dell’uomo che vive in società) deriva dalla democrazia: ognuno di noi, cioè, può fare solo quel che non gli è impedito dalle regole stabilite, in una data società, dal soggetto istituzionale democraticamente investito. Anche in questo sta il principio di legalità: oltre ad indicare la sottoposizione dello Stato alla legge in quanto espressione della volontà del popolo per il tramite di organi democraticamente eletti da questo, esso implica al tempo stesso che ogni individuo deve misurare l’esercizio della sua libertà in modo che questo non contrasti con le leggi. L’investitura democratica, peraltro, – va sottolineato – non è da sola sufficiente a qualificare lo Stato di diritto: questo si fonda anche su altri principi, primo fra tutti quello della tripartizione/separazione dei poteri, che postula un sistema di controlli e bilanciamenti reciproci fra questi, ed una serie di istituti di garanzia volti a ‘contenere’ il rischio che il potere, il quale pur gode della legittimazione popolare mediante elezioni dirette, non sfoci in arbitrio, abusando della investitura democratica. Tutto quanto ho sin qui sintetizzato vale nel nostro ordinamento, non solo per l’aspirazione alla applicazione di una astratta teoria generale, bensì per effetto della più alta espressione di diritto positivo, la Costituzione, secondo la prima e solenne dichiarazione della quale, appunto, «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione». 2.1. Il primato della legge e la complessità del sistema delle fonti In che senso oggi dobbiamo, e possiamo, intendere il principio di legalità e quindi il ‘primato della legge’? Quando ci si riferisce alla legge, si vuole intendere solo l’atto prodotto dal Parlamento, o anche altro? La risposta, in estrema sintesi, non può essere che la seguente: il primato della legge va oggi inteso come primato del complesso e variegato insieme delle fonti dell’ordinamento, a prescindere da chi le stabilisca, a patto che si tratti di un soggetto espressivo di sovranità popolare. La legalità, insomma, è da intendersi oggi come una sorta di trincea scavata per la garanzia dei soggetti frontisti del potere amministrativo, qualunque sia la forma che questo assuma. In senso tecnico, dunque, legalità significa ‘rispetto della legge’ nel senso che si deve rispettare, non soltanto la legge in senso formale, e cioè l’atto normativo che ha la veste formale della fonte primaria, bensì l’intero insieme articolato delle fonti – da quelle comunitarie, alla Costituzione, fino al più elementare regolamento comunale – che disciplinano una data fattispecie. ‘Rispetto della legge’ significa rispetto del complesso delle fonti che regolano ogni singolo aspetto della convivenza, e dunque anche degli atti normativi amministrativi. In una, significa che bisogna vivere rispettando tutte le regole che (liberamente e democraticamente) ci si è dati. Una conferma di quanto appena sostenuto viene dal fatto che, pacificamente, il vizio di legittimità dei provvedimenti amministrativi chiamato, appunto, ‘violazione di legge’, è integrato dalla violazione di ogni norma giuridica, non solo di quelle espresse in forma di atto legislativo, bensì anche in quelle espresse in forma di atto amministrativo, le ccdd. ‘fonti secondarie’(per intendersi: i regolamenti della P.A., le cui disposizioni, peraltro, possono a loro volta essere illegittime in quanto affette dal vizio di ‘violazione di legge’, perché in contrasto con norme di legge). 2.2. Il pluralismo istituzionale e autonomistico Quel che abbiamo appena ricordato suggerisce di toccare, sia pur per un passaggio veloce, un tema ulteriore, quello del rapporto fra legge e P.A., il quale – non v’è dubbio – non può più considerarsi come si faceva al tempo delle prime forme di manifestazione dello Stato di diritto. In particolare, nell’ordinamento italiano, oggi si parla con sempre maggior convinzione ermeneutica di una riserva costituzionale di amministrazione (al fianco delle riserve di legge), e di limiti per il legislatore nel disciplinare l’azione della P.A.: ciò sembra ormai definitivamente indiscutibile soprattutto, e specialmente, con riguardo al ruolo ‘costitutivo’ della Repubblica riconosciuto ormai espressamente alle autonomie territoriali (Regioni ed enti locali) dal nuovo Titolo V della Parte Seconda della Costituzione. Ora, è sufficiente por mente al fatto che oggi la cittadinanza è ‘multilivello’, e cioè che la dimensione del cittadino è ‘diversificata’ in ragione del differente raggio geografico del livello di governo al quale di volta in volta gli interessi di cui è portatore si riferiscono (la cittadinanza può, infatti, esprimere interessi fra loro contraddittori a seconda dell’ampiezza di raggio geografico del relativo livello di governo anche in capo allo stesso soggetto: in altre parole, il suo esser cittadino di un Comune può dar sostanza ad interessi non collimanti con quelli cui dà sostanza il suo esser cittadino della Provincia nel cui territorio il territorio del Comune ricade; e così via per ogni livello di governo), per capire che il principio del ‘primato della legge’ non si riferisce più soltanto alla legge vera e propria. Insomma, dal fatto incontrovertibile che oggi, almeno in Italia, la cittadinanza è multilivello si ricava facilmente che la legge emanata dal Parlamento non è la sola fonte attraverso la quale il popolo stabilisce le regole che ne disciplinano la vita associata. Ed invero, il popolo esercita la sovranità tutte le volte che vota per eleggere i propri esponenti negli organi rappresentativi: ciò significa che nel nostro ordinamento la sovranità si esprime attraverso l’emanazione, non solo delle leggi dello Stato, ma anche delle leggi delle Regioni e dei regolamenti degli enti territoriali locali (tutti atti provenienti da soggetti che sono esponenziali delle rispettive comunità giacché i loro organi di governo godono di legittimazione democratica). E non basta. Oltre alle fonti derivanti dalla investitura diretta, infatti, ai fini della ‘perimetrazione’, a dir così, della legalità bisogna considerare anche quelle che sono espressione di rappresentatività indiretta: i regolamenti di esecuzione e/o di attuazione delle leggi. In ogni caso, quel che va sottolineato è che lo Stato non detiene più il monopolio della produzione del diritto. La sovranità «appartiene al popolo», recita l’art. 1 Cost., il quale specifica che esso «la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione», e, secondo la più plausibile e convincente interpretazione di questa, si ritiene che il popolo si rappresenta istituzionalmente, non nello Stato-apparato, bensì nello Stato-comunità, e cioè nella Repubblica. Quest’ultima, stante il nuovo art. 114 Cost., «è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e [non soltanto] dallo Stato». Il popolo sovrano – per ciò decisore in ultima istanza –, quindi, si proietta nelle istituzioni votando, non solo per il Parlamento nazionale, ma anche per i Consigli regionali, provinciali e comunali. La sovranità nazionale esercitabile in via esclusiva dallo Stato, dunque, appare nell’attuale sempre più circoscritta alle aree tipicamente proprie dell’intervento di ogni Stato: quelle che vengono comunemente riassunte invocando la ‘bandiera’ (difesa), la ‘toga’ (giustizia), la ‘moneta’ (batter moneta) e la ‘spada’ (ordine pubblico), locuzioni che richiamano i compiti ccdd. di conservazione e di organizzazione (quei compiti, cioè, che indicano il contenuto minimo ed indispensabile affinché possa non arbitrariamente parlarsi di Stato). Viceversa, nelle aree diverse da queste, la sovranità nazionale sembra ormai definitivamente esitare dall’insieme, sempre che e nei limiti in cui siano fra loro sommabili, delle diverse manifestazioni dell’autonomia locale. Laddove, infine, l’esercizio dell’autonomia si riveli incapace di esprimere unitariamente la quota di sovranità nazionale che le spetterebbe – vuoi perché gli interessi provenienti dalle comunità locali (presentandosi non omogenei singolarmente presi nella loro interezza) risultano fra loro non sommabili, vuoi perché ricorrano i presupposti per l’applicazione del principio di sussidiarietà verticale –, questa sortirà all’azione dello Stato volta a rimediare ad una siffatta incapacità: insomma, prospettandosi sempre più frequentemente come necessaria un’azione di composizione, lo Stato funge da indispensabile strumento per la mediazione fra interessi (di ugual natura, ma) configgenti fra loro. Possiamo quindi, almeno per ora, concludere che la morfologia costituzionale, improntata al pluralismo istituzionale e autonomistico, spiega perfettamente la struttura ‘plurale’ del sistema delle fonti propria dell’ordinamento italiano, e quindi l’estensione ad esso del principio di legalità, il quale non può più riferirsi alla sola legge in senso formale, ma al complesso e variegato insieme degli atti fonte del diritto obiettivo. 3. Stato di diritto e democrazia Storicamente lo Stato di diritto diventa democratico con la conquista del suffragio universale, con l’affermazione del principio di uguaglianza dei cittadini, quando si passa cioè dal principio ‘one dollar one vote’, al principio ‘one man one vote’. Democrazia significa, appunto, che le regole valevoli per tutti sono stabilite dalla maggioranza dei consociati. Perciò si vota in democrazia, perché chi viene eletto nei Parlamenti rappresenti tutti nel fare le regole – le leggi – valevoli per tutti: e la regola per fare le leggi è che queste ottengano il consenso della maggioranza dei parlamentari. Certo, sarebbe meglio che il consenso fosse unanime, ma – si sa – la unanimità è una utopia. Per far funzionare la democrazia, però, c’è bisogno di alcune libertà che di essa sono pre-condizioni e che, proprio per questo, vengono chiamate fondamentali: tutte quelle che, icasticamente, possono dirsi far capo alla libertà di manifestazione del pensiero. Perché la volontà della maggioranza sia veramente tale, infatti, occorre che il consenso su di essa resista alle manifestazioni di dissenso: senza la libertà di dissenso, il consenso è fasullo, apparente, non autenticamente formato. In altre parole, se non è consentito a tutti ed a ciascuno l’esercizio del dissenso, la stessa decisione di maggioranza può dirsi inficiata, al punto che, in simili circostanze, si ritiene ricorra quella che viene chiamata ‘dittatura della maggioranza’. Non a caso la libertà di manifestazione del pensiero viene pacificamente considerata come la ‘pietra angolare’ degli ordinamenti liberal-democratici. Quel che si è appena riferito ci fa concludere che la democrazia contemporanea si caratterizza essenzialmente per il metodo. Il metodo democratico può dirsi consistere essenzialmente nelle due seguenti, irrinunciabili, regole di principio: a) la decisione valevole per tutti spetta alla maggioranza dei consociati; ma, al tempo stesso, b) a tutti ed a ciascuno (e perciò anche alle minoranze) devono esser garantite alcune libertà inviolabili ed illimitabili, anche ad opera della maggioranza, e perfino della unanimità; tali libertà fondamentali sono tali solo se ed in quanto possono qualificarsi singolarmente, di volta in volta, indispensabili al funzionamento stesso del metodo. Entrambe le regole di principio sono necessarie e reciprocamente imprescindibili: deve esser chiaro, soprattutto, che senza la seconda la prima regola non funziona, perché la maggioranza deve potersi formare liberamente, e liberamente deve poter esser cambiata. Dalle poche, didascaliche, annotazioni proposte si ricava che quella italiana è democrazia, ad un tempo, maggioritaria e pluralistica: da un canto, perché viene investito del potere il soggetto politico che consegue la maggioranza dei consensi manifestati per il tramite di libere elezioni; d’altro canto, perché, per un verso, non v’è un solo soggetto investito di potere dal voto del popolo (pluralismo istituzionale e autonomistico), e, per l’altro, perché i soggetti legittimati dal voto comunque non detengono il potere in maniera esclusiva, accanto ad essi muovendosi svariate organizzazioni sociali cui l’ordinamento riconosce di svolgere ruoli diversi nella cura del bene comune (pluralismo sociale). Laddove si presenta come solo maggioritaria la democrazia finisce per concentrare il potere politico in una maggioranza, a volte anche soltanto relativa, esasperando la competizione elettorale e la contrapposizione politica, e puntando ad una investitura plebiscitaria. Secondo S. BARTOLE, voce Democrazia maggioritaria, in Enc. Dir., Aggiornamento, vol. V, p. 354, «Il concetto di democrazia maggioritaria, se portato alle sue ultime conseguenze, sembra collidere con il principio della divisione e separazione dei poteri, e quindi con uno dei tratti irrinunciabili del moderno costituzionalismo: pertanto il principio maggioritario deve convivere con altri e diversi principi, in primis – appunto – quello della divisione dei poteri». 4. Democrazia e libertà Le considerazioni svolte da ultimo impongono di ragionare brevemente sullo stesso concetto di libertà e sul rapporto che questa deve intrattenere con la democrazia. Fra libertà e democrazia quale viene prima? È la libertà che serve alla democrazia, o è la democrazia che serve alla libertà? In epoca contemporanea, la libertà (dell’uomo che vive in società) – tranne che per quelle fondamentali – consegue all’esercizio del metodo democratico, la libertà, cioè, deriva dalla democrazia: gli uomini possono fare solo ciò che non gli è impedito dalle regole stabilite, in una data società, dal soggetto istituzionale democraticamente investito. Occorre, però, mettere in evidenza la distinzione fra libertà negativa e libertà positiva. Da tempo, infatti, il concetto di libertà non si declina più soltanto secondo l’accezione negativa di questa – corrente al tempo in cui il concetto si è riaffermato in epoca moderna – quale laissez faire, quale libertà dall’oppressore. Esso ormai si declina anche nel significato di libertà positiva, e cioè come libertà di fare effettivamente, come reale capacità di fare. Mentre nella prima accezione la richiesta del titolare di libertà è ‘non impeditemi di fare’, nel secondo significato la richiesta è invece ‘aiutatemi a fare’. Ora, è chiaro che, se la disponibilità del mezzo non è equamente distribuita fra le diverse idee, la democrazia viene dimidiata, subisce un vulnus fin nelle sue fondamenta. In questo senso si può affermare che nelle democrazie liberali (al novero delle quali si considera appartenere la nostra) la libertà di manifestazione del pensiero (e perciò quella di informazione, che ne costituisce forse l’aspetto prevalente) deve essere garantita, e può definirsi tale, non solo se non si è impediti di parlare, ma anche se è assicurata uguale disponibilità dei mezzi di comunicazione a tutte le idee: ove, dunque, non ricorrano simili circostanze, si può affermare che il pluralismo sia soltanto consentito, ma non anche effettivamente garantito. In Italia la libertà di manifestazione del pensiero, che – abbiamo detto – gioca un ruolo decisivo nel quadro della impostazione (non solo maggioritaria, ma anche) pluralistica della democrazia, è garantita dall’art. 21 della Costituzione, il quale rappresenta una delle chiavi decisive per l’interpretazione dell’ordinamento italiano, segnandolo in modo inequivocabile con l’impronta tipica dei sistemi democratici occidentali. La libertà di manifestazione del pensiero, infatti, si pone come elemento assiologico costitutivo dell’ordine costituzionale instaurato dalla Carta del 1948: tanto perché la comunità italiana ha deciso di sposare il metodo democratico, per la sussistenza del quale quella di manifestazione del pensiero sicuramente è una delle libertà teoricamente indispensabili; tanto perché, comunque, essa compare fra le libertà fondamentali positivamente previste dalla Carta. Ed il particolare valore che riveste l’art. 21 si può nitidamente distinguere specie ove si fissi l’angolo di osservazione nella prospettiva storica: se ne chiarisce così il contenuto fortemente innovativo rispetto al regime precedente, la Costituzione avendo assai ridotto, con la norma in parola, gli ampi margini di discrezionalità del potere legislativo che avevano reso possibili gli abusi del ‘deprecato ventennio’. Epperò, non si può non prendere atto che questa norma tutela solo il versante negativo della libertà in parola, che, pur essendo indispensabile, non è sufficiente. Si può fare un esempio. Oggi nessuno ci impedisce di comunicare quel che pensiamo; ma se ciò che abbiamo intenzione di comunicare non trova un editore o un giornale o, soprattutto, un canale televisivo per raggiungere gli altri, evidentemente non è garantito che la capacità di manifestazione del pensiero si esprima nel suo significato pieno, che consiste nel poter realmente comunicare con il mondo. Quando oggi si dice che è minacciata la libertà di informazione (ovvero si parla di ‘conflitto di interessi’), dovremmo aver chiaro che non si sta discutendo del versante negativo della libertà, bensì di quello positivo. Durante il Fascismo, insegnando all’Università, non avrei potuto dire le cose che dico oggi. Sarei stato ‘trattato’ – se mi fosse andata bene – con manganello ed olio di ricino; oppure sarei stato mandato a trascorrere un periodo di ‘vacanza forzata’ in una delle meravigliose isole del nostro Paese (per usare l’espressione incautamente adoperata da qualcuno). Oggi dico quel che voglio. Ma – si badi bene – lo posso fare perché ciò non mette in pericolo il consenso. Nel tempo che viviamo, infatti, il consenso si costruisce attraverso il grande mezzo di comunicazione di massa, la televisione. Se una cosa non la si dice e vede in televisione, quasi non esiste. E quel consenso si costruisce con le ccdd. ‘tecniche subliminali’, che permettono di penetrare le coscienze in modo sinuoso, subdolo, rappresentando come oggettivo il modello paradigmatico dell’esistenza, senza che questo possa essere discusso. Così, se non si dispone di solide difese culturali, che consentono di filtrare i messaggi, le coscienze si lasciano inconsapevolmente conformare. Se riflettiamo, per un solo momento, fuori dal clangore del frenetico incedere quotidiano, ci accorgiamo che negli ultimi trenta anni la televisione ha determinato una profonda mutazione del ‘tipo’ antropologico. E credo che, purtroppo, il fenomeno non sia reversibile, almeno non facilmente. 5. Legalità e individuo Dobbiamo ora dar conto di come, nell’attuale, il principio di legalità operi diversamente a seconda che si faccia riferimento ai singoli, ovvero alla P.A. Occorre chiarire, cioè, se l’idea di legalità assuma lo stesso significato, o possa intendersi alla stessa maniera, nei confronti delle singole persone, oppure della P.A. È indubbio che, con riguardo ai singoli, nel nostro ordinamento legalità significhi mera non contrarietà alla legge: ciò vuol dire che la sfera di libertà di ciascuno è originariamente illimitata, e che la libertà possa dispiegarsi, nel rispetto della legalità, a patto che il suo esercizio non contrasti con il disposto di una fonte dell’ordinamento. In altre parole, la libertà individuale non trova fondamento nella legge, ma in questa vede (fisiologicamente) definiti i suoi limiti. Ciò è tipico, evidentemente, della tradizione giuridica degli ordinamenti liberal-democratici, ma non di quelli che muovono dal diverso presupposto in base al quale la legge è in grado, non semplicemente di limitare le sfere giuridiche individuali, bensì proprio di generarle. 6. Legalità e Pubblica Amministrazione Non è così per quanto attiene alla P.A. E infatti – a meno di non aderire alla tesi secondo cui il fondamento della sua potestà normativa sia ontologico, ovvero a quella secondo cui esso risieda direttamente nella Costituzione –, occorre sempre una previsione di legge affinché ad una P.A. sia consentito di agire, in generale, a prescindere che si tratti di emanare norme, ovvero assumere provvedimenti. Come ben spiega A.M. SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, pp. 583-584, il principio di legalità «sta ad indicare il primato della legge, e cioè la soggezione dell’azione degli organi amministrativi (e giurisdizionali) alle leggi (oltre che alla Costituzione). Tale primato ha nello Stato democratico la sua giustificazione nella provenienza delle leggi dal Parlamento, organo immediatamente rappresentativo del Popolo, nel quale risiede la sovranità (Cost., a. 1). Il principio di legalità comporta che, fuori dei diritti e poteri comuni agli altri soggetti giuridici, nessuna posizione di potere, di preminenza o di favore spetta alla pubblica Amministrazione se non gliela conferisca una legge (attribuzione possibile solo quando non vi ostino regole costituzionali, e segnatamente regole che riservino certe materie ad altri Poteri dello Stato, e quindi, tra l’altro, le regole istitutive di “riserve di legge”)». A dire il vero, nel nostro ordinamento, con riguardo alla P.A., per un verso, possiamo escludere che ricorra l’accezione di legalità quale mera non contrarietà alla legge. Per altro verso, dobbiamo registrare che si contendono il campo, principalmente, altre due diverse accezioni di legalità, quella della ‘legalità formale’ e quella della ‘legalità sostanziale’. Per legalità formale si intende che l’azione della P.A., e segnatamente, per quanto qui interessa, quella che sia espressione della sua capacità normativa, debba sempre trovare almeno una esplicita previsione di legge. In altre parole, la potestà normativa della P.A. rinviene almeno il suo fondamento nella legge, sebbene questa possa limitarsi a ciò, senza, quindi, doverne disciplinare compiutamente l’esercizio. Per legalità sostanziale, invece, si intende che l’azione della P.A., e quindi anche la sua capacità normativa, debba trovare nella legge, non soltanto la previsione, e quindi il fondamento, ma pure la disciplina del suo esercizio. Scegliere di aderire all’una o all’altra accezione dipende, evidentemente, dalla interpretazione del diritto positivo, e quello vigente nel nostro ordinamento suggerisce di scegliere, nella gran parte dei casi, l’accezione della legalità formale. Sebbene sia fortemente suggestiva quella della legalità sostanziale, infatti, sussistono elementi di diritto positivo che ne escludono l’adozione (si pensi alla previsione di cui all’art. 17, co. 1, lett. c, della Legge 23 agosto 1988, n. 400, che consente, nelle materie in cui la Costituzione non stabilisca una riserva di legge, e sempre che non vi sia già una legge, la emanazione di regolamenti indipendenti dalla legge), salvo che in circostanze particolari. 7. Legalità ed efficienza È venuto il momento di descrivere il non facile rapporto fra legalità ed efficienza. La legalità – abbiamo chiarito – costituisce la principale coordinata costituzionale dell’azione amministrativa; essa, giusta l’art. 97 Cost., va declinata insieme con quelle di «imparzialità» e di «buon andamento». Ebbene, sebbene l’assunto possa esser considerato diffusamente pacifico (perfino, quasi, nel cd. ‘immaginario collettivo’), mentre è vero che esso appare poco discusso relativamente alla coniugazione fra legalità ed imparzialità, non lo è altrettanto quanto a quella fra legalità ed efficienza, visto che nel rapporto fra queste si rileva frequentemente la inconciliabilità in concreto. Sovente, infatti, è dato riscontrare nella prassi quotidiana delle attività della P.A. la contraddizione fra l’agire efficientemente e l’agire secondo le prescrizioni normative. Molto spesso, insomma, l’ordito di regole che presiedono all’attività della P.A., regole alle quali questa deve attenersi, appare un freno per il conseguimento di efficienza (ed una giustificazione, talvolta di comodo, delle disfunzioni prodotte). È necessario, allora, risolvere l’equivoco piuttosto ricorrente che deriva dalla possibile duplice lettura delle relazioni fra efficienza e legalità, secondo cui l’una può essere complemento di specificazione dell’altra, e viceversa: efficienza della legalità, da un lato, ovvero legalità dell’efficienza, dall’altro. La nozione di efficienza – è risaputo – è propria della scienza aziendalistica, secondo la quale essa consiste nell’attitudine propria di un’azione a conseguire il massimo profitto con il minor dispiego di risorse. È indubbio, però, che una nozione siffatta si riferisca all’imprenditore (o, più in generale, al soggetto) privato. Se, infatti, viene riferita alla P.A., la nozione di efficienza non può più essere pedissequamente quella, perché in questo caso si presenta, per così dire, ‘ontologicamente’ definita sulla base dell’aggettivo qualificativo che l’accompagna: sociale. L’efficienza della P.A., quindi, – predicata dall’art. 97 Cost. sotto il nome di «buon andamento» – consiste nel conseguire il massimo profitto sociale con il minimo costo sociale. Il che significa realizzare nella massima misura possibile l’interesse pubblico specifico fissato di volta in volta dalla legge, con il minor sacrificio possibile degli interessi secondari (pubblici e privati) che nella fattispecie concreta interagiscano con esso. La rilevazione dei detti interessi secondari – che evidentemente precede la loro valutazione, ed è funzionale alla scelta di contemperamento fra loro e l’interesse pubblico specifico – deve essere dalla P.A. effettuata secondo l’altra coordinata stabilita dalla Carta, quella della «imparzialità», da intendersi, appunto, come non arbitraria pretermissione degli interessi in gioco. Da quanto molto (forse troppo) sinteticamente richiamato, si ricava che è solo apparente la contraddizione fra le due coordinate (la legalità vista come freno dell’efficienza, e l’efficienza vista come limite della legalità), perché invece è ben possibile, e anzi doverosa, la loro conciliabilità. Questa scaturisce dalla necessaria coerenza con il fine dell’azione amministrativa: per essere efficiente la P.A. non deve necessariamente ed esclusivamente conseguire un attivo (e nemmeno il pareggio) di bilancio; occorre invece che soddisfi il bisogno sociale relativo alla sua azione, la cui valutazione non può non essere intrinsecamente politica. Questo significa che la P.A. deve essere ‘porosa’ nei confronti degli interessi in gioco (assorbendoli tutti nella fase preliminare alla loro valutazione), per poi massimizzare il risultato di composizione fra l’interesse pubblico specifico (causa e fine del potere di cui essa dispone) e tutti gli interessi secondari presenti nella fattispecie concreta. Solo in questi termini, secondo me, si può parlare di ‘amministrazione di risultato’, senza rischiare di eludere il rispetto della legalità. Solo questo può significare la cd. ‘legalità di risultato’, a meno di non consentire legittimamente un vero e proprio arbitrio della P.A. Parte II. Il rapporto fra cultura e principio di legalità Quanto, sia pur schematicamente, riassunto sul principio di legalità in generale – e cioè che esso sta ad indicare il primato dell’insieme delle fonti del diritto nella regolazione della convivenza – va ora applicato all’ambito dei beni culturali. Occorre cioè ricostruire, in sintesi, il complesso quadro di riferimento normativo, sia costituzionale sia legislativo, che disciplina il settore. 8. La Costituzione e l’intervento pubblico in campo culturale Nel passare all’analisi del ‘modello’ costituzionale prescritto per l’arte e la cultura, dobbiamo subito ricordare che la Carta, da un lato, stabilisce il fondamento dell’intervento pubblico in questo campo (art. 9), e, dall’altro, riconosce la libertà della cultura, e più precisamente dell’arte e della scienza (art. 33), come aspetti peculiari della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21). Data la loro stretta connessione, queste disposizioni vanno lette e interpretate insieme. Le norme della Costituzione che regolano la materia sono, oltre a quelle degli artt. 9, 21 e 33, anche quelle derivanti dal combinato disposto degli artt. 117 e 118. Più che negli altri, come ho appena detto, è nel primo degli articoli citati che va rinvenuto il fondamento costituzionale dell’intervento pubblico in campo artistico e culturale. L’art. 9, infatti, recita: «La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione». Assai efficacemente M. AINIS, Cultura e politica. Il modello costituzionale, Cedam, Padova, 1992, p. 16, sostiene che l’art. 9 si pone quale il «principale referente normativo circa la misura e gli obiettivi dell’intervento culturale pubblico», ed introducendo «nel nucleo di fini-valori della carta fondamentale il valore estetico-culturale: un valore, cioè, diverso e conflittuale rispetto ai valori dell’industria e del profitto dominanti nella società contemporanea». In definitiva, l’art. 9 è «un cuneo attraverso il quale nel dettato costituzionale irrompe l’esigenza d’assicurare il progresso culturale della comunità civile; e a tale esigenza deve piegarsi l’azione dei pubblici poteri». Il fondamento viene in qualche modo confermato dall’art. 33 – il cui primo comma recita: «L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento» –, sebbene la norma, a prima vista, non sembrerebbe doversi leggere in questo senso: essa, infatti, viene di solito intesa nel suo senso più esplicito e letterale, e cioè quale presidio della libertà dell’arte e della scienza. Ad una più meditata riflessione, però, si può concludere diversamente. E infatti, stante la generale previsione del diritto di libertà di espressione nell’art. 21 Cost. – secondo cui «Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione» (co. 1) –, non riuscirebbe di piena comprensione la ragione di una ulteriore norma esplicitamente dedicata alla libertà di espressione artistica (e scientifica), se non la si mettesse in relazione con l’assegnazione di un compito specifico ai pubblici poteri (nella materia de qua), nel senso che questi, svolgendo tale compito, debbono, non solo (in negativo) rispettare, ma anche (in positivo) realizzare la libertà dell’arte e della cultura. La libertà, cioè, costituisce la teleologia finale (e, in gran parte, persino la ragion d’essere) dell’intervento pubblico in campo artistico e culturale. Una ulteriore conferma viene dal combinato disposto degli artt. 117 e 118 Cost., non solo nella loro versione originaria, ma anche in quella che è esitata alla riforma del 2001. Nella loro attuale formulazione, infatti, la ragione si spiega con il fatto che il co. 3 dell’art. 118 – disponendo che «La legge statale disciplina […] fra Stato e Regioni […] forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali» – esplicitamente si esprime come dando per scontato che il compito in parola sia stato assegnato comunque ai pubblici poteri (Stato e Regioni). Del resto, va considerata la disposizione dell’art. 21, la quale costituisce il presidio della libertà negativa di manifestazione del pensiero in generale. Essa – è pacifico – va intesa nel senso che, ogni qual volta i pubblici poteri intervengono in materie, a dir così, ‘sensibili’ al pensiero, non possono violare la libertà individuale: i pubblici poteri non possono comprimere illegittimamente (e dunque possono farlo solo se una legge lo consente) alcuna forma di manifestazione del pensiero. E gli unici limiti che la legge può disciplinare, a questo riguardo, sono quelli previsti esplicitamente (il secondo letteralmente) dall’art. 21: l’ordine pubblico ed il «buon costume». Ciò dovrebbe quindi valere anche nel campo dell’arte e della cultura. Sennonché, a questa particolare forma di manifestazione del pensiero la Costituzione dedica una ulteriore e specifica disposizione. Ora, se l’intenzione del Costituente nel dettare l’art. 33 fosse stata semplicemente quella di voler affermare la libertà di espressione artistica (e scientifica), essendo quest’ultima sicuramente ricompresa nella più ampia libertà di manifestazione del pensiero, esso avrebbe formulato una disposizione in sé insignificante, se non addirittura pleonastica (come sin da subito autorevolmente si sostenne). Considerando invece – lo abbiamo detto poc’anzi – che l’art. 9 stabilisce il fondamento costituzionale dell’intervento pubblico in campo artistico e culturale, l’art. 33 sembra rispondere ad un’altra logica. Certamente esso va letto come una sorta di precisazione rafforzativa della libertà negativa, quasi a voler chiarire che i pubblici poteri possono, sì, intervenire, ma nel farlo comunque non possono travalicare un limite generale fondamentale, quello appunto della libertà dell’arte e della cultura (segnatamente nel suo versante negativo). Il che significa che i limiti dei quali generalmente può soffrire la manifestazione del pensiero – il ‘buon costume’ e l’‘ordine pubblico’ – non dovrebbero (ma il condizionale è d’obbligo) valere per le forme di espressione artistiche e culturali. Per questa ragione la statuizione della libertà sarebbe stata ribadita con specifico riferimento alle manifestazioni dell’arte (e della scienza). Ma, ad una più attenta osservazione, sembra (più che possibile) doveroso spingersi oltre nell’interpretazione, ritenendo che, proprio perché, secondo l’art. 9, i pubblici poteri (non solo possono, bensì) devono intervenire, l’indicazione del primo comma dell’art. 33 diventa, in piena coerenza con l’impianto generale della Carta, una coordinata positiva dell’intervento, e cioè un valore, uno degli obiettivi – forse il principale – che la P.A. deve realizzare nello svolgimento del suo compito. In altre parole, se la libertà è condizione di esistenza dell’autorità, e questa, dunque, è strumento di quella, appare di facile comprensione che l’autorità culturale (= P.A. del settore) in tanto esiste in quanto ‘serve’ alla libertà della cultura, e perciò è strumento per la concreta definizione di detta libertà. In definitiva, quindi, citando ancora M. AINIS, op. cit., pp. 122-123, «se la legge fondamentale predica l’ingerenza dei pubblici poteri in questo campo, ma pone al tempo stesso il valore della libertà della cultura, tra le due disposizioni deve ben esserci un punto di raccordo: ed il raccordo evidentemente sta nel fatto che l’intervento pubblico sulla cultura serve a renderla libera. Ciò significa che a giudizio dei costituenti l’espressione culturale non è libera, senza il supporto dell’amministrazione pubblica; e che quest’ultima deve quindi provvedere a ‘liberarla’ dai condizionamenti che gravano sui suoi itinerari e ne comprimono lo sviluppo». Pertanto, «la promozione culturale – cui la Repubblica si impegna a norma dell’art. 9 Cost. – ha lo scopo di correggere le disfunzioni provenienti dal rapporto che la cultura intrattiene con la prassi – mira insomma a decondizionarla dagli influssi che si annidano nel corpo stesso della società civile e che ne distorcono la libera espressione». Insomma, se nessuno può negare che la libertà dell’arte dell’art. 33 Cost. costituisce anche (e, anzi, prima di tutto) una situazione giuridica di diritto soggettivo garantita dalla Costituzione; al tempo stesso, però, essa deve esser presa in considerazione per la sua ‘vocazione’ conformativa della funzione giuridica di promozione: non solo esprime una situazione soggettiva di libertà tutelata nel suo contrapporsi al potere (versante negativo), bensì sta a significare anche il fine che determina l’assetto teleologico del potere di promozione di quella libertà (versante positivo). D’altra parte, la libertà dell’arte è, sì, l’oggetto di un compito pubblico, ma non può essere così ridotta e limitata concettualmente, nel senso che non è possibile, con ogni evidenza, intenderla come esclusivo terreno di azione dei pubblici poteri (ciò che accade laddove si producono arte e cultura ‘di Stato’): questi, infatti, intervenendo, assumono un ruolo sussidiario, suppletivo, perequativo nel campo dell’arte e della cultura, la libertà relativa vivendo innanzitutto della naturale capacità degli uomini di creare ed esprimersi in piena autonomia. Anzi, a ben guardare, il versante negativo resta decisivo nell’opera di ricostruzione teorica delle modalità di esercizio del potere pubblico di promozione dell’arte e della cultura. Ed invero, lo scopo che tale potere deve perseguire sta proprio nel garantire a tutti ed a ciascuno la libertà negativa di espressione artistica e culturale: in altre parole, al potere (prima legislativo e poi amministrativo) compete di permettere nei fatti la manifestazione di quelle situazioni soggettive ‘più deboli’, le quali, da sole, non riuscirebbero ad esercitare la libertà negativa ad esse pur (formalmente) riconosciuta dalla Carta. Del resto, non si può trascurare che la libertà dell’arte sia prevista in un contesto costituzionale caratterizzato in senso più ampio da quella di manifestazione del pensiero, proclamata solennemente dall’art. 21. Questa disposizione, infatti, garantendo in generale il versante negativo (tradizionale) della libertà di espressione, potrebbe essere sufficiente da sola a costituire il presidio giuridico anche per la libertà negativa dell’arte, nel senso che, seppure quest’ultima non avesse trovato espressa statuizione nell’art. 33, la sua tutela sarebbe stata comunque possibile in base all’art. 21. È per questo che va messa adeguatamente in luce la peculiare rilevanza funzionale che assume la norma dell’art. 33 Cost.: il suo disporre con riguardo al versante positivo della libertà dell’arte, il suo qualificare giuridicamente il potere di promozione previsto dall’art. 9 Cost. Per concludere sulla disciplina costituzionale della libertà dell’arte e della cultura, allora, possiamo ribadire che il collegamento fra gli artt. 9 e 33 consente di ritenere, in sede di interpretazione, che la Carta abbia disciplinato – oltre che il versante negativo – anche il versante positivo della libertà dell’arte e della cultura. In particolare, nel disegno complesso che essa tratteggia, per un verso, si colloca il riconoscimento (e la tutela) delle situazioni soggettive di libertà dell’arte capaci di raggiungere autonomamente il grado di emancipazione materiale che consente loro una piena (o almeno individualmente soddisfacente) manifestazione: ciò che impone il rispetto di qualsiasi espressione, senza che ad essa possa apporsi alcun limite al di fuori di quelli esplicitamente previsti dalla Costituzione (la libertà negativa di cui agli artt. 21 e 33). Il disegno, per altro verso, svela una ulteriore prospettiva, secondo la quale, nell’affidare al potere amministrativo il compito di promuovere la cultura e di tutelare il patrimonio storico-artistico, l’art. 9 Cost. assegna ad esso un fine istituzionale che teleologicamente determina l’assetto dell’azione relativa: operare affinché sia concretamente consentito di manifestarsi alle situazioni che non riescono ad approdare autonomamente a quel grado di emancipazione materiale necessario per poterlo fare (la libertà positiva di cui al combinato disposto degli artt. 9 e 33). Tale ulteriore prospettiva finisce per intrecciarsi indissolubilmente con la prima, giacché, come l’azione amministrativa, per realizzare la libertà, deve favorire il pluralismo, allo stesso modo il riconoscimento di quest’ultimo (che è uno dei principali connotati generali dell’ordinamento) non ammette che le sue manifestazioni autosufficienti possano essere pregiudicate dall’intervento pubblico. Se è vero, infatti, che è superabile l’obiezione che potrebbe muoversi alla possibilità di coesistenza dei concetti di pluralismo ed intervento pubblico (considerati spesso inconciliabili perché il significato dell’uno ontologicamente rifiuterebbe quello dell’altro), in virtù di un collegamento fra i due basato su una relazione di strumentalità dell’altro all’uno. È vero altrettanto che è inammissibile – anche soltanto sul piano logico – che l’azione volta ad ottenere un risultato lo pregiudichi, nel compiersi, per la parte in cui il risultato stesso sia già stato conseguito, a prescindere da essa. In definitiva, dal disegno costituzionale è possibile ricavare con certezza che esso esclude l’una o l’altra forma di monopolio: quello pubblico che deriverebbe da un contesto ordinamentale che fosse caratterizzato soltanto dalla previsione dell’art. 9; quello privato che scaturirebbe da una democrazia esclusivamente pluralistica che si fondasse soltanto sull’art. 2. Come abbiamo visto, infatti, nel sistema di democrazia instaurato dalla Carta, il pluralismo funziona da ‘correttivo’ del governo della maggioranza. Certo, esso è elemento costitutivo necessario dell’ordinamento, giacché si radica nel rispetto della dignità della persona umana, e quindi nella sua libertà; ove, però, tale libertà necessiti di sostegno – con ciò l’elemento costitutivo necessario dimostrandosi non sufficiente – è l’intervento pubblico che deve sopperire alle mancanze o alle incapacità del pluralismo. D’altronde, riconoscere alla maggioranza la titolarità delle decisioni concernenti l’intervento pubblico dell’art. 9 Cost., non può far temere per la libertà (delle minoranze), essendo comunque rassicurante, quanto al rischio che la maggioranza abusi del suo potere, la previsione dell’art. 33 Cost. Questa previsione, infatti, teleologicamente determinando l’azione di detto potere in modo da realizzare tanto (non solo) il rispetto, quanto (ma anche) la implementazione, della relativa libertà fondamentale, consente di esercitare il sindacato giurisdizionale a tutela di situazioni giuridiche pregiudicate arbitrariamente attraverso una deviazione dai fini istituzionali dell’azione amministrativa. 8.1. La titolarità dell’intervento pubblico in campo culturale Detto questo, dobbiamo chiarire a chi spetti nell’ordinamento italiano la titolarità dell’intervento pubblico in campo culturale. L’art. 9 Cost. affida alla ‘Repubblica’ il compito di promozione della cultura e di tutela del patrimonio culturale, e, come abbiamo visto, stando agli artt. 5 e 114 Cost., la Repubblica coincide con lo Stato-ordinamento (o Stato-comunità), ovvero con l’insieme complesso delle articolazioni territoriali della sovranità popolare: oltre allo Stato, dunque, anche le Regioni, le Province, i Comuni. Questa interpretazione, che può dirsi oggi definitivamente affermata, trova spiegazione anche in una ragione di ordine antropologico. La conservazione, la fruizione e la valorizzazione del patrimonio storico-artistico costituiscono una delle principali modalità attraverso cui si realizza il compito di promozione culturale, e la cultura è il tratto che esprime antropologicamente, appunto, ogni comunità, a cominciare da quelle che si rappresentano nei soggetti istituzionali più vicini ad esse: le Regioni, le Province, i Comuni. La cura del patrimonio culturale, pertanto, deve ritenersi un compito proprio, tanto dello Stato, che lo esercita per il tramite del Ministero ad esso espressamente preposto, quanto delle Regioni, delle Province e dei Comuni, i quali vi provvedono attraverso le rispettive strutture amministrative di settore. In verità, il riconoscimento in concreto alle autonomie territoriali di un ruolo significativo nella azione di tutela e promozione del patrimonio culturale è stato oggetto, nel nostro paese, di un processo di lenta affermazione, lentezza dovuta, per un verso, al più generale ritardo con cui si è dato corso al disegno di Stato regionale e delle autonomie prefigurato dal Costituente del 1948; e, per altro verso, al perdurare della idea definibile della statalizzazione dei beni culturali, radicatasi nel nostro ordinamento sin dal primo decennio dopo l’unità d’Italia. Tale idea trova oggi giustificazione nel rischio che le pressioni locali possano pregiudicare la tutela del patrimonio storico-artistico, nonché nella esigenza di assicurare, ad un tempo, l’unitarietà di indirizzo e la realizzazione su scala nazionale di livelli (almeno tendenzialmente) uniformi di perseguimento dell’interesse culturale, vieppiù ove si consideri che lo Stato è il solo a disporre di un corpo di specialisti in grado di gestire la complessità tecnica della materia. Abbiamo già chiarito che la L. cost. 3/2001 ha sensibilmente riformato il Titolo V della Carta. Nel quadro dell’assetto istituzionale generale esitato alla riforma costituzionale del 2001, la distribuzione delle competenze in ordine ai beni culturali presenta indubbiamente tratti di singolarità. In particolare, il criterio di riparto della potestà legislativa, tra Stato e Regioni, risiede (non già nella materia – come è in generale –, bensì) nella distinzione tra i compiti esercitabili sui beni culturali, compiti che il legislatore costituzionale individua nella tutela e nella valorizzazione. La potestà legislativa in ordine alla tutela è riservata allo Stato (art. 117, co. 2, lett. s); quella in ordine alla valorizzazione, invece, è attribuita alle Regioni, che la esercitano nel rispetto dei «principi fondamentali», la determinazione dei quali è rimessa alla legislazione dello Stato (art. 117, co. 3). Detto altrimenti, la tutela è materia di legislazione statale esclusiva; la valorizzazione, invece, è materia di legislazione regionale concorrente. L’art. 116, co. 3 prevede, tuttavia, che «con legge dello Stato» possono essere attribuite ad «altre regioni» (oltre a quelle a statuto speciale) «ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia» in tutte le materie di legislazione concorrente (tra le quali è la valorizzazione), nonché in alcune di quelle, espressamente indicate, di potestà legislativa esclusiva dello Stato (e tra queste è la tutela). Tale disposizione, anche alla luce di alcune sentenze della Corte costituzionale, sembra consentire di accedere ad una lettura meno letterale e formalistica dell’assetto disposto dall’art. 117, co. 2 e 3, prefigurando possibili spazi per un intervento normativo delle Regioni anche in materia di tutela. Tratti di singolarità, in materia di beni culturali, si riscontrano pure con riguardo all’assetto della potestà amministrativa. Stando alla nuova versione dell’art. 118 Cost., essa in generale spetta, in via originaria e di principio, ai Comuni, salvo che la legge (statale o regionale secondo le rispettive competenze) non la sposti ai livelli di amministrazione di raggio geografico più ampio, e sempre che venga adeguatamente dimostrata la sussistenza di esigenze di unitarietà di esercizio. Sennonché, il co. 3 dell’art. 118 dispone che «La legge statale disciplina […] fra Stato e Regioni […] forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali», con ciò il legislatore costituzionale del 2001 avendo individuato nella tutela un ambito materiale per gran parte sottratto all’applicazione della sussidiarietà, assegnandone la relativa potestà amministrativa congiuntamente allo Stato e alle Regioni. Ciò significa che la potestà amministrativa in questa materia è stata considerata, già in Costituzione, non propria dei Comuni. Per la valorizzazione, invece, deve ritenersi pienamente operante il principio generale, non contemplando l’art. 118 alcuna norma a carattere derogatorio. La valorizzazione è, dunque, nella nuova normativa costituzionale, il solo ambito materiale entro il quale può esercitarsi la potestà amministrativa dei Comuni e degli altri enti territoriali locali. Se ne deriva, in stretta diramazione logica, che questi, soltanto con riguardo alla valorizzazione, possono esercitare la propria potestà regolamentare «in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite». Le prescrizioni costituzionali appena richiamate definiscono il contesto entro cui avrebbe dovuto muoversi il legislatore che ha atteso alla redazione del Codice del 2004 (di cui diremo subito a seguire), il quale – secondo la relativa legge di delega (art. 10, co. 2) – avrebbe dovuto attendervi, fra gli altri, proprio al fine di consentire «l’adeguamento agli articoli 117 e 118 della Costituzione». A ben leggere le norme concernenti la distribuzione della potestà amministrativa in esso contenute, invece, si ricava l’impressione che il legislatore non si sia mosso in una siffatta prospettiva, conservando l’idea di una amministrazione statale, a dir così, ‘onnivora’, che assume su di sé (se non proprio l’intera, comunque) una gamma vastissima di funzioni ed attività, e, perciò, consolidando il modello della statalizzazione dei beni culturali. Possiamo concludere che, complessivamente considerato, il ruolo delle autonomie territoriali (specialmente quelle locali) in materia di tutela rimane ancora assai limitato, le funzioni ad esse conferite restando, a dir così, ‘residuali’. 9. L’attuale quadro di riferimento legislativo in materia di beni culturali Il paradigma legislativo di riferimento in materia di beni culturali è il «Codice dei beni culturali e del paesaggio», approvato dal Governo (in forza della delega di cui all’art. 10, L. 137/2002) con il D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Entrato in vigore il 1 maggio 2004, il Codice è stato modificato in alcune sue parti (senza che ciò ne abbia alterato l’impianto generale) dal D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 156. Il Codice subentrò, abrogandolo, al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, contenente il «Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali», il quale aveva riunito in un unico corpus normativo le diverse disposizioni aventi ad oggetto i beni culturali presenti nell’ordinamento. La gran parte di tali disposizioni era contenuta nella famosa ‘legge Bottai’ (L. 1 giugno 1939, n. 1089) – la legge generale di «tutela delle cose d’interesse artistico e storico» –, la quale, ancorché emendata ed aggiornata in alcune sue parti, e malgrado fossero trascorsi sessant’anni dalla sua promulgazione, ancora costituiva il principale (se pur non esclusivo) riferimento normativo in materia. L’emanazione di una nuova legge di tutela trovò la sua ragion d’essere nella necessità di adeguare la normativa in materia di beni culturali, vigente alla data di entrata in vigore della L. cost. 3/2001, ai nuovi artt. 117 e 118 Cost., ed al riformato riparto, che la novella aveva disegnato, della potestà legislativa ed amministrativa nella materia de qua. D’altra parte, la necessità di procedere ad una razionalizzazione della disciplina era avvertita da tempo, tanto evidenti erano la complessità e la frammentarietà del sistema vigente. A questa esigenza di riordino aveva già risposto il T.U. del 1999, il quale, nel maggio 2004, fu – come detto – abrogato dal «Codice dei beni culturali e del paesaggio», proprio allo scopo di adeguare le disposizioni legislative vigenti in materia di beni culturali ai nuovi artt. 117 e 118 Cost. (art. 10, co. 2, lett. a, L. 137/2002); ma anche di migliorare l’«efficacia degli interventi concernenti i beni», con conseguente «snellimento e abbreviazione dei procedimenti» (co. 2, lett. c), e di «aggiornare gli strumenti di individuazione, conservazione e protezione dei beni culturali» (co. 2, lett. d). Complessivamente considerandone il disegno, il Codice ripropone l’impianto della legge del 1939 (da questa trasfuso nel T.U.), arricchendolo però in modo significativo. Esso, infatti, funzionalizza, sì, al pari di quella, l’azione amministrativa alle due teleologie consolidate della conservazione e del godimento, ma affianca ad esse, con pari dignità concettuale, la valorizzazione. Invero, oltre a dettare una compiuta disciplina della valorizzazione, esso dispone anche una regolazione del godimento più articolata, definendo in maniera più puntuale i poteri amministrativi ed i relativi strumenti assegnati alla P.A. per realizzarlo, e così formalizzando un’idea precisa di fruizione effettiva. La principale novità introdotta dal legislatore del 2004 riguarda quel versante della disciplina che, per esplicito dettato costituzionale, richiedeva una codificazione ex novo. Ci si riferisce – come è evidente – alla «determinazione dei principi fondamentali» in materia di valorizzazione, essenziale per ‘guidare’ l’esercizio della potestà normativa (primaria e secondaria) delle Regioni, a queste attribuita, nella materia de qua, dal nuovo art. 117 Cost. (co. 3 e 6). Intimamente connessa a siffatta determinazione è la codificazione dei (nuovi) concetti giuridici di tutela e valorizzazione. La nozione di tutela sembra essere oggi più ampia rispetto a quella del D. Lgs. 112/1998; in particolare, è stata aumentata la gamma delle finalità ad essa ascrivibili. Stando alla formulazione della norma dedicata alla tutela (art. 3), infatti, gli interventi diretti ad assicurare la protezione dei beni sono da intendersi finalizzati, sempre, a scopi di pubblica fruizione. D’altro canto, il concetto di valorizzazione – opportunamente tenuto distinto da quello di fruizione – è più chiaro e rigoroso del suo corrispettivo contenuto nel D. Lgs. 112/1998: nel formularlo, il legislatore ha avuto cura di eliminare ogni riferimento a scopi conservativi, esaltando la connessione logica e funzionale della valorizzazione con la fruizione, così esplicitando, in maniera inequivoca, la sua finalizzazione ad obiettivi di godimento e di promozione della conoscenza dei beni culturali. Il Codice ha senza dubbio il merito di aver risolto, in via pressoché definitiva, le ambiguità e le ridondanze che caratterizzavano le nozioni suggerite dal decreto del 1998. Alcune questioni restano, sì, ancora insolute, ma è indubbio, ad esempio, che la distinzione tra i concetti di fruizione e di valorizzazione risulti meglio tratteggiata, che i confini fra le due sfere siano individuati in maniera più puntuale, e che le attività e le finalità ad esse ascrivibili siano indicate con maggior rigore. Il legislatore del 2004 ha anche il merito di aver fatto chiarezza sulla natura ed il carattere della funzione di gestione, avendo stabilito la strumentalità delle relative attività alla realizzazione degli obiettivi di conservazione, godimento e valorizzazione dei beni culturali. Altrettanto importanti sono le novità riguardanti il procedimento di verifica dell’interesse dei beni in appartenenza pubblica; la disciplina della alienazione degli immobili del demanio culturale (e, più in generale, dei beni culturali in appartenenza pubblica); e quella della esportazione. Si tratta di innovazioni destinate ad incidere sensibilmente su principi consolidati dell’ordinamento. Volendo riassumere descrittivamente, ed in estrema sintesi, le disposizioni del Codice aventi ad oggetto i beni culturali (escludendo quindi quelle che concernono i beni paesaggistici), possiamo dire che esse siano utilmente classificabili in quattro grandi ‘sistemi’. Tre di essi corrispondono alle tre diverse coordinate della conservazione, del godimento e della valorizzazione, tutte e ciascuna riconducibili ai compiti – che l’art. 9 Cost. assegna alla Repubblica – di tutelare il patrimonio storico-artistico e di promuovere la cultura. Si può aggiungere a questi tre quello definibile della identificazione, il quale logicamente precede gli altri, essendo costituito da quelle norme con cui il legislatore individua, ancorché in via generale ed astratta, i beni che possono essere sottoposti al regime di protezione (latamente inteso) disposto dalla legge. 10. Qualche considerazione conclusiva Vorrei concludere proponendo alcune considerazioni che, solo a prima vista, sono eccentriche rispetto al tema che abbiamo affrontato. Ho introdotto la riflessione mettendo subito in guardia sulle incertezze definitorie del lessico comune, generate dalla diffusa confusione della legalità con la virtù, o, se vogliamo, con l’etica. Ebbene, non mi pare casuale che il lessico abbia dovuto sopportare le dette alterazioni. Proviamo allora a riflettere in conclusione sull’etica, e segnatamente sulla cd. ‘etica pubblica’. In particolare dobbiamo chiederci in che consiste l’etica della P.A. Io credo che, nella prospettiva politico-culturale delle democrazie occidentali, la risposta può essere una sola: l’etica della P.A. è quella immanente nel vigente ordinamento giuridico positivo, e dunque coincide, e non può non coincidere, con il modello di legalità in esso codificato. È etica l’amministrazione che si svolge coerentemente con il suo paradigma normativo: ogni altra connotazione contenutistica dell’etica pubblica rischia di diventare arbitraria, partigiana, non potendosi in alcun modo superare gli ostacoli derivanti dal cd. ‘relativismo etico’. Aggiungo che anche la imparzialità – intesa come non arbitraria pretermissione degli interessi in gioco – costituisce parte consistente di quell’etica della P.A. immanente nell’ordinamento: ben può qualificarsi ‘etica’ l’azione amministrativa che si informi al principio di imparzialità consacrato dall’art. 97 Cost. L’etica della P.A. è, dunque, nella legalità ed anche nella imparzialità della sua azione. Legalità ed imparzialità come significazione dell’etica immanente nel sistema costituzionale, da un lato, ed efficienza, dall’altro, vanno perciò considerate come le coordinate fondamentali ed imprescindibili cui l’azione amministrativa deve essere improntata. Alla stessa stregua si deve ragionare con riferimento alla giustizia, sia essa penale, civile o amministrativa. Chiariamo subito, a scanso di equivoci, che chi si approfitta del ruolo che ha nella P.A. per ricavarne illeciti benefici non può sottrarsi all’azione giudiziaria. Non è tollerabile, però, che, laddove la P.A. abbia legittimamente scelto una soluzione per il bene comune che il giudice non condivida, questi possa reprimerla. Il giudice deve limitarsi ad applicare la legge, naturalmente interpretandola, ma limitandosi a questo. Così come, da un lato, ogni persona – qualunque attività svolga, specialmente ove si tratti di impresa – e, dall’altro, la P.A. devono rispettare la legge. Non dobbiamo dimenticare mai che è alla P.A. (e solo ad essa) che l’ordinamento assegna il compito di scegliere le soluzioni per la cura concreta del bene comune. Ora, se si condividono queste considerazioni non si può non rilevare che, ormai da qualche anno (da quando ebbe inizio il fenomeno noto con il nome di ‘mani pulite’), la democrazia in Italia vive due grandi anomalie che la intaccano nelle sue precondizioni: da un lato, l’uso imprudente, e sovente arbitrario, del potere giudiziario per fini politici; dall’altro, la concentrazione del potere mediatico funzionalizzata al perseguimento di interessi politici di parte. Sono convinto che, nell’affermarlo, non manifesto una opinione politica di parte. Piuttosto, rivendico il diritto/dovere di ragionare, senza ambigui sottintesi, su diritto e istituzioni. I due menzionati fenomeni, infatti, costituiscono la rappresentazione antonomastica della violazione di due fondamentali pilastri dello Stato di diritto: da un lato, la separazione dei poteri, e, dall’altro, la libera formazione del consenso politico. E che rappresentino una forte interdizione del meccanismo democratico, è così vero che oggi il libero pensiero può ben dirsi in ostaggio: non si può liberamente opinare che ‘mani pulite’ sia stata una grave violazione dello Stato di diritto, e che i giudici devono tornare nel loro alveo istituzionale, perché, se lo si fa, subito si viene automaticamente iscritti ad un partito; così come si viene iscritti a quello opposto, se si opina, per converso, che si deve riconoscere una analoga violazione nel sostanziale monopolio televisivo privato in capo ad una parte politica, monopolio che diventa assoluto laddove questa detenga pro tempore il potere di Governo. Si dovrebbe, invece, poter reclamare che il prender le distanze da fatti, situazioni, personaggi, che solo una insopportabile semplificazione pone come i poli di un ineluttabile antagonismo, non solo è esercizio di un fondamentale diritto di libertà, ma è intellettualmente necessario. I due richiamati fenomeni, invero, vanno criticati e combattuti, perché esprimono lo scardinamento del meccanismo democratico, meccanismo che dobbiamo continuare a studiare ed insegnare, così, in qualche modo, contribuendo a preservarlo. Non credo affatto che sia provocatorio sostenere che le libertà fondamentali non sono, non possono essere, uguali per tutti i cittadini. Le funzioni che questi eventualmente rivestano possono e debbono limitare alcune loro libertà. I giudici, ad esempio, non possono godere della stessa libertà di manifestazione del pensiero garantita agli altri cittadini, perché chi finisce imputato in un processo non può avere il dubbio che sarà condannato perché il giudice (naturale!) che lo giudicherà è dichiaratamente di opinioni politiche diverse dalle sue. I giudici sono, devono essere, le vere e proprie ‘vestali’ dell’ordinamento, perché lo devono custodire ‘sacralmente’. Per le stesse ragioni chi è imprenditore della comunicazione non può godere dell’elettorato passivo. Qui non si tratta semplicemente di ‘conflitto di interessi’. Si tratta, invece, di minare alla base una precondizione del sistema democratico: la libera formazione del consenso politico da cui deriva la libera costruzione della maggioranza parlamentare. Ma veramente si può credere che, all’esito del vuoto politico determinato da ‘mani pulite’, si sarebbe potuto in pochi mesi costruire un così largo consenso senza disporre in maniera preponderante dello strumentario mediatico televisivo? Sia chiaro – lo abbiamo già ricordato –, nessuno ci impedisce (salvo rari casi) di dire quello che pensiamo (libertà negativa). Ma, tranne pochissime eccezioni (alcune macroscopiche), nessuno può far giungere il suo pensiero ad un numero così elevato di cittadini da consentirgli di convincerli sul suo progetto politico (libertà positiva). Una tale circostanza mina in radice lo Stato di diritto democratico contemporaneo, perché – lo abbiamo chiarito, sia pur sinteticamente, poco sopra –, la democrazia caratterizzandosi per il suo significato essenzialmente procedurale, come metodo, a tutti ed a ciascuno devono essere garantite le libertà fondamentali, le due principali delle quali sono la libertà di cultura e la libertà di formazione del consenso politico. È a questo proposito che si parla di ‘pluralismo’: ebbene il pluralismo è vero, effettivo, reale, se si fonda, non solo sulle libertà negative, ma anche su quelle positive, per assicurare le quali l’intervento pubblico è un vero e proprio postulato. E ciò a maggior ragione se l’oggetto in discussione è caratterizzato da una così radicale rivoluzione economico-sociale e dei costumi quale è quella dell’era delle comunicazioni di massa. Quando non c’era la televisione le idee si affermavano attraverso libri e giornali, ed il consenso politico si costruiva mediante i comizi, i rapporti interpersonali, la comunicazione ‘porta a porta’ (quella vera). Oggi non è così. La logica giuridico-istituzionale che regola la stampa non può essere estesa pedissequamente alle televisioni. Il giornale ciascuno se lo sceglie. La TV infila dentro casa quello che vuole, senza che vi si possa resistere, se non a prezzo di una strenua vigilanza critica, che – lo sappiamo – è patrimonio di pochi. Il telecomando è un trucco: ti fa credere di esser libero di scegliere. In realtà ti rende schiavo di una scelta effimera: per un verso, perché la sostanza di quel che si vede è spesso essenzialmente omogenea (ci viene propinata in forme diverse, ma nella gran parte dei casi si tratta della stessa, medesima, sostanza); per altro verso, perché siamo, quasi sempre, vittime delle cosiddette ‘tecniche subliminali’, la cui implementazione consente di conformare il pensiero dello spettatore senza che questi se ne renda conto. Proprio per questo la materia va disciplinata con estrema cautela; analogico o digitale che sia il sistema di trasmissione televisiva, il bene di cui parliamo è limitato, e quindi va contingentato: sia per quel che attiene al pluralismo culturale (cultura è anche il balletto, o il varietà, per non dire di film, fiction e quant’altro); sia, soprattutto, per quanto concerne il pluralismo della informazione, politica e non. Pertanto, se pure le nuove tecnologie ampliano la disponibilità del bene, ciò non elimina il problema, non consente affatto di ritenere superata la necessità di contingentarne la disponibilità. In definitiva possiamo trarre le seguenti conclusioni, in forma, a dir così, di assunti (e/o auspici) del dover essere: 1) una televisione pubblica è, e resta, indispensabile, affinché svolga, sia nella cultura sia nella informazione, un necessario ed insostituibile ruolo di equidistante rappresentazione delle diverse opinioni, puntando però, secondo l’art. 3, co. 2, Cost., a riequilibrare le disparità, e cioè privilegiando le opinioni (non solo politiche) che non dispongano dei mezzi perché vengano diffuse; 2) il mercato radiotelevisivo deve essere disciplinato rigorosamente, con regole severissime per evitare concentrazioni che violino la libertà di concorrenza; 3) in ogni caso, occorre che venga stabilita, per chi opera quale imprenditore nelle comunicazioni, la incompatibilità assoluta con l’esercizio della funzione politica: non per conflitto di interessi, ma perché questo settore d’impresa coincide con un’area fondamentale per la sopravvivenza della legalità costituzionale e, più in generale, della democrazia; 4) per questo stesso scopo, infine, appare irrinunciabile, e non più differibile, ridefinire l’equilibrio nei rapporti fra magistratura e politica in modo da evitare che l’una o l’altra arbitrariamente esondi dall’alveo costituzionalmente suo proprio. 11. Riferimenti bibliografici essenziali Per un approfondimento di quanto sostenuto, oltre a rinviare ai miei scritti seguenti: - Appunti di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 2005 - Manuale di Diritto dei beni culturali, Jovene, Napoli, 2008 (insieme a R. Savoia) - Lezioni di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 2009 in una letteratura pressoché sconfinata, possono, fra gli altri, consultarsi: - Sulla legalità e le fonti del diritto: - F. BILANCIA, Il valore della legalità nello Stato democratico rappresentativo, in Critica Marxista, 2007, n. 5, pp. 9 ss. - N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino, 1958, pp. 230 ss. - L. CARLASSARE, voce Legalità (principio di), in Enc. Giur. Treccani, vol. XVIII, 1990 (b). - L. CARLASSARE, voce Regolamento. b) Diritto costituzionale, in Enc. Dir., vol. XXXIX, 1988, pp. 605 ss. - L. CARLASSARE, Amministrazione e potere politico, Cedam, Padova, 1974. - V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale. 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(pubblicato l'8.1.2010)