T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA - Sentenza 16 dicembre 2009 n. 1310 Italo Vitellio – Presidente, Giulio Veltri – Estensore. Soc. Ce.R.In s.r.l. (avv. F. Baldassarre) c. Comune di Oppido Mamertina (avv. C. Frisina).

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Annullamento d’ufficio – Impugnazione – Controinteressati – Non possono individuarsi.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Divieto riguardante la stessa partecipazione alla gara – Sopravvenienza – Impermeabilità del bando – Esclusione.

1. A fronte dell’impugnazione di un annullamento d’ufficio del bando di gara, non possano individuarsi soggetti controinteressati, ossia aventi un interesse diretto alla conservazione degli effetti dell’annullamento.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, dinanzi ad un divieto normativo, chiaro, diretto ed incondizionato, avente ad oggetto la stessa partecipazione a gare non può ragionevolmente discutersi di prevalenza o impermeabilità del bando, poiché la norma investe situazioni giuridiche delle imprese rilevanti proprio nella fase precontrattuale, di c.d. evidenza pubblica, del rapporto con l’amministrazione; in particolare, la concreta applicazione del divieto non può essere condizionata dalla data di pubblicazione del bando, inteso quale elemento essenziale della fattispecie che segna il discrimine temporale, essendo proprio il concetto di partecipazione vietata, fisiologicamente connesso allo stato di pendenza di una procedura concorsuale (fattispecie relativa all’art.32 comma 7-bis, d.l. 29 novembre 2008 n.185, come introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009 n.2).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 306 del 2009, proposto da: Società Ce.R.In S.r.l. in persona dell’amministratore unico p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso Ferdinando Salmeri, Avv. in Reggio Calabria, via Archia Poeta, 1/A; contro Comune di Oppido Mamertina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Carmela Frisina, con domicilio eletto presso Domenico Falanga, Avv. in Reggio Calabria, via Crisafi, 25; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del verbale della Commissione di Gara n.3 del 13.3.2009 con il quale è stato disposto l'annullamento in sede di autotutela della procedura di gara per l'affidamento in concessione delle attività di back office e front office relative alla gestione e riscossione, ordinaria e coattiva delle entrate comunali; nonché del bando di gara pubblicato in data 14 aprile 2009 con il quale è stata indetta una nuova procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio predetto; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Oppido Mamertina; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18/11/2009 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con bando di gara pubblicato in data 10/12/2008 il Comune di Oppido Mamertina indiceva una procedura aperta per l'affidamento in concessione delle attività di back office e front office per la gestione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate comunali, fissando per il giorno 3 febbraio 2009 la data ultima entro la quale far pervenire l'offerta economica e la relativa documentazione amministrativa. Il seggio di gara, insediatosi in data 4/02/09, constatava l’avvenuta presentazione di tre offerte economiche da parte di altrettante imprese (CERIN s.r.l., IAP s.r.l., R.T.I. Vincenzo Restuccia Servizi s.r.l.- Gestitalia s.r.1.). Tuttavia, preso atto dello ius superveniens costituito dalla legge 28/01/2009 n. 2 di conversione, con modifiche, del D.L. 29/11/2008 n. 185 - ed in particolare della parte del testo normativo in cui era previsto che per l'iscrizione nell'apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni fosse necessario un importo del capitale sociale non inferiore a 10 milioni di euro, interamente versato (Cfr. D.L. 29/11/2008 n. 185 all'articolo 32 comma 7 bis) e che, fino all'adeguamento, siffatti soggetti non potessero ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette (modifiche introdotte dalla legge l 28/01/2009 n. 2 di conversione del D.L. 185/08, entrata in vigore il 29/01/2009) - rinviava l’apertura delle buste al 18 febbraio 2009, invitando le offerenti ad integrare la documentazione allegando un'attestazione circa il possesso del requisito di iscrizione all'Albo per come espressamente previsto nel primo periodo del comma 7 bis dell'art.32 de DL l85/09; prevedendo, ancora, per l’ipotesi di mancato possesso del requisito suddetto, che l’obbligo di integrazione potesse adempiersi a mezzo di un atto formale di impegno con il quale l’impresa si obbligava ad adeguare il proprio capitale sociale alla misura minima, fissata dalla normativa sopra richiamato, in un importo non inferiore a 10 milioni di euro interamente versato, pena l’automatica esclusione. L’impresa ricorrente, in ottemperanza alle indicazioni fornite dall’amministrazione aggiudicatrice, deliberava di adeguare il proprio capitale sociale, portandolo sino alla misura di un milione di euro, e ne dava comunicazione alla prima. La commissione di gara, tuttavia, nella seduta del 18 febbraio, decideva di sospendere la procedura, ed in quella successiva del 13 marzo 2009 deliberava di annullarla in autotutela, sulla base dell’assunto che le modifiche normative apportate all'art.32, comma 7 bis, dalla L. n.2/09 costituissero "una surrettizia causa di esclusione non prevista nella lex specialis”. L’annullamento e la successiva gara bandita dall’amministrazione sono stati impugnati dalla CERIN s.r.l sulla base dei seguenti motivi di censura : 1) Violazione e falsa applicazione all'art.32, comma 7 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185 convertito con modificazione dalla legge 28/01/2009 n. 2. Secondo la ricorrente, in particolare, il bando era stato pubblicato quando era già in vigore il DL che imponeva alle aspiranti concessionarie del servizio di riscossione l’innalzamento del capitale sociale minimo ad un milione di euro, e dunque il primo (lex specialis) doveva ritenersi integrato ab externo dal secondo (fonte normativa primaria) di guisa che, bene aveva fatto l’amministrazione, nella prima fase della sua azione, a pretendere l’integrazione documentale. La norma della legge 2/2009 modificativa del DL nel senso di impedire alle imprese sottocapitalizzate, non solo l’affidamento ma anche la stessa partecipazione alle gare, lungi dall’essere “una surrettizia causa di esclusione” avrebbe dovuto invece ritenersi riferita unicamente alle gare bandite successivamente all’entrata in vigore della norma, secondo il noto principio del tempus regit actum. Del che l’illegittimità dell’annullamento d’ufficio. 2) Violazione dell’art 21 nonies della legge 241/90. L'esercizio del potere di autotutela sarebbe avvenuto in maniera illegittima, sia perché sarebbe stato erroneamente invocato dalla stazione appaltante il potere di annullamento di ufficio ex art.21 nonies della L. n.241/90, senza, tuttavia, esplicitare quali fossero i vizi di legittimità che inficiavano la procedura di gara; sia perché sarebbero stati violati i principi fondamentali che presiedono all'esercizio del potere di autotutela, ed in particolare la necessità di una congiunta e rigorosa comparazione tra gli interessi coinvolti, tanto più che era stata la stessa Amministrazione ad ingenerare e radicare un pieno e ragionevole affidamento delle imprese partecipanti al completamento della procedura di gara, onerandole ad un sollecito quanto gravoso adempimento in corso di gara. E’ infine dedotto, sempre nell’ambito del secondo motivo di censura, quale ulteriore vizio del procedimento di annullamento in autotutela, la mancanza della comunicazione d’avvio del procedimento. Si è costituita l’amministrazione eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica del ricorso ad almeno una delle imprese partecipanti alla gara; difendendo, nel merito, la legittimità del proprio operato e segnatamente evidenziando, quanto all’applicazione dello ius superveniens, che la norma contenente l’inibizione per le imprese sottocapitalizzate di partecipare a procedure di gara era entrata in vigore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, talchè le offerenti prive del requisito (in sostanza tutte le partecipanti) avrebbero dovuto essere escluse senza possibilità di un adeguamento postumo; ciò che è stato descritto dall’amministrazione quale “surrettizia causa di esclusione”. All’udienza del 18 novembre 2009, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Preliminarmente occorre verificare il fondamento dell’eccezione di inammissibilità profilata dall’amministrazione sul presupposto della mancata notifica del ricorso ad almeno una delle altre due imprese concorrenti. Esso è senz’altro carente essendo palese che a fronte dell’impugnazione di un annullamento d’ufficio del bando di gara, non possano individuarsi soggetti controinteressati, ossia aventi un interesse diretto alla conservazione degli effetti dell’annullamento (Cfr. in tal senso, T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 09 settembre 2003, n. 1400). Ciò chiarito può dunque passarsi all’esame del merito. 2. Con il primo motivo di ricorso è censurata la violazione e falsa applicazione all'art.32, comma 7 bis del D.L. 29/11/2008 n. 185 convertito con modificazioni dalla legge 28/01/2009 n. 2. Secondo la ricorrente, in particolare, il bando per l'affidamento in concessione delle attività di back office e front office per la gestione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate comunali, era stato pubblicato quando era già in vigore il decreto legge che imponeva alle aspiranti concessionarie del servizio di riscossione, l’innalzamento del capitale sociale minimo ad un milione di euro. Per tale ragione, avrebbe potuto discorrersi non già di ius superveniens, ma di carenza del bando in relazione a requisiti già imposti dalla legge con il logico corollario dell’automatica integrazione ab externo del bando, talchè, bene aveva fatto l’amministrazione, nella prima fase della sua azione e prima dell’apertura dei plichi, a pretendere la conseguente, necessaria, integrazione documentale. In tale quadro, la sopravvenuta (questa sì) norma della legge 2/2009, modificativa del DL citato, nel senso di impedire alle imprese sottocapitalizzate non solo l’affidamento ma anche la stessa partecipazione alla gare, lungi dall’essere “una surrettizia causa di esclusione” avrebbe dovuto invece ritenersi riferita unicamente alle gare bandite successivamente all’entrata in vigore della norma, secondo il noto principio del tempus regit actum. Del che l’illegittimità dell’annullamento d’ufficio. 2.1. A tale assunto l’amministrazione replica evidenziando, quanto all’applicazione dello ius superveniens, che la norma contenente l’inibizione per le imprese sottocapitalizzate di partecipare a procedure di gara era entrata in vigore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, talchè le offerenti prive del requisito (in concreto tutte le partecipanti) avrebbero dovuto essere escluse senza possibilità di un adeguamento postumo; ciò che è stato descritto dall’amministrazione quale “surrettizia causa di esclusione”. 3. Il motivo è infondato. La dinamicità del quadro normativo di riferimento e la natura della censura, strettamente ancorata alle scansioni della procedura concorsuale, rendono necessario l’evidenziazione della marcatura temporale della vicenda normativa in relazione al divenire della procedura concorsuale. 3.1. I passaggi della procedura concorsuale, rilevanti ai fini della soluzione della controversia, risultano essere i seguenti: 1) data di pubblicazione del bando: 10/12/2008; 2)termine per la presentazione delle offerte: 3/2/2009; 3) data di effettiva presentazione dell’offerta da parte dell’impresa ricorrente: 3/2/2009. 3.2. Nel periodo di interesse, sul versante normativo: a) il D.L. 29/11/2008 n. 185 all'articolo 32 comma 7 bis ha disposto: "... la misura minima di capitale richiesto alle società, ai sensi del comma 3 dell'articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 e successive modificazioni, per l'iscrizione nell'apposito albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni è fissata in un importo non inferiore a 10 milioni di euro interamente versato. Dal limite di cui al precedente periodo sono escluse le società a prevalente partecipazione pubblica. E' nullo l'affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali a soggetti che non possiedano il requisito finanziario suddetto. I soggetti iscritti nel suddetto albo devono adeguare alla predetta misura minima il proprio capitale sociale. I soggetti che non abbiano proceduto a detto adeguamento entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto decadono dagli affidamenti in corso e sono cancellati dall'albo". b) la Legge 28/01/2009 n. 2 (di conversione del D.L. 185/08) entrata in vigore il 29/01/2009, ha aggiunto il seguente periodo: "...in ogni caso, fino all'adeguamento essi non possono ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette". c) la Legge di 27/02/2009 n. 14 di conversione del D.L. 207/2008 (cd decreto Milleproroghe), all'art. 41 comma 7-septies ha infine disposto: "all'art. 32, comma 7-bis, del decreto legge 29/11/2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, il quinto periodo è soppresso" (il riferimento è al termine di tre mesi, originariamente previsto per l’adeguamento del capitale a pena di decadenza dagli affidamenti in corso, che deve dunque ritenersi eliminato); 3.3. Così ricostruito il quadro di insieme può allora osservarsi come risponda al vero che il bando è stato pubblicato quando la norma del decreto legge 185/08 nella sua primigenia formulazione era già in vigore. Ciò vuol dire che il bando doveva ritenersi integrato dalla cogente prescrizione normativa, circostanza del resto, ricavabile dal rinvio contenuto nel bando ai requisiti di cui dell'articolo 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, da intendersi quale rinvio dinamico a tutte le vicende normative che tale disposizione avessero successivamente interessato . Per altro, in questa prima versione della norma non erano previste ricadute dirette in ordine alla partecipazione delle imprese iscritte all’Albo a procedure concorsuali pubbliche, limitandosi la stessa a disciplinare conseguenze solo in relazione all’eventuale affidamento del servizio in mancanza di un previo adeguamento del capitale sociale ai minimi obbligatori previsti; ipotesi sanzionata con la nullità. Rebus sic stantibus, l’iniziativa dell’amministrazione volta a richiedere agli offerenti, a pena di esclusione, un’integrazione documentale dalla quale si potesse evincere l’adeguamento del capitale sociale rispetto ai nuovi minimi, o l’impegno a farlo prima dell’affidamento o, comunque nel termine massimo fissato dalla legge (allora tre mesi a pena di cancellazione dall’albo), poteva apparire opportuna e legittima, se non fosse che al momento in cui l’amministrazione adottava siffatta decisione, il quadro normativo era nuovamente cambiato. 3.4. Ed infatti, come premesso, la legge 28/01/2009 n. 2 (di conversione del D.L. 185/08) entrata in vigore il 29/01/2009, ha aggiunto all'art. 32, comma 7-bis il seguente periodo: "...in ogni caso, fino all'adeguamento essi non possono ricevere nuovi affidamenti o partecipare a gare a tal fine indette”. La modifica citata, non è di poco momento poiché essa incide a monte sulla stessa facoltà di partecipazione a gare finalizzate all’affidamento di servizi di riscossione e specularmente sul dovere dell’amministrazione di provvedere alla perentoria esclusione, qualora tale partecipazione comunque si realizzi. E’ su questo specifico tema che la tesi della ricorrente si scontra con quella dell’amministrazione. Secondo la prima, la modifica legislativa costituirebbe ius superveniens non applicabile ai bandi già pubblicati, e ciò alla luce del principio tempus regit actum; per la seconda, la sopravvenienza, tale rispetto alla pubblicazione del bando, ma non alla sua scadenza, impedirebbe la partecipazione alle imprese prive del capitale sociale minimo e, per questa via, si caratterizzerebbe per l’essere “una surrettizia clausola di esclusione”. Come chiarito, il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 3/2/2009, data, poi, in cui l’impresa ha formalizzato la presentazione della propria offerta; l’entrata in vigore della norma in esame è invece avvenuta il 29/01/2009. E’ dunque pacifico che al 3/2/2009, l’impresa ricorrente (e tutte le altre imprese ancora sfornite del capitale sociale minimo), per effetto del particolare contenuto inibitorio della norma, non avesse, in astratto, più titolo a partecipare a gare “ a tal fine indette”. Rimane solo da chiarire, in concreto, se il riferimento alle gare possa essere inteso, come sembra sostenere la ricorrente, solo a quelle pubblicate dopo l’entrata in vigore della norma, o piuttosto debba estendersi a tutte le procedure concorsuali comprese quelle già in corso. 3.5. E’ noto l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'amministrazione è tenuta, nella conduzione della procedura selettiva, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, essendole precluso derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand'anche fosse divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens (ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 03 ottobre 2002, n. 5206). Tuttavia, nel caso in esame, non si tratta di norme che intervengono, neanche indirettamente, sulla lex gara, essendo le stesse tese a disciplinare in via diretta, requisiti sostanziali necessari per l’esercizio della specifica attività di impresa, in un quadro che arriva a limitare, per l’ipotesi di insussistenza dei requisiti, non solo i rapporti contrattuali con la PA, ma la stessa partecipazione a procedure concorsuali indette ai fini dell’affidamento di servizi afferenti la propria attività di impresa. Il divieto legislativo colpisce dunque le situazioni giuridiche soggettive degli imprenditori che aspirano ad ottenere affidamenti dalla PA, espungendo dalle stesse la facoltà di partecipare a gare concernenti l’affidamento di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali, se prive del prescritto requisito finanziario. E’ evidente che dinanzi ad un divieto normativo, chiaro, diretto ed incondizionato, avente ad oggetto la stessa partecipazione a gare non può ragionevolmente discutersi di prevalenza o impermeabilità del bando poiché la norma investe situazioni giuridiche delle imprese rilevanti proprio nella fase precontrattuale, di cd evidenza pubblica, del rapporto con l’amministrazione. La partecipazione a gare è vicenda che si sostanzia a mezzo della presentazione di un offerta nel termine di scadenza del bando. Vietare la partecipazione allora significa inibire la possibilità di presentare validamente un’offerta in una gara in corso, con decorrenza dall’entrata in vigore della norma. La concreta applicazione del divieto non può cioè essere condizionata dalla data di pubblicazione del bando, inteso quale elemento essenziale della fattispecie che segna il discrimine temporale, essendo proprio il concetto di partecipazione vietata, fisiologicamente connesso allo stato di pendenza di una procedura concorsuale. E’ in fondo vero, dunque, che per i bandi ancora non scaduti al 29/01/2009, le integrazioni apportate dalla legge 28/01/2009 n. 2 in sede di conversione del D.L. 185/08, hanno determinato una “surrettizia causa di esclusione”. 4. Può ora passarsi all’esame del secondo motivo di ricorso. Con esso, la ricorrente deduce la violazione dell’art 21 nonies della legge 241/90. L'esercizio del potere di autotutela sarebbe avvenuto in maniera illegittima, sia perché sarebbe stato erroneamente invocato dalla stazione appaltante il potere di annullamento di ufficio ex art.21 nonies della L. n.241/90, senza, tuttavia, esplicitare quali fossero i vizi di legittimità che inficiavano la procedura di gara; sia perché sarebbero stati violati i principi fondamentali che presiedono all'esercizio del potere di autotutela, ed in particolare la necessità di una congiunta e rigorosa comparazione tra gli interessi coinvolti, tanto più che era stata la stessa Amministrazione ad ingenerare e radicare un pieno e ragionevole affidamento delle imprese partecipanti al completamento della procedura di gara, onerandole ad un sollecito quanto gravoso adempimento in corso di gara. Le censure non convincono. In particolare, se pur è vero che non emerge dall’esame della vicenda amministrativa una illegittimità che potesse giustificare l’esercizio di un potere di autoannullamento, non potendosi considerare illegittimo il bando sol perché emanato a cavallo di un repentino mutamento del quadro normativo relativo ai requisiti delle imprese interessate, è parimenti evidente che, in ragione di quanto sopra chiarito, la procedura concorsuale era ormai caratterizzata da radicale inutilità. Tutte le imprese partecipanti avrebbero dovuto essere formalmente escluse poiché prive del capitale sociale minimo necessario per la partecipazione ai sensi della citata normativa entrata in vigore prima della scadenza del bando. In sostanza la situazione che si presentava all’amministrazione era quella di una gara sostanzialmente conclusasi senza alcuna offerta valida. Nonostante il nomen iuris, la decisione dell’amministrazione deve essere allora qualificata come di constatazione del mancato buon fine della procedura concorsuale a causa del sopravvenire di una vicenda normativa che ha impedito alle imprese interessate una valida partecipazione. Non potendo essere considerate valide le offerte presentate, l’amministrazione ha correttamente provveduto a bandire una nuova gara, considerando improduttiva ed inutile la prosecuzione della prima, tecnicamente andata deserta. Impropriamente ha utilizzato il nomen iuris dell’annullamento in autotutela. Quest’ultimo non può tuttavia avere rilevanza alcuna e comunque non può vincolare il giudice. La qualificazione del provvedimento impugnato, che implica la considerazione di tutto il contenuto del provvedimento e non solo del " nomen iuris " attribuitogli dall'amministrazione, è rimessa al giudice, ed è un giudizio - teso all'individuazione della fattispecie legale cui il provvedimento stesso è astrattamente sussumibile - preliminare rispetto a quello sulla legittimità del provvedimento stesso. Pertanto, l'errata qualificazione da parte dell'amministrazione non può integrare un vizio del provvedimento impugnato, salvo, ovviamente, il giudizio di legittimità da formulare attraverso il parametro della fattispecie legale cui il provvedimento stesso realmente e sostanzialmente appartiene (Cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 20 settembre 2004, n. 6536; Consiglio Stato, sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6316). Da quanto appena osservato, discende l’inconferenza delle censure in ordine alla mancata comparazione degli interessi ed in particolare della mancata considerazione dell’affidamento cristallizzatosi in capo al ricorrente. Parimenti deve concludersi in ordine all’ulteriore e finale censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela. 5. La peculiarità della controversia e l’eccezionale sovrapposizione delle vicende amministrative e normative che ha provocato il sorgere della controversia, giustifica la compensazione delle spese tra le parti del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18/11/2009 con l'intervento dei Magistrati: Italo Vitellio, Presidente Giuseppe Caruso, Consigliere Giulio Veltri, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16/12/2009