Criwal s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Petrone, presso il cui studio in Roma, Via Pilo Albertelli n. 1, ha eletto domicilio
contro
l’Anas s.p.a. e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliate
nei confronti di
Costruzioni generali Zoldan s.r.l. e Impr.emi.d. s.u.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., n.c.
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
(ricorso) dei provvedimenti di cui ai verbali del 15 dicembre 2008, con cui la ricorrente è stata esclusa dalle gare nn. 58/09 e 59/09 indette dall’Anas per l’affidamento dei lavori, rispettivamente, per “la sistemazione di opere idrauliche e di contenimento in t.s. tra i km 87+100 e 115+000 della s.s. 1 nonché dal km 2+000 al km 11+000 della s.s. 1 bis” e per la “m.s. sul cavalcavia sito sulla s.s. n. 4 alla km.ca 64+350 e sul cavalcavia sito sulla NSA n. 283 alla km.ca 0+600”; delle conseguenti segnalazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva delle anzidette gare alle imprese Costruzioni generali Zoldan e Impr.emi.d., comunicati con distinte note del 26 gennaio 2009;
(motivi aggiunti) delle conseguenti annotazioni a carico della Criwal nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, disposte dall’Autorità in data 19 maggio 2009 (come comunicato con nota del 21 maggio 2009).
Visto il ricorso e i motivi aggiunti con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione delle parti intimate;
viste le memorie e gli atti tutti della causa;
sentiti per le parti alla pubblica udienza del 25 novembre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale;
ritenuto e considerato quanto segue in
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso ritualmente instaurato la società Criwal, premettendo di essere stata esclusa dalle gare Anas nn. 58 e 59 del 2008 sul rilievo del preteso collegamento sostanziale ex art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 con un’altra concorrente (Icap s.r.l.), ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe, prospettando i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.
Costituitesi in resistenza le intimate, con motivi aggiunti ritualmente instaurati l’istante ha denunciato l’illegittimità in via derivata dell’annotazione, nel frattempo intervenuta, nel casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici.
Respinta l’istanza cautelare (per insussistenza del requisito del periculum in mora) con ordinanza resa nella camera di consiglio del 15 luglio 2009, alla suindicata udienza di merito il giudizio è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
2.1. Occorre anzitutto chiarire che nell’atto introduttivo la società istante ha enunciato il proprio interesse a impugnare le esclusioni dalle gare Anas quali atti presupposti delle conseguenti (segnalazioni all’Avcp nonché) annotazioni nel casellario informatico di cui all’art. 27 d.P.R. n. 34/2000, assumendo al contempo di non essere interessata a contestare gli esiti finali di dette procedure, in ragione della riscontrata impossibilità di ottenere l’affidamento dei lavori (alla luce del ribasso offerto e tenuto conto delle offerte degli altri concorrenti).
Questa preliminare puntualizzazione permette di reputare i provvedimenti di aggiudicazione non compresi nel petitum caducatorio, al contrario incentrato (come reso evidente dai motivi aggiunti) sull’inserimento nel casellario istituito presso l’Osservatorio dei contratti pubblici.
2.2. Tanto precisato, osserva il Collegio che le contestate esclusioni sono state disposte all’esito di un’interlocuzione articolatasi in una richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante (in ordine: all’unità immobiliare ove era ubicata l’utenza telefonica dichiarata nei documenti di gara; alla sede legale ed eventuali altre unità locali dell’impresa; ai rapporti di parentela tra il legale rappresentate della Criwal, Enrico D’Amico, e il legale rappresentante della Icap, Rosalba Nardi; cfr. nota Anas 9.12.2008), e nella risposta dell’amministratore unico della ricorrente (nota 12.12.2008), e in conseguenza dell’accertamento di un collegamento sostanziale tra Criwal e Icap, sulla scorta di elementi quali (cfr. pag. 7 verbali 15.12.2008):
i) le modalità di spedizione dei plichi contenenti le offerte (gli invii sarebbero avvenuti nello stesso giorno, dal medesimo ufficio postale, in stretta conseguenza temporale e con ricevute “compilate a mano con apparente grafia simile e manifeste identiche connotazione grafiche”);
ii) i riscontrati “intrecci parentali, in coincidenza di residenze, anche presso le sedi dell’impresa, tra organi rappresentativi e/o titolari di partecipazioni nelle compagini societarie, secondo quanto dichiarato dalle stesse in sede di gara e, di seguito, risultante dal contraddittorio eseguito con le stesse”;
iii) la “stretta contiguità anche tra le sedi operative delle due imprese, entrambe ubicate in un immobile sito in Via Veientana Vetere 403” a Roma, “che gli stessi concorrenti dichiarano di utilizzare in porzioni immobiliari distinte (interni 8, 10 e 11), ove risultano ubicate le relative utenze (telefono-fax) agli stessi intestate […] Detto immobile è, altresì, dichiarato di proprietà dello stesso D’Amico Enrico e di tal D’Amico Mario e viene utilizzato dalla Icap srl a titolo di comodato gratuito”;
iv) la “notevole affinità nella redazione degli atti di gara, sia per veste grafica, nonché per quanto attiene in generale la composizione dei plichi di offerta (frontespizi di tutte le buste, apposizione timbri, ecc.)”, e tanto anche per le ricevute di versamento del contributo per l’Autorità (“compilate a mano con apparente grafia simile e manifeste identiche connotazioni grafiche”).
Il seggio di gara ha pertanto concluso nel senso che “la compresenza di tutti i suddetti elementi […] concretizzano […] gravi e concordanti indizi atti a suscitare un forte e più che ragionevole sospetto in ordine alla partecipazione delle suddette imprese in posizione di non reciproca ed effettiva concorrenza, che evidenzia un’ipotesi di collegamento sostanziale, riconducibile ad un unico centro decisionale e/o di interesse comune”.
La ricorrente contesta gli esiti appena riportati, lamentando per un verso la carenza d’istruttoria (a suo dire dimostrata dalla mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’ente aggiudicatore in relazione alle modalità di spedizione dei plichi e alle similitudini nella redazione degli atti di gara), da esaminare anche alla luce del giudizio pendente innanzi alla Corte di giustizia CE sulla compatibilità comunitaria dell’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (Cod. contr. pubbl.), e, per altro verso, la non univocità e la scarsa significatività degli elementi raccolti a suo carico.
Ritiene il Collegio di esaminare in prima battuta le critiche rivolte all’accertamento della situazione di collegamento, per poi affrontare, nel caso di positivo riscontro di tale situazione, la doglianza procedimentale fondata sul richiamo al ricordato giudizio comunitario (doglianza, come si dirà, inizialmente assorbita nella prospettazione del lamentato difetto d’istruttoria, ma in prosieguo di giudizio articolata in termini coincidenti col profilo esaminato dalla Corte).
2.2.1. Iniziando perciò dal tema dei legami sussistenti tra Criwal e Icap, può ritenersi che la disamina della provvista probatoria effettuata dalla stazione appaltante sia esente da censure.
Nel caso di specie, gli elementi di fatto accertati, anche ad ammettere che, atomisticamente considerati, risultino privi di una concludente valenza probatoria (ai fini che qui interessano), apprezzati nel loro complesso inducono tuttavia a giudicare assolutamente plausibile, come correttamente rilevato dall’amministrazione appaltante, che le due offerte provenissero da imprese in situazione di collegamento.
In altri termini (mutuando le conclusioni raggiunte con riferimento ad altri ambiti disciplinari) deve ritenersi che non possa sortire alcun effetto il tentativo di aggredire il provvedimento attraverso una tecnica difensiva nella quale ciascuno degli elementi passati in rassegna sia sottoposto a critica: l’obiezione della denunziata non significatività di singoli passaggi è destinata infatti a dissolversi ove di ciascun argomento ed elemento documentale valorizzato dall’amministrazione, da solo mai decisivo ma nemmeno mai privo di significato, si faccia una valutazione che tenga nel debito conto il contesto complessivo di risultanze in cui esso si colloca. Di talché, il soppesamento parcellizzato del valore probatorio dei singoli indizi decontestualizzati non può che cedere il passo all’apprezzamento organico della valenza propria del complesso indiziario raccolto.
Invero:
a) le due società (Criwal e Icap) sono riconducibili a uno stesso gruppo parentale, come dimostrato dalla circostanza che i soci di Criwal, Enrico D’Amico e Rita D’Amico, e i soci di Icap, Rosalba Nardi, Cristian D’Amico e Walter D’Amico, appartengono al medesimo nucleo familiare (Enrico D’Amico e Rosalba Nardi sono coniugi e genitori degli altri soci), condividendo altresì la stessa residenza; inoltre, i coniugi D’Amico sono amministratori e legali rappresentanti di dette società (D’Amico della Criwal, Nardi della Icap).
Alla luce di tali risultanze non si vede come possano rilevare in contrario le argomentazioni difensive della ricorrente. Segnatamente: il fatto che la sig.ra Nardi non sarebbe più socia di Criwal (come rilevato dall’Anas) non influisce sulla circostanza, certamente più significativa, che ella è amministratore di Icap (e coniuge dell’amministratore di Criwal); né rileva la circostanza che nella specie sarebbero coinvolte due società di capitali anziché di persone, occorrendo invece tener conto (come appena detto) dei ruoli societari ricoperti dai coniugi; quanto poi all’affermazione che esisterebbe una “naturale rivalità che normalmente contrappone marito e moglie o genitori e figli”, si tratta (a tacer d’altro) di una considerazione di tipo psicologico del tutto soggettiva;
b) le sedi operative delle imprese sono ubicate nel medesimo stabile e l’Icap utilizza a titolo di comodato gratuito l’immobile di cui uno dei comproprietari è Enrico D’Amico.
Anche rispetto a questi rilievi non paiono conducenti le affermazioni della ricorrente in merito all’autonomia delle rispettive unità immobiliari (Icap si troverebbe nell’immobile distinto con l’interno 8, mentre Criwal negli interni 10 e 11), perché la contiguità delle sedi fisiche delle imprese, valutata unitamente ai titoli di collegamento con gli immobili (giova ripetere che Icap è comodataria di un immobile riconducibile all’amministratore di Criwal) e ai menzionati intrecci parentali, è certamente indicativa di rapporti molto più stretti e pregnanti di quanto la ricorrente stessa voglia lasciar intendere;
c) sul piano formale, le due offerte, oltre a presentare notevoli affinità (sia grafiche sia in ordine alla composizione dei plichi), sono state spedite nello stesso giorno, con le medesime modalità, in stretta consecuzione temporale e da uno stesso ufficio postale.
In merito a tali punti, le spiegazioni offerte dalla ricorrente - nel senso che i titolari delle imprese, in quanto entrambi impegnati nell’assistere alla “discussione della tesi di laurea di uno dei figli”, avrebbero lasciato l’incarico della spedizione alle rispettive segretarie (alle quali andrebbe ricondotto un eventuale accordo nella concreta effettuazione degli invii) e che in realtà dal punto di vista materiale le offerte sarebbero sensibilmente diverse (secondo una serie di elementi dettagliatamente esposti nel ricorso) – non paiono in grado di smentire i rilievi della stazione appaltante: la stessa comunanza di argomentazioni enunciate da Criwal (riferite anche alla posizione di Icap) dimostra l’inverosimiglianza della tesi di fondo della ricorrente medesima, circa l’assoluta impermeabilità delle sfere imprenditoriali di tali aziende, risultando di contro i rispettivi titolari impegnati in attività familiari comuni.
Da quanto innanzi osservato, segue che l’apprezzamento degli elementi di fatti è immune dai vizi denunciati.
2.2.2. Passando perciò all’altra questione dedotta, va ricordato che per risalente orientamento di questa Sezione (cfr. da ultimo sent. 24 giugno 2008, n. 6140) il collegamento delle imprese, di cui sia accertata la sussistenza, ai sensi dell’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163/06, in forme anche diverse da quelle specifiche codificate dall’art. 2359 c.c., costituisce elemento di inquinamento delle necessarie esigenze di correttezza, trasparenza e concorrenzialità effettiva che devono assistere le gare d’appalto ad evidenza pubblica: se le offerte di due o più imprese, sulla base di una serie di elementi indiziari univoci, non illogicamente apprezzati, risultino provenienti da soggetti, pur formalmente autonomi, legati tuttavia da una stretta comunanza di interessi tale da indurre ragionevolmente a ritenere che sia unico il centro di interessi di riferimento, allora legittimamente dette offerte vengono escluse, perché non sufficientemente assistite da indipendenza ed affidabilità.
In tali evenienze, dunque, mediante l’esclusione, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza e indipendenza delle offerte.
Né varrebbe obiettare che il giudizio di collegamento, alla stregua degli elementi presi in considerazione, può risolversi in una valutazione meramente probabilistica della (vietata) situazione di collegamento tra imprese, posto che la particolare rilevanza dell’interesse pubblico alla regolarità ed alla trasparenza delle procedure di selezione dei contraenti dell’amministrazione implica che la sua tutela debba estendersi, non solo alle ipotesi in cui esso sia stato già direttamente leso o vulnerato, ma anche (se non soprattutto) ai casi della sua stessa messa in pericolo.
L’evoluzione del quadro di riferimento induce a riconsiderare questa opinione.
In proposito, la ricorrente ha richiamato: nell’atto introduttivo, le conclusioni (depositate il 10 febbraio 2009) dell’Avvocato generale della Corte di giustizia CE nella causa C-538/07, vertente sull’art. 10, comma 1-bis, l. n. 109/94 (trasfuso nell’art. 34, ult. co., Cod. contr. pubbl.), sul divieto di automatica esclusione degli “offerenti che si trovino fra loro in rapporto di controllo” e sulla possibilità che questi diano la prova che in concreto tale rapporto “non ha comportato alcuna violazione dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza”; nell’atto per motivi aggiunti, la successiva pronuncia della Corte di giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, che ha ritenuto in contrasto col diritto comunitario la disposizione nazionale che stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara; nella memoria finale, l’art. 3 d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (c.d. “salva infrazioni”, conv. in l. 20 novembre 2009, n. 166, pubbl. nella G.U. n. 274 del 24 novembre 2009), con cui l’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è stato modificato a seguito della menzionata sentenza del Giudice comunitario.
Quest’ultima disposizione - intendendo attuare nell’ordinamento nazionale il decisum del Giudice comunitario, essenzialmente incentrato sul rilievo che l’automatismo (dell’esclusione) stabilito dalla normativa interna implica una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara, che contrasta col principio di proporzionalità ponendosi altresì quale ostacolo alla libera concorrenza nel mercato comunitario -,ha abrogato l’art. 34, comma 2, Cod. contr. pubbl., apportando al contempo due modifiche all’art. 38 Cod. cit. (sui requisiti generali per la partecipazione alle gare). Segnatamente, essa prevede:
- l’esclusione dei concorrenti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale” (art. 38, comma 1, nuova lett. m-quater);
- che ai fini della menzionata causa di esclusione “i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”.
Il mutamento indotto dalla menzionata pronuncia della Corte di giustizia comporta allora che non sia più possibile, come in passato, sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva (ciò che avveniva sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatesi in un’anticipazione della soglia di tutela), occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito “sul loro rispettivo comportamento” nell’ambito della gara.
La disciplina interna dev’essere cioè intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni; cfr. sent. Corte giust. CE cit., punto 32: “il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare”).
In questa prospettiva, l’art. 3 d.l. n. 135/09, ancorché non invocabile nel caso di specie (applicandosi espressamente alle “procedure i cui bandi o avvisi […] sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore” del d.l. n. 135/09), indica tuttavia una regola che, nella logica della Corte di giustizia, appare in un certo senso necessitata, ossia che la verifica della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale e la successiva eventuale esclusione possano avvenire solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, vale a dire dopo l’acquisizione di ogni elemento di fatto utile all’accertamento dell’eventuale turbativa (è il caso di ricordare che nella pronuncia cautelare del luglio 2009, questa Sezione ha indicato tra gli elementi potenzialmente rilevanti il numero dei partecipanti alla selezione ovvero, se possibile, l’eventuale concordanza o discrepanza delle offerte dei soggetti collegati, cui può aggiungersi la contiguità dei ribassi, ecc.).
Si può anche ipotizzare, raccogliendo una suggestione contenuta nella parte motiva della pronuncia, che l’accertamento in questione possa avvenire alla stregua del parametro delle dimensioni delle imprese in rapporto di controllo o collegamento (e delle dimensioni dell’eventuale gruppo di appartenenza), sembrando di più difficile verificazione una condotta concordata laddove siano coinvolte aziende appartenenti a una compagine variegata e dimensionalmente importante (come potrebbe ad esempio accadere nel caso di consociate aventi diversa nazionalità; la sentenza in esame al punto 31 chiarisce che “i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti”, e che “i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto”).
Nel caso di specie, nessuna delle ulteriori verifiche imposte dalla lettura “comunitariamente orientata” dell’art. 34 Cod. contr. pubbl. è stata effettuata, sicché deve rilevarsi la violazione della regola in disamina, risultando ancora assente, ai fini della prova dell’ascrivibilità delle offerte a un unico centro decisionale, l’esame delle offerte economiche.
3. Ne sortisce l’illegittimità delle esclusioni e della successiva annotazione nel casellario informatico, che vanno di conseguenza annullate, salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante (la quale dovrà procedere all’accertamento dell’influenza del riscontrato collegamento sulla formulazione delle offerte economiche, anche attraverso la valutazione di queste ultime).
La novità delle questioni affrontate consente di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.ù
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 novembre 2009, con l’intervento dei signori:
Domenico Lundini, Presidente FF
Giuseppe Sapone, Consigliere
Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/12/2009
