Sommario: 1. Una riforma possibile. - 2. Una riforma necessaria. - 3. I contenuti possibili della riforma: la monocratizzazione (parziale) del rito. - 4. Segue. Il regime monocratico ‘temperato’. - 5. La tutela cautelare ed i poteri del Giudice dell’ottemperanza. - 6. Giudizio di ottemperanza e decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato. - 7. Conclusioni. 1. Una riforma possibile. La “Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo” prevista dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (“Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”) sembra poter suffragare anche una rivisitazione della disciplina del giudizio di ottemperanza, che trova attualmente il suo fondamento nell’art. 27, n. 4 del R.D. n. 1054/24, recante il T.U. del Consiglio di Stato. A supporto di tale convincimento può osservarsi che la delega legislativa: a - è conferita al Governo perché proceda al “riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato” (art. 44, comma 1); b - vincola l’Esecutivo a procedere “alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali, e delle materie cui essi si applicano” (art. 44, comma 2, lett. c); c - obbliga il Governo a “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice”, in particolare “riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l'ordinamento vigente” (art. 44, comma 2, lett. b), n. 2). Da tali pur frammentarie indicazioni normative, come si accennava, può ragionevolmente ricavarsi che al futuro decreto legislativo non è precluso incidere sul processo di ottemperanza. Ed infatti: - la locuzione “processo” di cui all’art. 44, comma 1, sembra riferirsi a qualsiasi rito processuale, inglobando pertanto nell’esigenza di complessivo “riassetto” anche il processo avente finalità attuativa del giudicato e dei provvedimenti comunque esecutivi pronunciati dal giudice amministrativo (ad esempio, ordinanze cautelari); - il giudizio di ottemperanza è da qualificarsi alla stregua di “rito speciale”, come tale ricadente nella previsione di “revisione e razionalizzazione” di cui all’art. 44, comma 2, lett. c); - il giudizio di ottemperanza si ascrive pacificamente all’area giurisdizione di merito (ne è forse l’esempio più classico ed immediato)[1], potendo quindi la sua disciplina ricondursi anche alla formulazione del ricordato art. 44, comma 2, lett. b), n. 2 ed alla ivi contemplata direttiva di “riordino”. 2. Una riforma necessaria. La riforma del giudizio di ottemperanza appare, dunque, astrattamente consentita dalla legge delega[2]. V’è però da chiedersi se essa sia altresì opportuna, o se sia viceversa preferibile mantenere invariate le disposizioni esistenti. Ad avviso di chi scrive la strada della revisione legislativa appare senz’altro da percorrere, e molti sarebbero gli ambiti da ritoccare[3]. Tuttavia emergono principalmente due profili legati rispettivamente: - all’ormai indilazionabile adeguamento dei meccanismi procedurali alla garanzia del contraddittorio; - all’esigenza di dettare una regolamentazione dotata di solida copertura a livello di fonte primaria. Sul primo versante, va ricordato che la fase di incardinamento del giudizio di ottemperanza risponde a regole differenti rispetto a quelle che informano il rito impugnatorio ordinario; mentre quest’ultimo prende le mosse dalla notificazione del ricorso seguita dal suo deposito presso la Segreteria del competente ufficio giudiziario, per il ricorso in ottemperanza è invece stabilito, come noto, un iter del tutto particolare, scandito dagli artt. 90 e 91 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, recante il Regolamento di procedura del Consiglio di Stato. Ai sensi, infatti, dell’art. 90 del Regolamento “I ricorsi, nei casi di cui all'art. 23, n. 5 [oggi 27, n. 4] della legge, si propongono con domanda diretta al Presidente della quinta sezione” (così il comma primo; ovviamente il riferimento alla Quinta Sezione è oggi desueto, poiché con il R.D. 20 dicembre 1923 n. 2840 è venuta meno la separazione di competenza tra le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato). Il comma secondo, introducendo l’obbligo di previa diffida, precisa che tali ricorsi “possono essere proposti finché duri l'azione di giudicato, ma non prima di trenta giorni da quello in cui l'autorità amministrativa sia stata messa in mora di provvedere”, onde consentire uno spatium deliberandi opportuno (che dovrebbe come tale essere conservato anche nella prospettiva della riforma in argomento). Il successivo art. 91, al comma primo, dispone che “Il ricorso è depositato nella segreteria della quinta sezione con la copia del giudicato” (anche qui il riferimento alla Quinta Sezione è da considerarsi superato). Il comma secondo prescrive che “Il segretario ne dà immediata comunicazione al Ministero competente, il quale, entro venti giorni dalla ricevuta comunicazione, può trasmettere le sue osservazioni alla segreteria”. A mente del comma terzo, infine, “Spirato il termine, il Presidente, in fine del ricorso, destina il consigliere per farne relazione alla sezione, nel giorno che all'uopo designa”. Riassumendo i contenuti degli artt. 90 e 91 ora riportati, almeno “sulla carta” il procedimento di ottemperanza presenta le seguenti, salienti caratteristiche: 1 - il ricorso, preceduto dalla prescritta diffida, si deposita direttamente nella segreteria del Giudice dell’ottemperanza; 2 - è omessa la fase della previa notifica del ricorso con onere della parte interessata, poiché la Segreteria stessa dà comunicazione alla p.a. inottemperante della pendenza processuale, ponendola in condizione, entro i successivi 20 giorni, di far pervenire le sue osservazioni; 3 - si celebra infine l’adunanza camerale, previa designazione del magistrato relatore, e si perviene alla decisione. Si è detto poc’anzi che quello ora descritto è il procedimento previsto “sulla carta”. Il rilievo è particolarmente importante, poiché la sequenza procedurale ora vista, come gli addetti ai lavori ben sanno, risulta disattesa nella prassi dei Tar e del Consiglio di Stato. Infatti la giurisprudenza, a partire dal 2000[4] ammette, ed anzi impone, che il ricorso in ottemperanza sia prima notificato, poi depositato secondo l’ “ordinario” percorso di incardinamento che è proprio del rito ordinario impugnatorio. Né tale orientamento dei giudici amministrativi appare criticabile, stante la finalità, ad esso sottesa, di apprestare un’adeguata garanzia alla posizione dei controinteressati[5]. Al riguardo non si può sottacere che l’art. 91 del Reg. Proc. 642/1907 postula una forma minimale ed insufficiente di contraddittorio, limitato a due soli soggetti: la parte vittoriosa (interessata all’attuazione delle statuizioni rese in sentenza) e l’amministrazione inadempiente al giudicato; sicché i controinteressati, benché coinvolti (e soccombenti) nell’originario giudizio esitato nella decisione di accoglimento del ricorso, si trovano del tutto esclusi da ogni forma di interlocuzione rispetto alla decisione del giudice dell’ottemperanza e, di riflesso, rispetto alla direzione impressa al successivo flusso dell’attività amministrativa. Questa ‘compressione’ normativa del contraddittorio ha una ragione storica, derivante dalla primitiva configurazione del ruolo proprio di quel giudice. Si riteneva, infatti, in origine che questi fosse incaricato non tanto del compito di decidere una controversia, quanto piuttosto della funzione, assai più modesta, di assicurare la realizzazione (in termini di adeguamento del fatto al diritto) di un giudicato scaturente da una controversia già definita (essa sì, nel compiuto contraddittorio delle parti)[6]. Nella sua evoluzione, tuttavia, la giurisprudenza ha avuto modo di riconoscere al giudizio di ottemperanza il carattere della controvertibilità, identificando nel relativo iter decisionale una componente cognitoria quale presupposto indispensabile per determinare la portata sostanziale del giudicato e gli appropriati atti ad esso conseguenti, da qualificarsi alla stregua di atti “attuativi”, più che “esecutivi” (interpretazione della sentenza, integrazione dei suoi precetti, determinazione delle modalità attuative, ecc.)[7]. Quando, con il naturale affermarsi di tale impostazione, è iniziata ad affiorare la “natura eclettica” del giudizio di ottemperanza[8], è divenuto inevitabile normalizzare il regime del contraddittorio armonizzandolo con le previsioni contenute nell’art. 21, commi 1 e 2, della l. 1034/71; di qui l’estensione della lite a tutte le parti i cui interessi fossero coinvolti, e suscettibili di incisione, nel contesto processuale. Come dunque si vede, per via eminentemente giurisprudenziale è stato operato uno stravolgimento delle pur precise disposizioni regolamentari dettate in relazione all’incardinamento del giudizio, imponendosi al ricorrente l’obbligo della notificazione dell’atto introduttivo sia alla pubblica amministrazione inadempiente che ai (rectius, ad almeno uno dei) controinteressati, identificabili nei soggetti che, in forza dell’attuazione del giudicato, potessero veder pregiudicata la propria sfera giuridica. Gli esiti di questa tendenza appaiono oggi assai stabili e, comunque, difficilmente contestabili anche sul piano dogmatico, ove si rifletta che la garanzia del pieno ed effettivo contraddittorio tra le parti, già ricavabile dall’art. 24, comma 2, Cost., è stata espressamente enunciata quale principio cardinale del giusto processo dall’art. 111, comma 2, Cost., come novellato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2. Sennonché, la situazione che si è venuta a creare, come appare evidente, ci pone di fronte ad un quadro disorganico, connotato da una prassi processuale difforme dal tenore testuale del Regolamento di procedura del Consiglio di Stato. Il che costituisce già di per sé fonte di incertezza per quanti hanno necessità di rivolgersi alla giustizia amministrativa[9]. Appare perciò sommamente utile, anche in ragione del principio della certezza del diritto che impone la predeterminazione di regole, anche processuali, chiare e conoscibili, che l’Esecutivo, approfittando dell’occasione offerta dalla delega di cui all’art. 44 della l. 69/2009, metta mano alla disciplina del giudizio di ottemperanza al fine di conformarla in modo esplicito e definitivo alla sequenza di incardinamento che connota il giudizio di cognizione in base alla legge 1034/71. In tale direzione dovrebbe, segnatamente, essere previsto che il ricorso sia dapprima notificato alla p.a. resistente e ad almeno uno dei controinteressati (salva la successiva integrazione del contraddittorio), e poi depositato presso la segreteria dell’Ufficio giudiziario investito della controversia. Peraltro, a rafforzare la percorribilità di una simile soluzione in seno al predisponendo decreto delegato, accanto alla ricordata esaltazione costituzionale del contraddittorio processuale, concorrono due importanti indicazioni evincibili dalla legge delega n. 69/2009: - quella contenuta nell’art. 44 comma 1, là dove si obbliga il Governo ad “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”; - quella riveniente dall’art. 44, comma 2, lett. c), là dove sì demanda al Governo il compito di “procedere alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali”. Sotto il primo profilo, senza voler disconoscere alcune perplessità di ordine generale circa l’esatto significato dell’espressione normativa[10], non è però discutibile che è stata appunto la giurisprudenza “superiore” del Consiglio di Stato a riformulare i meccanismi di incardinamento del rito di ottemperanza, superando la pur vigente littera legis del Regolamento di procedura. Sotto il secondo profilo, la prospettiva che si intende qui sostenere implica, a ben vedere, una vera e propria “razionalizzazione”, sia perché punta a garantire la posizione dei controinteressati equiordinandola a quella dei litisconsorti passivi nel rito ordinario, sia perché, in definitiva, orienta il rito dell’ottemperanza verso una decisa semplificazione attraverso l’uniformazione alle regole generali della piena e completa dialettica processuale. A quanto sopra va soggiunto - e riprendiamo qui quanto più sopra anticipato - che una riforma mediante fonte di rango legislativo del giudizio di ottemperanza è comunque consigliabile, quali che ne siano i contenuti. Come già accennato, infatti, la disciplina del giudizio di ottemperanza è ancora oggi contenuta in una fonte che (pur con qualche perplessità recentemente emersa) sembra avere rango regolamentare, vale a dire il più volte nominato Reg. Proc. n. 642/1907, artt. 90 e 91[11]. Ma tale assetto normativo appare in contrasto con l’art. 111, comma 1, Cost., che assoggetta la disciplina processuale ad una riserva di legge assoluta (“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”). Riserva peraltro dotata di un’assai solida ratio garantistica: se fosse consentito al Governo di emanare regolamenti (cioè fonti secondarie) per disciplinare il processo, esso potrebbe introdurre norme di favore per la p.a. parte in causa; con i rischi per la parità delle parti che, specialmente nel processo amministrativo, sarebbe agevole immaginare. Si potrebbe, in teoria, negare il contrasto del Reg. Proc. del 1907 con la riserva di legge ora ricordata, ravvisando nell’art. 19 l. 1034/71 un’implicita “legificazione” del R.D. 642/1907 (si ricordi, al riguardo, che a mente dell’art. 19, comma 1, l. 1034/71 “Nei giudizi davanti ai TAR, fino a quando non verrà emanata apposita legge sulla procedura, si osservano le norme di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del CdS, in quanto non contrastanti con la presente legge”. Ovvero, sulla scorta dell’art. 24 Cost., si potrebbero addirittura ritenere “abrogate le disposizioni del regio decreto n. 642 del 1907, nella parte in cui prevedevano che non occorreva la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di ottemperanza”[12]. Tuttavia, proprio la varietà di opinioni riscontrabile dimostra che i tempi appaiono oggi maturi per porre fine alla querelle, sancendo un effettivo allineamento della disciplina processuale alla Costituzione. E dunque la chance fornita dalla legge delega n. 69/2009 non va, neppure in questo senso, sprecata. 3. I contenuti possibili della riforma: la monocratizzazione (parziale) del rito. Abbiamo sin qui raggiunto alcune conclusioni: a) si avverte l’esigenza di riformare il giudizio di ottemperanza (per adeguarlo al principio costituzionale del contraddittorio ed eliminare ogni perplessità circa l’osservanza della riserva di legge in materia processuale ex art. 111, comma 1, Cost.); b) il legislatore delegato appare, nell’attuale quadro normativo, autorizzato ad operare la suddetta riforma, facendo leva su svariate previsioni dell’art. 44 della legge delega 69/2009. Rimane da stabilire il “come”, vale a dire i contenuti, dell’ipotizzata riforma. Una strada proficua, soprattutto nella prospettiva dello snellimento processuale, sembra quella incentrata sulla devoluzione della competenza a giudicare in capo al magistrato monocratico. Occorre tuttavia chiedersi, in primo luogo, se l’introduzione di un giudizio di ottemperanza monocratico possa dirsi rispettosa dei criteri stabiliti dalla legge delega n. 69/2009. La risposta al quesito non si presenta semplice, in quanto l’unico passaggio dell’art. 44 in cui compare un riferimento alla “monocraticità” è contenuto nel comma 2, lett. a), ove si assegna al governo il compito di “assicurare (…) l'estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica (…)”. Dunque l’ampliamento delle competenze del giudice monocratico non è riguardato, dal legislatore delegante, come un valore da perseguire in linea di principio nei diversi riti processuali, né viene elevato ad obiettivo valido per tutti i “segmenti” del giudizio, essendo esso richiamato esclusivamente per le decisioni istruttorie. Questa notazione sembrerebbe a prima vista precludere al legislatore delegato l’introduzione di un giudizio di ottemperanza monocratico. In contrario si osserva, tuttavia, che nell’espressione ora citata potrebbe rinvenirsi un mero intento di specificazione normativa, come tale inidoneo a svuotare la libertà/discrezionalità del legislatore delegato di prevedere ulteriori forme di competenza monocratica, anche al di fuori dell’ambito istruttorio, ove appropriate rispetto ad altri criteri della delega. In questa direzione sembra doversi valorizzare la prima parte dell’art. 44, comma 2, lett. a), della legge n. 69/2009, che impone al Governo di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo”. Non può infatti sfuggire che l’incremento delle competenze giurisdizionali monocratiche rappresenti uno strumento cardinale per assicurare la concentrazione e la speditezza del giudizio, ossia finalità oggi riconducibili al valore costituzionale della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, comma 2, Cost. Ed allora, volendo aderire alla delineata prospettiva ricostruttiva, quale dovrebbe essere l’ambito di operatività della competenza monocratica in sede di ottemperanza? E’ noto che nel rito dell’ottemperanza confluiscono questioni di vario genere, che in sintesi potremmo ridurre a due gruppi. Un primo gruppo attiene ai giudizi di ottemperanza volti a contestare l’operato dell’amministrazione, in quanto fondati sulla violazione o elusione del giudicato[13], ovvero promossi avverso l’inerzia della p.a. o, ancora, a seguito di un’espressa dichiarazione di questa di non volersi adeguare. Un secondo gruppo di questioni investe i “reclami” proposti avverso i provvedimenti del Commissario ad acta, in quanto essi stessi ritenuti difformi dal giudicato. Per entrambi i gruppi ora ricordati il giudizio di ottemperanza potrebbe, in astratto, configurarsi come rito monocratico, e tale soluzione consentirebbe di raggiungere due fondamentali obiettivi: 1) accelerare il giudizio (nell’ottica dell’effettività/tempestività della tutela ed in corrispondenza al ricordato art. 44, comma 2, lett. a), della legge delega)[14]; 2) liberare altre risorse (Magistrati) da destinare ad altri processi (prospettiva utile ai fini dell’ottimizzazione delle risorse magistratuali, a sua volta pur sempre strumentale alla velocizzazione dei percorsi processuali)[15]. Tuttavia occorre rifuggire da soluzioni semplicistiche, posto che un eccessivo svilimento della collegialità potrebbe seriamente mettere a repentaglio altre rilevanti finalità che, specialmente in un ambito di giurisdizione di merito, il processo amministrativo dovrebbe preoccuparsi di salvaguardare. Non può, in altre parole, disconoscersi come la conservazione del carattere della collegialità valga ad assicurare che in sede processuale abbia luogo un’attenta ponderazione ed un approfondito vaglio delle questioni costituenti il thema decidendum. Fattore, questo, che non può restare pregiudizialmente dequotato ove si rifletta che la delicata attività giudiziale dell’ottemperanza, spingendosi oltre la mera esecuzione (ossia, l’adeguamento del fatto al diritto) ed abbracciando anche la componente cognitoria, consiste non soltanto nell’interpretare, ma altresì nell’integrare, dettagliare e specificare i precetti conformativi contenuti nella sentenza inottemperata[16]. E’, d’altro canto, esperienza comune che nella grande maggioranza dei casi il giudice dell’ottemperanza perviene a fissare nuovi ed autonomi precetti dell’agere amministrativo che trovano nel giudicato rimasto inadempiuto un semplice punto di riferimento storico e che tendono comunque ad armonizzarsi con la considerazione dell’interesse pubblico, com’è tipico di ogni giurisdizione di merito. In questo scenario, la maggiore brevità del giudizio garantita dalla monocraticità potrebbe assumersi, in una diversa logica, come finalità recessiva rispetto alla tensione verso la più elevata “qualità” della decisione, viceversa favorita dallo scambio di opinioni e dalla dialettica interna tra i vari giudici del collegio. Ciò tanto più considerando che la “qualità” della decisione è, in fin dei conti, essa stessa una componente rilevante del “giusto processo” nella sua proiezione di effettività/adeguatezza della tutela, dovendo il giudizio puntare ad un esito che non sacrifichi alla rapidità l’aderenza della decisione agli effettivi interessi delle parti, ivi compreso quello (pubblico) di cui è portatrice l’amministrazione resistente. Né va sottaciuto, su un piano generale, che le sentenze di bassa “qualità” prestano più facilmente il fianco alle impugnazioni, ciò rifluendo - paradossalmente - proprio in una maggiore durata del processo nei vari gradi. 4. Segue. Il regime monocratico ‘temperato’. Ma allora, stanti le coordinate che precedono, a quale valore dovrà ispirarsi il giudizio di ottemperanza: a quello della collegialità, volto a favorire una più intensa ponderazione decisionale, o a quello della monocraticità, funzionale all’accrescimento della speditezza processuale? Venendo in rilievo esigenze entrambe ascrivibili alla moderna concezione del “giusto processo”, appare preferibile ricercare una soluzione che sia di mediazione. Essa sembra potersi così compendiare: i due gruppi di questioni dianzi descritti dovrebbero essere decisi in prima battuta dal giudice monocratico ed in seconda battuta dal collegio, ma solo a seguito di apposito reclamo di parte fondato su ragioni obiettivamente apprezzabili (ad esempio, equivocità delle normae agendi rese in sede di ottemperanza, deviazione di queste dalla normativa o dai precetti posti nella sentenza ineseguita, ecc.). Si dovrebbe, in tal modo, pervenire ad edificare un regime monocratico ‘temperato’; nel quale cioè, pur privilegiandosi inizialmente l’esigenza di celerità processuale, il vaglio collegiale non verrebbe del tutto eliminato, ma semplicemente ricondotto nell’alveo dell’impulso di parte. Va da sé che, per evitare abusi e strumentalizzazioni dilatorie, il collegio adito in sede di reclamo dovrebbe essere investito di un autonomo potere di condanna alle spese nei riguardi del reclamante soccombente, analogamente a quanto prescritto in sede cautelare dall’art. 21, comma 11, l. 1034/71. Al di là di tale accorgimento, comunque, v’è da chiedersi se il meccanismo sopra delineato non rischi di generare un’ingiustificata moltiplicazione delle valutazioni collegiali (quella operata in sede di reclamo da parte del Tar e quella operata in sede di appello da parte del Consiglio di Stato) sulle questioni oggetto del giudizio di ottemperanza. Al riguardo, è in primo luogo evidente che l’area del problema va rigorosamente circoscritta, venendo in evidenza i soli casi in cui la competenza per il giudizio di ottemperanza sia da riconoscere in capo al Tar anziché in capo al Consiglio di Stato (e come noto è competente per l’ottemperanza il Consiglio in tutti i casi in cui tale organo abbia annullato la sentenza di primo grado, ovvero l’abbia riconfermata sulla scorta di motivazioni diverse). Ma anche in questo più ristretto ambito va ricordato che, se si eccettuano le ipotesi - basate su elementari ragioni di garanzia - in cui l’appello deve sempre ammettersi per far valere vizi di procedura del giudizio di ottemperanza, la proponibilità del gravame è già oggi fortemente limitata. Per costante giurisprudenza sono inappellabili le sentenze meramente esecutive del giudicato, mentre restano soggette ad impugnativa innanzi al Consiglio di Stato le sole sentenze contenenti statuizioni estranee alla funzione del giudizio di ottemperanza (c.d. statuizioni esorbitanti). Ebbene, occorre prendere atto che siffatte ultime sentenze rompono la linea di continuità che le dovrebbe saldare alle pronunce originarie (inottemperate) finendo per distorcere la ratio propria di un processo che è pur sempre destinato a realizzare un meccanismo di giudicato a formazione progressiva. Per tale ragione non sembra affatto improprio né eccessivo salvaguardare al massimo grado la collegialità, sia garantendo il vaglio collegiale sull’operato del magistrato monocratico appartenente allo stesso ufficio giudiziario, sia ‘duplicando’ tale controllo mediante un accesso al Consiglio di Stato, qualora non si sia intervenuta un’autocorrezione del Tar in sede di reclamo. Per quanto attiene alle sentenze meramente esecutive, per le quali è escluso l’appello, potrà riflettersi circa l’opportunità di ancorare il reclamo a motivi specifici, configurandolo come una sorta di rimedio a critica vincolata; ad un primo approccio sembra però più opportuno, in ragione degli apprezzamenti di interesse pubblico coinvolti, consentire un reclamo ‘esteso’, che possa cioè consentire di vagliare funditus, nella dialettica propria della composizione collegiale e fermi i confini segnati dalle argomentazioni addotte dal reclamante, l’operato del giudice monocratico. A questo punto occorre però esaminare, per completezza del discorso, alcune ulteriori eventualità. Nella prassi può accadere che il Commissario ad acta, di fronte ad eventuali dubbi su come eseguire la sentenza di ottemperanza, rivolga specifici quesiti al giudice dell’ottemperanza, per riceverne direttive (ed a quel punto, secondo una prassi che la legge di forma potrebbe istituzionalizzare, il Collegio fissa un’apposita camera di consiglio in cui affronta i quesiti nel contraddittorio delle parti)[17]. Nulla sembra ostare a che anche in tale sede possa valere quanto poc’anzi detto circa la competenza monocratica della prima fase di giudizio, salvo reclamo al Collegio in caso di direttive o istruzioni “carenti”, contraddittorie, illogiche o addirittura illegittime, ovvero disancorate (o contrastanti) rispetto al contenuto della sentenza inseguita. Del pari, coerenza vorrebbe che il regime della monocraticità ‘temperata’ sopra delineato vada ad abbracciare tutte le ipotesi riconducibili alla c.d. ottemperanza anomala, vale a dire: - il giudizio di esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato (art. 33, comma 5, l. 1034/71, introdotto dall’art. 10 l. 205/2000); - il giudizio di esecuzione delle sentenze sul silenzio-inadempimento (art. 21-bis l. 1034/71, introdotto dall’art. 2 l. 205/2000); - il giudizio per l’esecuzione della misura cautelare (art. 21, comma 14, l. 1034/71, introdotto dall’art. 3 l. 205/2000); - il giudizio con cui “può essere chiesta la determinazione della somma dovuta” a seguito della sentenza sui criteri di risarcimento del danno di cui all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. 80/1998. Peraltro in relazione a queste particolari ipotesi di accesso al giudice amministrativo il legislatore delegato, al di là delle questioni teorico-classificatorie[18], dovrebbe preoccuparsi di sciogliere alcuni nodi interpretativi ancora attuali, tra i quali spicca quello imperniato sulla necessità o meno, nei singoli casi, di esperire una diffida preventiva rispetto al ricorso[19]. La migliore soluzione, funzionale nel medesimo tempo all’uniformità ed alla speditezza processuale, sembra quella negativa per tutte le evenienze sopra richiamate. Ma tale opzione si impone, in particolare, relativamente al ricorso per l’esecuzione della misura cautelare, là dove l’obbligo di predisporre ed inoltrare la previa diffida e l’ulteriore tempo di attesa che ne scaturisce rischierebbero di determinare una dilazione della risposta giurisdizionale inconciliabile con il valore della effettività/tempestività della tutela, soprattutto considerando il profilo del periculum in mora cui la misura interinale, per definizione, dovrebbe sopperire. In merito, poi, all’esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato si potrebbe cogliere l’occasione offerta dalla legge delega per svolgere qualche utile precisazione sui presupposti processuali del rito. Si dovrebbe in particolare chiarire se questo sia proponibile nelle sole eventualità in cui l’appello sia stato esperito, ma la relativa istanza cautelare sia stata rigettata dal Consiglio di Stato; o anche nei casi in cui la misura cautelare non sia stata affatto richiesta dall’appellante; ovvero anche nei casi in cui l’appello non sia stato neppure incardinato. Il carattere esecutivo (o esecutorio) della sentenza “non sospesa”, la cui negazione relegherebbe questa al rango di mera petizione di principio, dovrebbe spingere per l’adesione alla tesi più permissiva, rimanendone viceversa infirmata proprio la forza imperativa della pronuncia giurisdizionale. Sempre soffermandoci sul rimedio ora detto, occorre anche avvertire che non poche incertezze si addensano attorno ai contenuti concreti della statuizione giudiziale; essa, infatti, dovrebbe assicurare l’esecuzione della prima sentenza solo in via interinale e precaria, ossia evitando il prodursi di conseguenze irreversibili sulla situazione giuridica soggettiva oggetto di controversia. Il punctum dolens della diatriba è, del resto, ben noto: l’esecuzione delle sentenze in argomento, proprio per l’assenza di un giudicato formale, interviene in una situazione di fatto e di diritto non “stabile” ed ancora fluida, suscettibile cioè di rovesciamento ad opera della decisione di secondo grado e della stessa misura cautelare richiesta dall’appellante, ove accordata[20]. Com’è dunque evidente, si tratta qui di trovare un delicato equilibrio tra la realizzazione degli effetti di un provvedimento giurisdizionale per legge esecutivo e la conservazione di un adeguato margine di utilitas in capo alle pronunce del Consiglio di Stato, che potrebbero ancora ribaltare l’esito processuale e - conseguentemente - l’assetto degli interessi in controversia. Ciò detto, la multiforme e variegata casistica delle fattispecie immaginabili non sembra contenibile in parametri davvero stringenti e dettagliati; perciò l’unico – ed alquanto scontato – criterio che il legislatore delegato sembra poter sensatamente introdurre è quello fondato sul divieto di pregiudicare l’effettività delle statuizioni spettanti al Consiglio di Stato. In ultima analisi, non appare possibile né opportuno che il legislatore detti un regime rigido e vincolante in materia di esecuzione delle sentenze “non sospese”, rimanendo preferibile rimettere al prudente apprezzamento del giudice di primo grado la individuazione della misura che, volta a volta, preservi gli interessi della parte vittoriosa senza provocare effetti irreversibili, o comunque tali da privare di utilità il processo ed il pronunciamento di appello. 5. La tutela cautelare ed i poteri del Giudice dell’ottemperanza. Nell’ambito del giudizio di ottemperanza può sorgere la necessità di invocare la tutela cautelare, sostanzialmente per due ordini di ragioni: a) o perché il ricorrente punta a conseguire la sospensione del provvedimento amministrativo violativo o elusivo del giudicato (o della sentenza comunque esecutiva); b) o perché o il ricorrente ha interesse ad ottenere la sospensione del provvedimento del commissario ad acta nominato dal giudice, ritenendolo non conforme all’originario dictum giudiziale o alle normae agendi fissate dal giudice stesso[21]. Anche i profili ora detti, ampiamente arati dalla dottrina[22], paiono suscettibili di rielaborazione ad opera della futura riforma. In proposito va ricordato che in tema di tutela cautelare esiste un’apposita previsione della legge delega, ossia l’art. 44, comma 2, lett. f), ove si demanda al Governo il compito di “riordinare la tutela cautelare, anche generalizzando quella ante causam (…)”. Si deve perciò ritenere che anche in sede di ottemperanza dovrà rendersi fruibile il modello della tutela ante causam, sussistendone i presupposti[23]. Il che significa che si imporrà, nel medesimo tempo, anche una tutela monocratica, posto che tale è allo stato, e tale sembra destinato a rimanere, il regime della tutela cautelare ante causam erogabile nel giudizio amministrativo secondo la disciplina dettata dal Codice degli appalti (D.Lgs. 163/06) nell’art. 245, commi 3 e 4[24]. Fatta questa premessa, si deve ora spendere qualche più generale considerazione, sempre proiettata verso il futuro assetto normativo, circa l’ambito dei poteri esercitabili dal giudice amministrativo in sede di ottemperanza. A parere di chi scrive tale ambito meriterebbe di essere ampliato, almeno nel senso di abilitare esplicitamente il giudice amministrativo ad adottare “ogni altra misura riparatoria” concernente l’attuazione del giudicato; sarebbe così consentito al soggetto ricorrente in sede di ottemperanza di introdurre contestualmente l'azione per il risarcimento del danno generato dalla mancata, ritardata o incompleta esecuzione della sentenza. Occorre però avvertire che una simile novellazione, per quanto apparentemente conforme ai canoni della effettività/completezza della tutela e della ragionevole durata del processo, potrebbe incontrare alcune resistenze legate all’ancora incompiuta evoluzione giurisprudenziale sul tema[25]. Va registrato, infatti, il recente arresto negativo operato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la decisione n. 3269/2009[26] ove, richiamando un precedente del 2001[27], si è ha statuito che “In sede di giudizio di ottemperanza (…) secondo principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa, non possono essere proposte domande che non siano state già proposte e decise dalla sentenza da eseguire, in quanto solo il “decisum” è oggetto di esecuzione”. Sennonché, deve considerarsi che nell’ipotesi qui divisata l’azione risarcitoria non è legata alla capacità lesiva del provvedimento amministrativo originariamente impugnato (ove così fosse sarebbe plausibile la preclusione ad un petitum risarcitorio direttamente esperito in sede di ottemperanza), bensì alla non percorribilità di modalità alternative e maggiormente satisfattive di attuazione del giudicato. Deve perciò valutarsi con favore l’indirizzo espresso dalla Sezione V del Consiglio di Stato dapprima nella decisione n. 3690/2006, ove si è ammessa la concentrazione nel giudizio di ottemperanza della fase cognitoria e della fase esecutiva “per quelle ipotesi di danno che si siano verificate successivamente alla formazione del giudicato e proprio a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia irretrattabile”[28]; e successivamente nella decisione n. 2360/2008[29], ove si è ritenuto che già a legislazione vigente il giudice di primo grado, “accertata l’impossibilità della reintegrazione per fatto dell’Amministrazione”, sia dotato del potere di “liquidare direttamente il danno subito dalla ricorrente, data l’alternatività del risarcimento per equivalente alla reintegrazione, costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza (Cons. Stato, IV, 19 luglio 2004, n. 5196; V, 13 maggio 2002, n. 2579; V, 30 giugno 2003, n. 3871)”. In sostanza, secondo tale convincente impostazione, già l’attuale quadro normativo avallerebbe l’esercizio del potere risarcitorio in sede di ottemperanza ogniqualvolta il decisum ineseguito contenga – così come nel caso allora delibato conteneva – “un accertamento univoco della illegittimità della procedura di gara e l’obbligo di rinnovo delle operazioni illegittimamente svolte, dalle quali discendeva la reintegrazione in forma specifica”. Pare quindi condivisibile, proprio in virtù del collegamento logico tra ristoro economico ed inottemperanza al giudicato, l’assunto conclusivo secondo il quale, per ottenere il risarcimento del danno per equivalente, il ricorrente vittorioso non è tenuto ad avviare un autonomo giudizio per l’accertamento di quanto gli sia dovuto, potendo viceversa avanzare la domanda di risarcimento del danno nello stesso ricorso per ottemperanza al giudicato, che in tal guisa svolgerebbe appieno e sino in fondo la propria funzione riparatoria[30]. Se così è, recependo simili cautele e precisazioni, la contestualità tra azione risarcitoria ed azione di ottemperanza potrebbe ammettersi espressamente da parte del legislatore delegato, a definitivo scioglimento delle residue riserve legate, peraltro, proprio all’apparente perentorietà del dato positivo oggi vigente[31]. Questi brevi cenni sui poteri da ascrivere al giudice dell’ottemperanza non potrebbero tuttavia concludersi senza dedicare qualche rapida osservazione anche ad un’altra nota e controversa questione: quella inerente alla sussistenza o meno di un potere del giudice dell’ottemperanza di “superare” il contratto stipulato fra le parti in epoca antecedente all’annullamento dell’aggiudicazione[32]. Appare del tutto evidente che il legislatore delegato non potrà fare a meno di prendere posizione sullo spinoso argomento, e che l’obiettivo prioritario da perseguire sarà quello dell’armonizzazione della disciplina con la legge di recepimento della direttiva 66/2007 e con i principi espressi dalla legge delega; si noti del resto che l’art. 44, comma 3, lett. c), della legge (comunitaria 2008) n. 88 del 7 luglio 2009 impone espressamente il “coordinamento con il vigente sistema processuale”. Tanto premesso, la direttrice di marcia tracciata chiaramente dall’art. 44 della legge delega n. 69/2009 va nel senso dell’assimilazione normativa della giurisprudenza formatasi presso le giurisdizioni superiori. Non sembra dunque possibile disinteressarsi dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato reso con la decisione n. 9/2008[33], là dove si è stabilito (a complemento dell’orientamento della Cassazione e senza formale contrasto con questo) che “anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione. Rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del giudice amministrativo è pieno e completo, investendo situazioni che restano esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano mai con il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato sull’aggiudicazione annullata”; aggiungendosi che, “ove (…) l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo”. A fronte di una così precisa ed autorevole presa di posizione, si rende certamente opportuno, anche al fine di evitare ulteriori oscillazioni giurisprudenziali, legificare nel decreto di riforma le riferite indicazioni dell’Adunanza Plenaria, preferibilmente integrandole con la puntualizzazione che l’accertamento del giudice dell’ottemperanza sul contratto ha luogo in via incidentale e perciò senza efficacia di giudicato. Potrebbe risultare altresì utile, nel medesimo contesto, chiarire la portata dell’art. 295 c.p.c., là dove prescrive la sospensione necessaria del processo nelle evenienze in cui il giudice della causa o altro giudice si trovi a dover risolvere una controversia qualificabile come pregiudiziale in senso tecnico (sicché dalla definizione di questa seconda dipenda la decisione della causa sub iudice). Com’è ovvio, quella ora accennata costituisce una problematica di carattere generale; è tuttavia di palmare evidenza che essa investe particolarmente la materia dei contratti la quale, attesa la sua elevata rilevanza pratica dal punto di vista economico-sociale e, sul piano dogmatico, la necessità, consustanziale al sistema ma qui più vivamente avvertita, di evitare la pronuncia di decisioni contrastanti (a prescindere dal formarsi di un giudicato), esige di essere sottratta agli altalenanti apprezzamenti della giurisprudenza. In tale quadro, una soluzione equilibrata potrebbe consistere nel disporre esplicitamente che, fermo il potere del giudice amministrativo di “superare” in sede di ottemperanza il vincolo contrattuale medio tempore insorto, questi sia tenuto a sospendere il processo ogniqualvolta venga a conoscenza della pendenza, innanzi al giudice ordinario, di una controversia attinente alla validità o efficacia del negozio. Del resto nella stessa direzione cospira anche l’art. 34 c.p.c., che sembra esprimere un favor per la definizione delle controversie con efficacia di giudicato, rendendo recessiva l’ipotesi dell’accertamento incidentale che è, in quanto tale, privo di siffatta vocazione[34]. 6. Giudizio di ottemperanza e decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato. Altra tematica di estremo rilievo è quella concernente l’azionabilità del giudizio di ottemperanza a fronte dell’inadempimento della p.a. ad un decreto decisorio del Capo dello Stato emesso all’esito del ricorso straordinario. I termini della questione, sul piano teorico e ricostruttivo, sono noti[35]. Quanto al versante giurisprudenziale, giova ricordare che, dopo un’apertura favorevole del Consiglio di Stato[36], è prevalso un orientamento di segno negativo, fondato sul rilievo che il decreto presidenziale, pur ponendosi al di fuori dell'ordine gerarchico della pubblica amministrazione e su un piano alternativo rispetto alla tutela giurisdizionale, avrebbe natura amministrativa; di qui la conclusione, sposata dalla Corte di Cassazione, che il decreto decisorio non potrebbe assimilarsi ai provvedimenti per i quali, ove rimasti ineseguiti, è consentito proporre ricorso giurisdizionale in sede di ottemperanza[37]. In altra occasione si è rimarcato che il vuoto di tutela così creatosi potrebbe essere colmato ammettendo il soggetto interessato a promuovere il rito del silenzio disciplinato dall’art. 21-bis della legge 1034/71[38]. Tuttavia il dibattito non pare perciò solo sopito, sia perché il rito del silenzio sembra da escludere laddove la controversia definita in sede straordinaria concerna diritti soggettivi (si pensi al pubblico impiego privatizzato)[39], restando così il ricorrente, ancorché vittorioso, completamente privo di strumenti atti a rendere effettiva la decisione ottenuta[40]; sia perché appare di preoccupante evidenza, in termini di efficienza e funzionalità rimediale, la differenza intercorrente tra la proposizione del giudizio di ottemperanza, rito camerale pacificamente ascrivibile all’area della giurisdizione di merito, e l’esperimento di un giudizio - quello sul silenzio-inadempimento - anch’esso camerale e celere, ma sfociante nel meno intenso potere di ordinare all’amministrazione di provvedere in conformità del D.P.R. decisorio (salva la nomina di un commissario ad acta in caso di persistente indempimento). Potere oltretutto restrittivamente esercitato dai giudici amministrativi a dispetto del compito, pur loro affidato, di conoscere, ove possibile, della fondatezza dell’istanza (art. 2, comma 8, l. 241/90 e s.m.i.)[41]. Oggi la legge n. 69/2009 ripropone con prepotenza al dibattito dottrinale il cennato problema, peraltro in tempi recenti solo inasprito, e non risolto, dall’ambigua formulazione dell’art. 245 del D.Lgs. 163/2006[42]. Ed infatti tale legge da un lato rende vincolante il parere del Consiglio di Stato, non più passibile di essere disatteso dal Consiglio dei Ministri con propria deliberazione collegiale (art. 69, comma 1, l. 69/09, modificativo dell’art. 14 del d.P.R. 1199/71); dall’altro ammette il Consiglio di Stato adito in sede consultiva a sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale (art. 69, comma 1, l. 69/09, additivo rispetto all’art. 13, comma 1, del d.P.R. 1199/71), così sgomberando il campo dalle tante perplessità sorte in passato a proposito della razionalità di una simile preclusione[43]. Appare in tale contesto fondata l’opinione che ravvisa nella virata del legislatore del 2009 la tendenza verso una netta giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario[44]; sicchè riaffiora inevitabilmente, e fondatamente, il convincimento che con tale impostazione ben sarebbe coerente l’azionabilità del rimedio dell’ottemperanza a fronte del d.P.R. decisorio non (ancora) eseguito. In una prospettiva di riforma, il rimedio potrebbe anzi scindersi in due sottotipi assimilabili rispettivamente al ricorso per l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese ed al ricorso di ottemperanza vero e proprio, imperniato sulle decisioni passate in giudicato; il primo, mirato ad un’esecuzione solo interinale e provvisoria, attivabile prima della decorrenza del termine di impugnativa del d.P.R. da parte degli altri soggetti coinvolti in sede procedimentale; il secondo, funzionale alla determinazione di un assetto di interessi definitivo e stabilmente aderente al provvedimento decisorio reso in sede straordinaria, esperibile dopo lo spirare del termine suddetto. 7. Conclusioni. Indubbiamente la riforma qui prospettata (v. in part. i parr. 3 e 4) può definirsi “ardita”. Tuttavia l’art. 44 della L n. 69/09 non vincola il legislatore delegato a rimanere nei confini di un mero adattamento agli orientamenti delle giurisdizioni superiori e della Consulta. Al contrario, nella legge delega si può cogliere un invito, neppure troppo sommesso, a “sperimentare” anche in direzioni innovative e prive di precise linee-guida di provenienza giurisprudenziale, ove lo richieda la finalità di concentrazione delle tutele; finalità, si noti, che la formulazione dell’art. 44, comma 1, significativamente affianca a (e non assorbe in) quella del recepimento degli insegnamenti giurisprudenziali. Né d’altro canto potrebbe opinarsi diversamente, considerato che si esige dal Governo un’opera assai incisiva, votata tra l’altro al “riassetto del processo” (art. 44, comma 1), alla “revisione e razionalizzazione dei riti speciali” (art. 44, comma 2, lett. c), nonché al rimaneggiamento della disciplina delle “azioni” e delle “funzioni del giudice” (art. 44, comma 2, lett. b), n. 2). Va infine ricordato che l’art. 44, comma 4, prevede, conformemente ad una prassi legislativa oramai radicata, che “Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, possono ad essi essere apportate le correzioni e integrazioni che l'applicazione pratica renda necessarie od opportune, con lo stesso procedimento e in base ai medesimi princìpi e criteri direttivi previsti per l'emanazione degli originari decreti”. Anche questa disposizione fornisce un’utile chiave di lettura per ben interpretare il percorso e gli obiettivi che una virtuosa riforma dovrebbe prefiggersi: il legislatore delegato, pur quando prescelga il regime della disciplina “a maglie larghe” da più parti auspicato[45], è chiamato ad “osare”; si potrà sempre correggere il tiro, in un secondo momento, a fronte di problemi, incoerenze o anomalie emerse in fase di prima applicazione delle nuove norme.

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[1] Secondo alcuni, anzi, l’operato del giudice amministrativo in sede di ottemperanza sarebbe da considerare propriamente “politico”: così P. De Leonardis, L’ottemperanza nell’amministrazione. Tra imparzialità e Commissario ad acta, Torino, 1995, 34 - 35. [2] Per un’analoga conclusione C.E. Gallo, Il contraddittorio nel giudizio di ottemperanza: un problema aperto, in Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 1266. [3] Esigenze di pervasiva riforma dell’ “azione di esecuzione delle sentenza (amministrativa) che sembra avere (…) connotati diversi da quella di esecuzione del giudicato” esprime L. Mazzarolli, Quali regole per il processo di esecuzione delle sentenze amministrative?, in Dir. e proc. amm., 2007, 568, per il quale occorrerebbe regolare “i tempi e modi per investire della questione il giudice, il contenuto e la forma del ricorso in esecuzione, il ruolo delle parti, la competenza del giudice, la forma delle decisioni, il contenuto delle stesse in relazione alle diverse tipologie di sentenze, la appellabilità delle decisioni di esecuzione o degli atti del commissario”. Tra questi temi, particolarmente rilevante appare quello del ruolo delle parti e segnatamente della legittimazione attiva, noto essendo l’orientamento del Consiglio di Stato che, in passato, ha ammesso alla proposizione del giudizio di ottemperanza soggetti terzi rimasti estranei al giudizio esitato nell’emanazione della sentenza passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 1994 n. 276, in Foro amm., 1994, 793). Questa opinione meriterebbe un approfondimento e forse una riflessione critica da parte del legislatore, poiché se è vero che rispetto ai terzi la sentenza rileva alla stregua di un qualsiasi fatto produttivo di annullamento, e che per tale motivo si determina la cessazione degli effetti dell’atto amministrativo, è per altro verso innegabile che l’accertamento contenuto in sentenza vincola unicamente le parti in lite, rispetto alle quali sole esso fa stato (così A. Travi, Il giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 932). [4] Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2000 n. 938, in Cons. Stato, 2000, I, 357; Id., 2 marzo 2000 n. 1069, in Cons. Stato, 2000, I, 477. In precedenza v. contra C.G.A., 28 marzo 1997 n. 6, in Cons. Stato, 1997, I, 415. Per una soluzione di compromesso v. Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 1994 n. 1402, in Cons. Stato, 1994, I, 1599, per il quale, se l’osservanza della procedura semplificata (ma non esclusiva) degli art. 90 e 91 r.d. 642/1907 vale a scongiurare l’inammissibilità del ricorso per il mancato rispetto delle regole generali di incardinamento, la sua inosservanza non può determinarne l’inammissibilità, quando sia rispettata la procedura ordinaria (sequenza notifica – deposito), tesa alla maggior salvaguardia del contraddittorio e dei diritti della difesa. [5] La Corte costituzionale, nella sentenza 9 dicembre 2005 n. 441, in Foro it., 2006, I, 647, ha invece ritenuto che già a legislazione vigente sia sufficientemente garantita la posizione della p.a., in quanto la comunicazione, “al pari della notificazione, costituisce senz’altro mezzo idoneo ad assicurare quelle garanzie di conoscenza e di ufficialità necessarie per il rispetto dei principî della difesa in giudizio ex art. 24, secondo comma, Cost. e del contraddittorio, quale presupposto del "giusto processo" ex art. 111, secondo comma, Cost., a condizione che la stessa assicuri una informazione completa e tempestiva del ricorso che ne forma oggetto”. [6] In tale impostazione ha probabilmente un suo peso la circostanza che il giudizio di ottemperanza sia stato introdotto dal Legislatore del 1889 per l’esecuzione delle sole sentenze del giudice ordinario: cfr. M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976, 402. Come noto, è stata poi la “normazione giurisdizionale”, definita addirittura “bruta” dall’illustre Maestro (ibid.), ad estendere il rimedio alle sentenze del giudice amministrativo. [7] Sull’esatta delimitazione della nozione di “giudicato” nel processo amministrativo non sembrano ancora rinvenibili punti fermi. Si pensi alla sentenza in rito recante la dichiarazione di cessazione della materia del contendere: essa contiene certamente un giudizio riguardante questioni di merito (F. Francario, Sentenze di rito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2007, 56 - 57) in quanto incentrato sulla conformità delle ragioni dell’annullamento rispetto alle ragioni del ricorrente; basti considerare che l’atto emanato dalla p.a. in costanza di processo, per dare luogo alla suddetta sentenza, deve essere satisfattivo per il ricorrente stesso. Il pronunciamento in parola, pertanto, crea giudicato in senso sostanziale (E. Cannada Bartoli, La cessazione della materia del contendere nella legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, in Riv. dir. proc., 1974, 683 ss.; A. Romano, Cessazione della materia del contendere, in Enc. giur., VI, Roma, 1988) e può aprire la strada al giudizio di ottemperanza laddove la p.a. non adegui il fatto al diritto, ovvero emani atti implicanti una valutazione (di non satisfattività) incompatibile con quella (di satisfattività) sancita dal giudicato. Anche riguardo ad altre sentenze in rito possono avanzarsi analoghe considerazioni. Si esamini la sentenza che dichiari inammissibile il ricorso per carenza di interesse negando efficacia esterna lesiva all’atto impugnato; o quella che abbia dichiarato il difetto di legittimazione del ricorrente escludendo la sua qualità di destinatario dell’atto stesso. In tali ipotesi (sulle quali v. ancora F. Francario, Sentenze di rito, cit., 84 - 85) si può certamente immaginare un giudizio misto cognitorio-esecutivo, e funzionale all’accertamento della violazione o elusione del giudicato, ogniqualvolta l’amministrazione emani atti intesi a portare ad esecuzione l’atto originario nei confronti del ricorrente. [8] V. da ultimo, inequivocabilmente, Cass., Sez. I, 23 gennaio 2009 n. 1732, in Giurisdiz. amm., 2009, III, 40. Solo per scrupolo, si evidenzia che tale “eclettismo” è eventuale; ed infatti se, nel giudizio di ottemperanza, l’attività di esecuzione v’è sempre, quella di cognizione può viceversa mancare: sul punto, con rinvio al pensiero di Mario. Nigro, si veda D.F.G. Trebastoni, Il giudizio di ottemperanza: difficoltà pratiche e proposte di riforma, in www.giustizia-amministrativa.it. [9] In un’ottica più generale, può rilevarsi come siano state la giurisprudenza e la dottrina, sulla base di una normativa minimale, a creare “un sistema di ottemperanza non scritto che con difficoltà si riesce a decifrare” e che implica “non infrequenti dubbi e ripensamenti”: così A. Mantero, Nullità ed elusione del giudicato sospesi tra giudizio di legittimità e giudizio di ottemperanza: l’art. 21-septies della L. 241/1990, in Dir. proc. amm., 2007, 1208. Questa giusta riflessione ancor più dovrebbe spingere per una revisione normativa finalmente sistematica e completa del rito speciale in questione. [10] Cfr. C. Cacciavillani, Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009 (delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo), in www.giustamm.it, ove si evidenzia la dubbia operatività della disposizione nei casi in cui si rinvenga un contrasto giurisprudenziale tra le giurisdizioni superiori. [11] Sulla natura regolamentare del R.D. 642/1907 v., con dovizia di argomenti, Corte cost. 28 novembre 1968 n. 118, in www.cortecotituzionale.it. Si afferma nella pronuncia che l'art. 16, comma 1, della legge n. 62 del 7 marzo 1907, sulla cui scorta il Regolamento di procedura era stato adottato, aveva esso stesso attestato la natura regolamentare dell’atto (poi effettivamente rispecchiata nell’intitolazione del regio decreto in questione), in quanto aveva conferito al Governo il potere di stabilire le modificazioni da apportarsi, fra l’altro, al "regolamento" per la procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. Nella medesima sentenza il Giudice delle leggi ha peraltro negato, in assenza di “elementi obiettivi, certi ed inequivoci”, che potesse configurarsi di una delega legislativa (“Nel caso in esame (…) nulla contraddice alla corrispondenza fra la qualifica risultante dal testo della legge e la natura del decreto emesso in forza di questa”), aggiungendo che il Regolamento del 1907 era stato emanato previo parere del Consiglio di Stato, e perciò conformemente ad un procedimento tipico dei regolamenti. Opposto l’orientamento manifestato dalla Consulta nella citata sentenza 9 dicembre 2005 n. 441, la quale (con richiamo ad alcuni precedenti, ossia la sent. 406/98 e l’ord. 359/98, ma senza l’approfondimento che la questione avrebbe forse richiesto) sostiene la possibilità di scrutinare le disposizioni regolamentari in sede di giudizio di costituzionalità (conformemente v. anche ord. 10 marzo 2006 n. 100, in www.cortecostituzionale.it). [12] Così Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2009 n. 3356, in Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 1263, con nota di C.E. Gallo, Il contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, cit. [13] Per i quali si pone il connesso problema (che forse il legislatore delegato dovrebbe affrontare) di ammettere, nell’ambito cognitorio della valutazione giudiziale, una statuizione dichiarativa della nullità, in forza dell’art. 21-septies L. 241/90. Sul punto sia consentito rinviare a S. Tarullo, Esecuzione ed ottemperanza (del giudicato), in La giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2009, 539 ss. Ma cfr. anche A. Mantero, Nullità ed elusione del giudicato, cit., 1217 - 1218, il quale sposa una lettura ‘ampliativa’ dei poteri assegnati al giudice dell’ottemperanza, sostenendo che questi, con cognizione esclusiva e di merito, continuerebbe oggi a giudicare della violazione ed elusione di giudicato a prescindere dalla natura della situazione giuridica soggettiva (diritto soggettivo o interesse legittimo) incisa dall’azione amministrativa. E’ comunque lo stesso A. ad auspicare, sul punto, un chiarimento legislativo (ibid., 1218); tanto più che, anche nella prospettiva ora detta, resta da comprendere se il citato art. 21-septies si applichi o meno ai provvedimenti del Commissario ad acta, come sembra essere opinione maggioritaria (A. Corsaro, Giudizio di ottemperanza ed effettività della tutela, Foro amm.-Cons. Stato, 2007, 1062). Resta comunque ferma l’esigenza - che il legislatore delegato potrebbe opportunamente tradurre in prescrizioni puntuali - di contenere entro precisi limiti la nozione di “elusione” del giudicato, al fine di evitare che quello esercitato dal giudice amministrativo, esondando dai confini della sentenza ineseguita, divenga un “inammissibile generale potere di controllo diffuso sull’attività della pubblica amministrazione”: così Cons. Stato, Sez. IV, 25 novembre 2003 n. 7778, in Giust. civ., 2004, I, 2511, con nota di R. Agnoletto, Spunti di riflessione in tema di limiti all’esperibilità del giudizio di ottemperanza. [14] La dottrina ha da tempo posto l’accento sulla progressiva maturazione della coscienza civile, sempre meno accondiscendente verso le inerzie e le perdite di efficienza della macchina amministrativa (cfr. M. Clarich, L’effettivita` della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, 550). Se così è, anche il rimedio dell’ottemperanza, anzi soprattutto questo, sussistendo a monte un processo già concluso ed un giudicato già formato, dovrebbe coerentemente evolvere verso schemi processuali intesi a velocizzare la risposta giurisdizionale. [15] Come condivisibilmente rileva M. Balloriani, Legge Pinto, arretrato e problemi organizzativi, in www.giustizia-amministratuva.it, il giudice monocratico, potendo organizzare da solo il proprio lavoro, può lavorare di più e meglio, senza incidere sul lavoro dei collegi giudicanti. [16] Ex plurimis Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 2007 n. 5409, in Urb. e appalti, 2008, 180, con il commento di M. Fratini, Giudizio di ottemperanza: natura ed effetti. Analogamente A. Corsaro, Giudizio di ottemperanza, cit., 1057 - 1058. [17] V. esemplificativamente Cons. Stato, Sez. IV, 6 marzo 2002 n. 1336, in www.giustizia-amministrativa.it. [18] V’è infatti da rilevare che, almeno in alcuni di questi casi, la natura propriamente cognitoria dell’attività giudiziale parrebbe incompatibile con i caratteri del processo di ottemperanza. Ad esempio, tale conclusione sembra inevitabile relativamente al giudizio di determinazione della somma dovuta a seguito della sentenza sui criteri di risarcimento: cfr. L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di cognizione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, 240. [19] Sul punto N. Paolantonio, Risarcimento del danno e giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it. In giurisprudenza, nel senso che la diffida debba precedere l’instaurazione del rito di cui all’art. 35, comma 2, D.Lgs. 80/1998, Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2004 n. 126, in Giorn. dir. amm., 2004, 619, con il commento di M. Macchia, Il rito della c.d. ottemperanza “anomala”. [20] Analoga problematica si pone, peraltro, anche in merito alle sentenze di appello non ancora passate in giudicato, per le quali il carattere dell’esecutorietà spinge comunque ad ammettere, nelle more, l’esperibilità di un rimedio esecutivo (cfr. E. Picozza, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 388). [21] Analogo potere di impugnazione deve riconoscersi in capo alla stessa Amministrazione ‘sostituita’: cfr. S. Giacchetti, Il giudizio d'ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa, in www.giustamm.it. [22] Non mette conto, in questa sede, analizzare il complesso dibattito scientifico sul tema. Sia però consentito ricordare come secondo una parte della dottrina, dissenziente peraltro dall’opinione corrente secondo la quale l’ordinanza cautelare non può produrre utilità maggiori di quelle riferibili alla futura sentenza, già nel pronunciare la misura cautelare il giudice potrebbe provvedere in merito alla sua esecuzione. Da ciò la conclusione che “l’esercizio dei poteri inerenti al giudizio di ottemperanza trova spazio soltanto nel caso in cui, in sede di misura cautelare, non siano state adottate disposizioni per la sua esecuzione, ovvero esse siano rimaste inattuate”: così S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2007, 625. In realtà, ferma l’esattezza delle conclusioni ora sintetizzate, in una prospettiva della conservazione del rapporto di strumentalità/continenza della pronuncia cautelare rispetto a quella di merito, il fenomeno descritto potrebbe essere ricostruito come semplice anticipazione alla fase cautelare dell’effetto conformativo tipico della sentenza, pur nella connotazione di provvisorietà del rapporto così (interinalmente) definito. E’ significativo, peraltro, della difficoltà di delineare un assetto di interessi coercibile (mediante l’ottemperanza cautelare) ma allo stesso tempo non stabile (in quanto originato da una pronuncia cautelare) il fatto che acuti commentatori siano stati indotti a valorizzare l’istituto della cauzione quale strumento di esecuzione indiretta; in tal senso v, F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 2002, 88. [23] Non che questo modello sia esente da incertezze, come acutamente messo in evidenza da N. Paolantonio, Spunti di riflessione sulla tutela cautelare secondo la legge di delega per la codificazione del processo amministrativo, in www.giustamm.it. Basti osservare, in consonanza con quanto si legge nel saggio ora citato, che la legge delega nulla dice circa il coordinamento tra il sistema (che si vorrebbe “generalizzare”) della tutela cautelare ante causam ed i termini di decadenza entro i quali esperire l’azione di impugnazione del provvedimento lesivo. [24] E’ invece da ritenersi post causam, e quindi fuori dal richiamo “generalizzante” della legge delega anche in virtù della sua portata già oggi generale, la tutela cautelare disciplinata dall’art. 21, comma 9, della l. 1034/71. In argomento sia consentito rinviare a S. Tarullo, Riflessioni sulla nuova tutela cautelare ante causam nelle controversie in materia di appalti pubblici, in Riv. trim. app., 2006, 541 ss. [25] Per una sintesi della giurisprudenza v. A. Iannotta, Rassegna di giurisprudenza sul giudizio di ottemperanza e giudizio da pretesa al risarcimento, in Foro amm.-T.A.R., 2006, 2289 ss. [26] Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2009 n. 3269, in www.giustizia-amministrativa.it. [27] Cons. Stato, Sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49, in Foro amm., 2001, 25. [28] Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2006 n. 3690, in Giur. it., 2007, 1009. Cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1080, in Urb e appalti, 2004, 671. [29] Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2008 n. 2360, in Ammin. it., 2008, 1562. [30] Cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2004 n. 1980, in Foro amm. - Cons. Stato, 2004, 1116. [31] Si v. sul punto l’autorevole impostazione di C.E. Gallo, Condanna generica e giudizio di ottemperanza per il risarcimento dei danni nel processo amministrativo, in Urb. e appalti, 2006, 835, il quale fonda sul disposto dell’art. 35 del D.Lgs. 80/1998 l’opinione che il legislatore avrebbe nettamente ricondotto il giudizio risarcitorio all’alveo del processo di cognizione, stante la necessità di definire nel contesto del rito ordinario gli elementi costitutivi dell’illecito (iniuria, colpa, imputabilità ed esistenza del danno). [32] Trattandosi di vexata quaestio, ci si astiene da riferimenti dottrinali che, inevitabilmente, risulterebbero incompleti. Per un ricostruzione dei termini del dibattito sia consentito rinviare a S. Tarullo, L’azione di risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo alla ricerca di una identità tra autonomia e pregiudizialità amministrativa, parte I, in Giustizia amministrativa, 2004, 84 ss; parte II, ivi, 334 ss. Più recentemente v. F. Cintioli, Il processo amministrativo risarcitorio senza la pregiudizialità, in www.giustamm.it. [33] Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008 n. 9, in Foro it., 2008, III, 549. [34] Cfr. F. Cintioli, Il caso Alitalia-Volare: ancora su invalidità del contratto e giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it. [35] Per tutti v. F. Salvia, Il ricorso al Capo dello Stato e l’effettività della tutela (rilievi critici all’approccio), in Foro amm. – Cons. Stato, 2009, 1605, il quale pone giustamente in luce l’irrazionalità di un sistema che lascia ad “armi spuntate” il ricorso straordinario “proprio nel momento più delicato della esecuzione delle relative decisioni”; irrazionalità tanto più evidente in considerazione dell’alternatività (allo stato, invero, non rigida) del rimedio in questione rispetto all’azione giurisdizionale. [36] Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000 n. 6695, in Foro amm., 2000, 3861. Si sostiene nell’articolata pronuncia che il parere reso dal Consiglio di Stato, cui è riconosciuta natura giurisdizionale, presenta un contenuto intangibile ed è idoneo ad acquisire forza di giudicato. Il provvedimento del Presidente della Repubblica è perciò qualificato alla stregua di mera “esternazione” finale di una decisone già assunta “al di fuori della fase amministrativa della procedura”. [37] Cass., SS.UU., 18 dicembre 2001 n. 15978, in Cons. Stato, 2002, II, 1301, con nota di R.M. Ianigro, G. Mescia, L’inottemperanza ai decreti del Capo dello Stato decisori dei ricorsi straordinari; ma v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 2002 n. 3699, in Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 1640. E’ rimasto invece ancorato all’originario ed opposto indirizzo del Consiglio di Stato C.G.A., Sez. giurisdiz., 19 ottobre 2005 n. 695, in Foro it., 2005, III, 689. L’alta Corte siciliana ha mantenuto ferma questa posizione anche in tempi recenti: v. C.G.A., 28 aprile 2008 n. 379, in Foro amm.-Cons. Stato, 2008, 1271, nonché 18 maggio 2009 n. 415, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un esame di quest’ultima decisione A. Mari, Vecchi e nuovi presupposti per il giudizio di ottemperanza, in Giorn. dir, amm., 2009, 1187. Sul contrasto tra C.G.A. e Consiglio di Stato v. recentemente L. D'Ottavi, Ricorsi straordinari: in Sicilia via libera all’ottemperanza, in Dir. prat. amm. de Il Sole 24 Ore, 7-8/2009, 83 ss. [38] S. Tarullo, Il giudizio di ottemperanza: profili ricostruttivi alla luce della legge n. 15 del 2005, in www.giustamm.it. Conf. Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2007, n. 4156, in Foro amm.-Cons. Stato, 2007, 2256. [39] Ed infatti la giurisprudenza (per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 215, in Foro amm.-Cons. Stato, 2008, 155), nega l’attivabilità del rimedio ex art. 21-bis l. 1034/71 relativamente ad istanze aventi ad oggetto diritti patrimoniali del dipendente pubblico, non riscontrando in tali evenienze la necessaria lesione ad un interesse legittimo provocata dal mancato esercizio del potere amministrativo. [40] Salvo ovviamente, non voler incardinare un nuovo giudizio in sede civile nel quale produrre il favorevole decreto presidenziale emanato in sede straordinaria, unitamente al parere conforme del Consiglio di Stato. [41] Tar Campania, Sez. II Napoli, 9 gennaio 2006 n. 112, in www.giustamm.it; Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2009 n. 2291, ibid.; Id., 4 febbraio 2004 n. 376, ibid.; Id., 14 febbraio 2003 n. 808, ibid. [42] L’art. 245, comma 2, del Codice degli appalti si presta ad una lettura favorevole ad ammettere in via generalizzata il rimedio dell’ottemperanza (la norma si riferisce testualmente agli “strumenti di esecuzione”) per tutte le ipotesi contemplate nel comma 1; difatti a mente di tale comma “Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell'Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (…)”. Pur ammettendo che tale disposizione possa essere interpretata nel senso anzidetto, va da sé che la specialità ratione materiae della previsione del comma 1 introduce un ulteriore elemento di complicazione e di incertezza nel sistema, tale da rendere comunque raccomandabile l’intervennto chiarificatore del legislatore. [43] In generale sulla novellazione del 2009, ma con cenni anche al problema del’ottemperanza, v. L. Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. e appalti, 2009, 1285 ss. [44] Cfr. N. Pignatelli, Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), in www.giustizia-amminitrativa.it, il quale, pur auspicando un ripensamento della giurisprudenza della Cassazione in tema di giudizio di ottemperanza, rileva alcuni elementi “dissonanti rispetto alla natura giurisdizionale” del ricorso straordinario, quale ad esempio “la insussistenza di un contraddittorio orale dinanzi al Consiglio di Stato”. In questo senso v. anche G. Martini, Il ‘ricorso straordinario’ al Capo dello Stato dopo la riforma introdotta con legge n. 69/2009, in corso di pubblicazione, p. 25 del dattiloscritto, il quale evidenzia “la ‘distanza’ dal processo giurisdizionale, nell’ambito del quale la garanzia della discussione orale (…) è uno degli elementi che connota il cd. giusto processo”. [45] F. Saitta, Se codice dev’essere, che si occupi anche di ... procedura amministrativa (Brevi riflessioni sulla delega per il riordino del sistema delle impugnazioni amministrative), in www.giustamm.it.

(pubblicato il 5.1.2010)