REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 94 del 2008, proposto da:

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Borghi, Marco Sica e Claudio Failoni con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, Via Grazioli n. 106 contro - il Comune di Mezzolombardo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, con domicilio eletto presso la sede della stessa in Trento, Largo Porta Nuova, 9;

- la Provincia Autonoma di Trento, Agenzia Provinciale per la Protezione Ambiente, non costituita in giudizio per l'annullamento - della nota del Comune di Mezzolombardo n. 644 del 29 gennaio 2008, avente ad oggetto "stazione radio base sulla p.ed. 519 in via Emanuele De Varda in C.C. Mezzolombardo", con la quale, "in seguito alla comunicazione di attivazione di procedimento amministrativo da parte dell'Agenzia Provinciale per la Protezione Ambientale della P.A.T.", il Responsabile del Servizio Territorio e Ambiente del Comune di Mezzolombardo ha trasmesso la deliberazione del Consiglio Comunale n. 5 dell’11 febbraio 2002 di "approvazione dei criteri di localizzazione della stazioni radio base sul territorio comunale", ed ha comunicato che "tale localizzazione non appare conforme ai criteri stabiliti con la sopraccitata deliberazione del Consiglio Comunale”; nonché, - della citata deliberazione del Consiglio comunale n. 5 dell'11.2.2002, avente ad oggetto "approvazione dei criteri di localizzazione delle stazioni radio base sul territorio comunale"; - della relazione illustrativa e delle direttive in materia di campi elettrici e magnetici del 5.2.2002, allegata quale parte integrante alla deliberazione consiliare n. 5/2002; - dei pareri espressi dal responsabile dell'area tecnica per la regolarità tecnica e dal responsabile dell'Ufficio ragioneria per la regolarità contabile; - del decreto del Presidente della Provincia di data 25 settembre 2001, n. 30-81/Leg., pubblicato sul B.U. n. 45/I-II del 30.10.2001, “Modifiche al D.P.G.P. 29 giugno 2000, n. 13-31/Leg., recante “Disposizioni regolamentari concernenti la protezione dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, ai sensi dell’articolo 61 della legge provinciale 11 settembre 1998, n. 10” e dell’art. 3 bis dallo stesso introdotto nel D.P.G.P. n. 13-31 del 2000, se e nella parte in cui consenta l’emanazione e/o renda opponibile nel caso di specie il regolamento comunale anzidetto; - di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, con espressa riserva di motivi aggiunti. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mezzolombardo; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9.4.2009 il cons. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con atto notificato il 3 - 9.4.2008 e depositato il successivo 24.4 la Società Vodafone, gestore di rete di telecomunicazione per telefonia cellulare e titolare di licenza per frequenza GSM e UMTS, ha impugnato l’asserito “diniego preventivo” comunicatole, con nota del Responsabile dell’area tecnica di data 29.1.2008, dal Comune di Mezzolombardo per la realizzazione di una stazione radio base da ubicarsi sulla p.ed. 519 C.C. Mezzolombardo, nonché tutti gli atti presupposti, anche di carattere regolamentare, indicati in epigrafe. Deduce a sostegno le seguenti censure in diritto: 1) Violazione dell'art. 2, comma 5, della L.p. 28.4.1997, n. 9, degli artt. 2, comma 1, 7, comma 1 e 10 bis, della L. n. 7.8.1990, n. 241, nonché degli artt. 3, comma 1, 24, comma 1, 27 bis, comma 1, L.p. 30.11.1992, n. 23 - eccesso di potere per violazione del principio della domanda, sviamento della causa tipica; 2) Violazione degli artt. 2, comma 1, 7, comma 1 e 10 bis della L. n. 241/1990, nonché degli artt. 3, comma 1, 24, comma 1, 27 bis, comma 1 della L.p. n. 23/1992 - violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del D.lgs. 1.8.2003, n. 259 - eccesso di potere per perplessità e sviamento; 3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 87 del D.lgs. 259/2003, 12 e 23 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380, 18, 22 e 91 bis della L.p. 5.9.1991, n. 22 - violazione del principio di legalità; 4) Violazione degli artt. 4 della L. 22.2.2001, n. 36, 3 e 4 del D.P.C.M. 8.7.2003, 5, 86 e 87 del D.lgs. 259/2003 - violazione del principio di legalità sotto ulteriori profili - violazione del principio tempus regit actum; 5) Violazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 5 dell'11.2.2002 - eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto - violazione del principio di buon andamento della P.A.; 6) Invalidità derivata; 7) Violazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. n. 241/90 - inosservanza del principio del contraddittorio; 8) Violazione e falsa applicazione degli artt. 18 e 22 della L.p. n. 22/91; 9) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8 della L. n. 36/2001; 10) Violazione degli artt. 3 e 8 della L. n. 36/2001 sotto ulteriori profili - violazione dell’art. 3 bis del D.P.G.P. 29.6.2000, n. 13-31/Leg; 11) Violazione e falsa applicazione degli artt. 18 e 22 della L.p. n. 22/91, 3 e 8 della L. n. 36/2001 - invalidità derivata; 12) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 5 della L. 31.7.1997, n. 249, della L. 12.6.1990, n. 146 - eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta - violazione dell’art. 3 bis del D.P.G.P. 13-31 del 2000 - violazione e falsa applicazione della L. n. 36/2001 e del D.I. 10.9.1998, n. 381; 13) Violazione del principio di legalità - violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del D.lgs. 259/2003, 4 della L. n. 36/2001, 3, 4 e 5 del D.P.C.M. 8.7.2003 - eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti, illogicità ed arbitrarietà; 14) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del D.lgs. 259/2003, 4 della L. n. 36/2001, 3, 4 e 5 del D.P.C.M. 8.7.2003, 7 e 7 bis della L.p. 15.4.2002, n. 6, 23 Cost. - eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti - violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 – difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Resiste, articolatamente contestando ammissibilità e fondamento dell’impugnativa, il Comune di Mezzolombardo. Non si è costituita la Provincia autonoma di Trento. All’udienza pubblica del 9.4.2009 il ricorso è passato in decisione. DIRITTO 1. Va previamente definita l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dal resistente Comune, secondo il quale la nota del Dirigente fatta oggetto d’impugnazione avrebbe mero carattere endoprocedimentale, con conseguente carenza di un interesse all’impugnativa. Premette, in proposito il Collegio che, alla stregua di un costante indirizzo della giurisprudenza, l’atto di natura tipicamente endoprocedimentale non è per norma autonomamente impugnabile, fatta nominata eccezione per gli atti di natura vincolata (pareri o proposte), idonei come tali ad incidere sulla determinazione conclusiva del procedimento, nonché per gli atti egualmente interlocutori, ma capaci di indurre un arresto procedimentale, così frustrando l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato, ma anche per gli atti soprassessori, che, del pari rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un analogo arresto a tempo indeterminato del procedimento., Su tale indirizzo recetto la nota dirigenziale impugnata non rientra, tuttavia, nel novero degli atti immediatamente impugnabili, trattandosi all’evidenza di una mera nota informativa indirizzata all'Agenzia Provinciale per la Protezione dell'Ambiente (A.P.P.A.) in relazione ad un procedimento che la stessa ricorrente aveva introdotto dinanzi a quest'ultima e del quale il Comune era stato informato dalla stessa A.P.P.A. con precedente nota del 15.1.2008, n. 178. Sotto questo profilo il ricorso è dunque inammissibile. 2. La rilevata parziale inammissibilità non si estende, peraltro, all’impugnativa degli altri atti generali considerati come presupposti della ridetta nota ed, in particolare, del regolamento comunale approvato con la deliberazione del Consiglio comunale n. 5 del 29 gennaio 2002, atteso l’interesse ad un’eventuale pronuncia sulle prescrizioni, allegatamente lesive per la deducente impresa, contenute negli artt. 3 e 4, in relazione al fatto che, in data 22.4.2008, la Vodafone Omnitel N.V. ha effettivamente presentato domanda di concessione edilizia (non una D.I.A., come infondatamente sostenuto nella memoria depositata il 27.3.2009) e che in ordine a quest'ultima il Comune ha notificato all'istante il preavviso di diniego del 11.6.2008. Nel merito anche le restanti censure risultano, tuttavia, prive di pregio. Va, anzitutto, rilevato che con l’impugnata nota dirigenziale di data 29.1.2008 è stato rappresentato a Vodafone che il posizionamento richiesto per la nuova installazione non rientra nella individuazione dei siti operata dal Comune, all’uopo richiamando la vista deliberazione consiliare n. 5/2002. Per questo aspetto occorre dunque prendere le mosse, per ragioni d’ordine logico, dalle censure, con le quali si sostiene che le suddette norme comunali avrebbero di fatto comportato l’indiretta introduzione di limiti di esposizione elettromagnetica più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legislazione statale, sulla base della normativa della Provincia autonoma di Trento di cui all’art. 3 del D.P.G.P. 29.6.2000 n. 13-31, senza tenere conto del fatto che tale norma è stata oggetto di annullamento da parte del Consiglio di Stato con la decisione 26.8.2003, n. 4841. Le dette censure devono essere, tuttavia, disattese, presupponendo erroneamente che la P.A.T. avrebbe emanato, senza copertura legislativa, disposizioni regolamentari in una materia già disciplinata, anche in via secondaria, dallo Stato, contestando in sostanza lo stesso potere di intervento della Provincia autonoma di Trento in tema di campi elettromagnetici. Il Tribunale ha già avuto modo di pronunciarsi sulla dedotta questione con le sentenze 8.10.2004, n. 326 e 6.7.2006, n. 228 (perché non metti la data completa nemmeno delle nostre sentenze?), chiarendo che l'art. 61 della legge provinciale n. 10 dell'11 settembre 1998 - approvata nell'esercizio delle competenze legislative della Provincia autonoma di Trento in materia di tutela del paesaggio e di ambiente (per le quali si configura una potestà legislativa primaria in base all’art. 8, n. 6 dello Statuto T.A.A.),, nonché in tema di igiene e sanità (per le quali vige la potestà secondaria della Provincia ex art. 9, n. 10 dello Statuto) - stabilisce al suo comma 3 bis (introdotto dall'art. 20 della legge provinciale 20 marzo 2000, n. 3) il contenuto dell’impugnato regolamento provinciale con riferimento alla localizzazione urbanistica degli impianti (lett. a), alla compatibilità a carattere urbanistico e paesaggistico “avuto riguardo alla protezione dai campi elettromagnetici” (lett. b), nonché in relazione ai procedimenti concessori e autorizzatori a carattere edilizio (lett. c). In attuazione di tali disposizioni il regolamento i ha poi disposto al suo art. 2 i conseguenti vincoli di inedificabilità degli impianti in parola, prescrivendo all’art. 3 i criteri specifici di localizzazione e precisando poi, al successivo art. 4, il regime concessorio e autorizzatorio dei relativi interventi. In secondo luogo va osservato che alla predetta potestà legislativa - cui va riferito l’art. 61 della legge provinciale 11.9.1998, n. 10 (Protezione dall’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) – si affiancano assiomaticamente sia la potestà “amministrativa”, in forza del principio, ora allargato, del parallelismo delle funzioni (ex art. 118 Cost. e 16 dello Statuto T.A.A.), sia quella ”regolamentare” derivante dall’esplicito dettato statutario (ex artt. 53 e 54): potestà quest’ultima che si è tradotta nel D.P.G.P. 29.6.2000, n. 13-31/Leg. e successive modifiche (Disposizioni regolamentari concernenti la protezione dall’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) - emanato ai sensi dell’art. 61 della legge provinciale n. 10 del 1998 ed in attuazione del Decreto interministeriale 10.9.1998, n. 381 (Regolamento recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana). L'Amministrazione provinciale era dunque competente su tale fondamento legislativo ad approvare il regolamento n. 13-31/2000, nel rispetto peraltro di alcuni principi contenuti nella normativa statale, desumibili, in particolare, dalla legge n. 36 del 2001 (“Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”), con specifico riferimento alla fissazione delle cosiddette «soglie di esposizione», ma con la piena salvaguardia del potere relativo alla localizzazione degli impianti di telecomunicazione nell’ambito della disciplina dell’uso del territorio (si vedano sul punto le decisioni del Cons. Stato, Sez. VI, n. 4841 dd. 26.8.2003 e della Corte Cost. 27 luglio 2005 n. 336). 3. Si può quindi passare all’esame delle censure rivolte al regolamento comunale, . del quale va affermata la piena legittimità, contemperando esso l’esigenza di copertura del servizio sul territorio comunale con quella della pianificazione di un corretto insediamento degli impianti - per lo più di rilevante impatto urbanistico - ambientale –, oltre che con l’esigenza di minimizzare l’esposizione ai campi elettromagnetici, assicurando al contempo ai gestori uniformità di trattamento in sede di vaglio congiunto delle relative richieste. Premette per questo aspetto il Collegio che il riparto di competenze desumibile dalla legge n. 36 del 2001 (“Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”), affida allo Stato la fissazione delle cosiddette “soglie di esposizione”, mentre spetta alle Regioni (e alle province autonome) e agli enti locali la disciplina dell’uso del territorio in funzione della localizzazione degli impianti, cioè l’adozione delle ulteriori misure e prescrizioni dirette a ridurne il più possibile l’impatto negativo sul territorio, sempreché naturalmente i criteri localizzativi e gli standard urbanistici non siano tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli impianti medesimi (v. Corte cost. 7 ottobre 2003, n. 307); in particolare, per quel che rileva nella presente controversia, l’art. 8, comma 6, della legge n. 36 consente ai comuni l’adozione di un “… un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”. L’approvazione delle direttive comunali per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale di nuovi impianti di telecomunicazione consente una ponderata valutazione delle localizzazioni anche in ragione dell’obiettivo generale di contenere l’impatto ambientale e sanitario degli impianti, in conformità di quanto espressamente richiesto dall’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001 e dall’art. 3 del D.P.G.P. 29.6.2000 n. 13-31. Inoltre, la circostanza che gli impianti di telefonia mobile siano ora classificati come opere di urbanizzazione primaria (v. art. 86, comma 3, del D.Lgs n. 259/2003), lungi dal liberalizzare in toto l’insediamento di simili impianti e dal sacrificare le attribuzioni comunali in tema di disciplina dell’uso del territorio, rivela esclusivamente la volontà normativa di qualificare sotto il profilo urbanistico le relative strutture, e dunque, pur orientando le scelte localizzative rimesse al vaglio delle Autorità locali, non impedisce loro l’esercizio delle ordinarie competenze a tutela del corretto assetto urbanistico -edilizio delle aree interessate. Tanto premesso in via generale, va osservato che il regolamento del Comune di Mezzolombardo subordina l’installazione degli impianti di telefonia mobile alla previa verifica della localizzazione in area individuata dall’apposita planimetria. Nella specie l’articolazione e modulazione della restrizione in concreto prevista deve rispondere a canoni di ragionevolezza e non essere tale da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’inserimento degli impianti medesimi. Nella specie, l'art. 3 delle nominate direttive, recante "Criteri di localizzazione" dispone che "fermo restando il rispetto dei criteri metodologici di cui all'allegato D del Regolamento approvato con D.M. dell'Ambiente 10.9.1998, n. 381, la collocazione degli impianti deve avvenire nelle aree di proprietà comunale individuate nella cartografia allegata in base alle esigenze di copertura dei singoli gestori e alla necessità di garantire pari condizioni ai medesimi. Le aree di cui al comma 1 sono rese disponibili con accesso viario e alla rete di distribuzione dell'energia elettrica. La scelta di ubicazioni differenti può essere concordata con l'Amministrazione comunale, qualora il richiedente proponga l'installazione di impianti che, secondo le più innovative tecnologie, necessitano dell'individuazione di ulteriori aree in relazione all'utilizzo di bassi valori di potenza al connettore d'antenna. La progettazione delle strutture di sostegno deve garantire la possibilità di installazione di più impianti a diversi gestori sulle medesime". In proposito, va sottolineato che la vista disposizione, così come in concreto articolata, non pone nella sostanza un divieto generalizzato all’installazione degli impianti considerati, atteso che la sua asserita rigidità su ampie zone del territorio comunale appare in effetti temperata, riguardo alle ipotesi di cui al comma 3, dalla specifica previsione di deroghe su base convenzionale. Non si ravvisa dunque alcuna sostanziale incoerenza tra la disciplina statale e della provincia autonoma, da una parte, e la normativa regolamentare adottata dal Comune di Mezzolombardo, dall’altra. Quanto all’eccepita violazione dei principi generali in materia di libertà d’impresa ed esercizio di pubblico servizio e, in particolare, sulla violazione dell’art. 41 Cost. osserva il Collegio che il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, in quanto lo stesso art. 41 affida al legislatore il compito di determinare i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. E – sempre ad avviso del Collegio - la libertà di iniziativa economica privata deve necessariamente conciliarsi con le esigenze di tutela dell’ambiente e di utilizzo razionale del territorio, nell’interesse della collettività. Infine, il denunciato sviamento riferito alla previsione di cui al comma 4 del ridetto art. 3 dei criteri di localizzazione non ha fondamento alcuno per quanto già esposto in ordine ai motivi precedentemente esaminati. 4. Per le suesposte considerazioni, gli atti generali impugnati resistono alle censure dedotte e ne resta confermata, quindi, la legittimità. Il ricorso va conseguentemente dichiarato in parte inammissibile ed in parte va respinto. Le spese del giudizio, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del resistente Comune, tenuto conto del valore della causa e dell’entità dell’attività difensiva rispettivamente svolta, in € 3.350,00, di cui 2.500,00 per onorari e 850,00 per diritti, oltre ad I.V.A., a C.P.A. ed al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate sugli onorari. P.Q.M. il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino - Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 94/2008, lo dichiara in parte inammissibile e, per la restante parte, lo respinge. Spese del giudizio a carico come da motivazione. Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 9.4.2009 con l'intervento dei Magistrati: Francesco Mariuzzo, Presidente Lorenzo Stevanato, Consigliere Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/06/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)