T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 25 novembre 2009 n. 1963 Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli S. G. Srl R.t.i., C. S.r.l. (avv.ti S. Puzzoni) c/ Enas Ente Acque della Sardegna (Avv. Distr. St.) e nei confronti di Ati C. C. V. (n.c.)

1. Contratti della P.A. - Regolarità contributiva e fiscale – Art. 38, lett. i), D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Requisito di partecipazione - Portata

2. Contratti della P.A. - Regolarità contributiva e fiscale – Art. 38, lett. i), D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Valutazione della gravità della violazione – E’ necessaria – Criterio – D.M Lavoro e Previdenza Sociale 24.10.2007

1. In tema di ammissione a gare d’appalto, la regolarità contributiva e fiscale prescritta per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione.

2. Le stazioni appaltanti devono procedere alla verifica della gravità della violazione contributiva e fiscale accertata a carico dell’impresa e, nel compiere tale verifica, devono prendere in considerazione i criteri di accertamento della gravità desumibili dal D.M. Lavoro e Previdenza Sociale 24 ottobre 2007

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 852 del 2009, proposto da:

S. G. Srl R.t.i., C. S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Sergio Puzzoni, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Donizetti n. 68; contro Enas Ente Acque della Sardegna, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23; nei confronti di Ati C. C. V.; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento della Direzione - Servizio Appalti dell’ Ente Acque della Sardegna, in persona del direttore pro-tempore del 30/07/2009, pervenuto il 05/08/2009, con il quale il R.T.I. Sarroch Granulati s.r.l. e Co.m.i.m. s.r.l. veniva escluso dalla gara d'appalto Sar Ac 08 risanamento e riassetto funzionale del canale principale adduttore alimentato dai laghi del Medio Flumendosa, sia per irregolarità contributiva accertata alla data della scadenza delle offerte ai sensi dell'art. 38 lett. I del d.lgs. 163/06 sia sotto connesso profilo delle false attestazioni ai sensi dell'art. 75 del D.P.R. 445/2000. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enas Ente Acque della Sardegna; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Espone il ricorrente di avere partecipato alla gara d’appalto indetta dall’Amministrazione intimata per la progettazione ed esecuzione dei lavori denominati “SAR AC08 risanamento e riassetto funzionale del Canale principale adduttore alimentato dai laghi del medio flumendosa CIG 0280 223 F51”. Il ricorrente all’esito della gara, si classificava primo in virtù del maggior ribasso presentato. Con nota del 18.06.2009, l’Amministrazione comunicava che l’associata COMIM s.r.l., non risultava in regola con il versamento dei contributi previdenziali nonché per aver falsamente attestato il possesso dei requisiti. Dopo fitta corrispondenza tra le parti, l’Amministrazione riteneva di escludere il raggruppamento sia per irregolarità contributiva accertata alla data della scadenza delle offerte, ai sensi del’art. 38 lett. I) del d.lgs. n. 163 del 2006, sia sotto il connesso profilo delle false attestazioni, ai sensi dell’art. 75 del d.P.R. 445/2000. Avverso il provvedimento indicato in epigrafe insorgeva il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili: violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163 del 2006; violazione art. 7 comma 3 d.m. 24.10.2007. Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati. Si costituiva l’Amministrazione contestando le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio del 21.10.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti. DIRITTO Il ricorso è infondato e deve essere respinto. Punto decisivo della controversia è costituito dall’interpretazione dell’art. 38 comma 1 lett. i) cui il Collegio è chiamato. La norma dispone che devono essere esclusi dalle procedure di affidamento i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Ebbene, è del tutto chiaro che la regolarità contributiva deve essere considerata quale requisito necessario per la partecipazione alla gara e non solo per la stipula del contratto di appalto. La ratio della disposizione va ricercata nella superiore esigenza di assicurare all’Amministrazione la conclusione di un contratto con una impresa rispettosa della normativa sul lavoro, nonché di incentivare il rispetto della stessa. Qualora si accogliesse l’opzione ermeneutica che ammettesse l’efficacia di una regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara, il fine della norma che in ultima analisi è anche quello di tutelare i lavoratori, ne uscirebbe frustrato. Ma l’esegesi della norma può essere anche facilitata dall’analisi dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE che prevede che possa essere escluso il partecipante che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. La norma mette in rilievo la condizione statica dell’impresa partecipante e quella dinamica e globale (l’impresa deve essere in regola al momento della partecipazione, al momento della stipula contrattuale, e per tutta la durata dell’appalto). In definitiva, l’accertamento della regolarità nel tempo del versamento dei contributi, soddisfa tre interessi pubblici: quello volto a valutare l’affidabilità dell’impresa; quello relativo alla piena tutela della posizione assicurativa, previdenziale ed assistenziale dei lavoratori dipendenti; quello volto ad assicurare la piena tutela della concorrenza la cui lesione sarebbe evidente se si consentisse che alcune imprese potessero, in concreto, giovarsi della propria posizione di irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle imprese che invece rispettano pienamente le regole. Tutto ciò chiarito, va ancora precisato che l’art. 38 dispone anche che l’inadempimento deve essere connotato da “gravità” con la conseguenza di onerare l’Amministrazione della concreta valutazione dell’inadempimento e della sua gravità. Ma tale disposizione, come correttamente ha fatto l’Amministrazione, deve essere letta anche alla luce del D.M. Lavoro e Previdenza sociale del 24 ottobre 2007 che ha, in sostanza, chiarito i dubbi in ordine alla gravità dell’inadempimento. Il D.M. detta una importante regola, stabilendo che il D.U.R.C. deve indicare non solo la regolarità o la irregolarità dell’impresa ma anche la motivazione e la specifica scopertura nei confronti degli enti previdenziali. Ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, non osta al rilascio del D.U.R.C uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa Edile. L’art. 8 del citato decreto stabilisce che non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad euro 100, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i 30 giorni successivi al rilascio del DURC. Se, quindi, le Stazioni appaltanti devono procedere alla verifica della gravità della violazione, la stessa verifica è oggi agevolata dalla norma sopra citata che, a monte, opera un giudizio di gravità della violazione che l’Amministrazione deve tenere in debita considerazione. In definitiva il Collegio ritiene che la regolarità contributiva e fiscale prescritta per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione. Nel caso posto all’attenzione del Collegio l’Amministrazione ha proceduto: a compiere adeguata istruttoria in ordine alla vicenda controversa; a valutare concretamente l’inadempimento contributivo della C.o.m.i.m. s.r.l. mandante del raggruppamento partecipante alla gara e odierno ricorrente, anche facendo leva sul disposto del D.M. 24.10.2007; prima ancora a comunicare l’avvio del procedimento e a valutare e riscontrare le osservazioni prodotte dalla Sarroch granulati in ossequio ai principi generali fissati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell’Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni. In base ai principi finora esposti il Collegio ritiene, in definitiva, che l’Amministrazione non abbia errato nel disporre l’esclusione del raggruppamento ricorrente e che nessuna delle censure dedotte con il ricorso sia idonea ad individuare un vizio che possa invalidare il provvedimento impugnato. Il ricorso va, quindi, respinto siccome infondato. La peculiarità della vicenda controversa giustifica la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/11/2009