REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 515 del 2009, proposto da:
S. Spa in proprio e Capogruppo Rti con R. Srl e M. Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Giuliano Berruti, Matilde Mura, Vittorio Noseda e Helga Garruzzo, con domicilio eletto presso Matilde Mura in Cagliari, via Ancona N.3;
contro
Asl 7 di Carbonia, in persona del Direttore Generale, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Diana e Elisabetta Sanna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisabetta Sanna in Cagliari, via Satta N. 5;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
1) del provvedimento, di cui alla nota in data 7 maggio 2009, prot. 1238, con il quale l’Azienda Sanitaria Locale n. 7 – Carbonia ha comunicato essere stata disposta l’esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra Siemens s.p.a., RE.C.ED. s.r.l. e Maquet Italia s.p.a. dalla procedura di gara indetta per la fornitura “chiavi in mano” di un sistema angiografico completo per la procedura di emodinamica, per i lavori di completamento edile, impiantistico e tecnologico della sala di emodinamica/pacemakers e per i servizi e forniture per l’U.O. di Cardiologia del P.O. Sirai (intervento complessivo dell’importo di euro 1.830.000,00);
2) delle determinazioni, allo stato non conosciute, assunte dalla Commissione di gara in merito all’esclusione;
3) e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti e, per quanto occorra, del “bando di gara” inviato all’Ufficio Pubblicazioni Ufficiali della Comunità Europea in data 27 febbraio 2009, del “disciplinare di gara” e del “capitolato generale” per la fornitura di beni e servizi;
nonché per la condanna
della resistente al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl 7 di Carbonia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 04/11/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
L’Azienda Sanitaria Locale n. 7 di Carbonia ha indetto una procedura di gara per la fornitura “chiavi in mano” di un sistema angiografico completo per la procedura di emodinamica, per i lavori di completamento edile, impiantistico e tecnologico della sala di emodinamica/pacemakers e per i servizi e forniture per l’U.O. di Cardiologia del P.O. Sirai (intervento complessivo dell’importo di euro 1.830.000,00), con bando inviato all’ufficio pubblicazioni ufficiali della comunità europea il 27 febbraio 2009.
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La regolamentazione della procedura di gara era contenuta innanzitutto nel “Disciplinare di gara” (contenente le disposizioni da applicarsi per la “specifica gara”), nel “Capitolato generale” per la fornitura di beni e servizi nonché nel “Capitolato speciale”.
Ha partecipato il raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra Siemens s.p.a., RE.C.ED. s.r.l. e Maquet Italia s.p.a. il quale è stato escluso in quanto il plico (o plichi) presentato “porta il timbro e la firma della sola ditta Siemens spa, contrariamente a quanto richiesto al succitato articolo 9 del Disciplinare di gara”. L’esclusione è stata comunicata al RTI con nota dell’Amministrazione del 7 maggio 2009.
La capogruppo Siemens ha impugnato l’esclusione con ricorso notificato il 25 maggio 2009 e depositato il successivo 26 / 5, formulando le seguenti censure:
violazione della lex specialis di gara con riferimento in particolare all’articolo 9 del disciplinare di gara e all’articolo 9 del capitolato generale per la fornitura di beni e servizi – eccesso di potere per illogicità manifesta – errore nei presupposti di fatto di diritto – violazione del principio di più ampia partecipazione alla gara – non prevista specifica comminatoria di esclusione per quanto riguarda le modalità con cui la sigla deve essere apposta e/o i soggetti tenuti a tale apposizione (la previsione di esclusione sarebbe limitata alle modalità con cui il plico e le buste debbono essere chiuse con sigla e sigillo) – possibilità di derogare alla mancata apposizione delle sigle di tutti i componenti il raggruppamento costituendo – insussistenza di interesse specifico della stazione appaltante che possa giustificare l’esclusione dalla gara – in ogni caso l’articolo 9 del capitolato generale (che consente la possibilità di apporre il solo sigillo di ceralacca o, in alternativa, la controfirma e i timbri sui lembi) non richiede l’apposizione di sigle e timbri differenziate a seconda del soggetto che partecipa alla gara – evidente contrasto tra le prescrizioni in materia tra disciplinare di gara e capitolato generale – ambiguità della prescrizione che doveva essere osservata dai concorrenti – nel caso di specie in applicazione del principio del favor partecipationis l’amministrazione avrebbe dovuto considerare sufficienti il timbro e la sigla apposti dalla sola Siemens, in quanto rispondenti alla previsione contenuta nell’articolo 9 del capitolato generale;
eccesso di potere per illogicità manifesta – errore nei presupposti di fatto e di diritto – violazione dei principi che vietano l’ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo; la prescrizione del disciplinare di gara che richiede la sigla e il timbro da parte di tutti i componenti del raggruppamento costituendo non risponde ad alcun interesse specifico dell’amministrazione – Le pronunce giurisprudenziali che si sono occupate della chiusura e sigillatura dei plichi affermano che le previsioni della lex specialis concernenti questi adempimenti mirano solo a garantire la segretezza e la provenienza dell’offerta – nel caso di specie la sicurezza è garantita dall’apposizione dei sigilli, della sigla e del timbro di Siemens; e la provenienza garantita dalle etichette incollate sul plico e sulle buste – irrilevanza del fatto che il plico e le buste siano siglati e timbrati da uno o da più soggetti – la presenza di una sigla e di un timbro su ciascun lembo di chiusura del plico e delle buste è più che sufficiente a garantire la segretezza dell’offerta – l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con parere n. 7 del 15 gennaio 2009 ha chiarito, richiamando la sentenza n. 4941 del 21/9/2005 della V sezione del Consiglio di Stato, che “la sigillatura con ceralacca assolve alla duplice funzione di garantire l’integrità del piccolo mediante un sistema di chiusura estremamente affidabile, oltre alla paternità dello stesso attraverso l’apposizione del sigillo; ciò rende irrilevante, degradandola a mera irregolarità, l’eventuale assenza della controfirma sui lembi di chiusura, seppur prevista dalla disciplina di gara” – inoltre, secondo la giurisprudenza, la funzione di garantire la provenienza può essere assicurata anche dalle etichette e identificativi le (Tar Piemonte sezione II, 3/12/2007 n. 3650) – la prescrizione che prevede l’apposizione della sigla e del timbro da parte di tutti i componenti di un raggruppamento costituendo non è idonea a garantire gli interessi alla cui tutela sono preordinate le previsioni dettate in materia di confezionamento dei plichi – il plico e le buste presentate dall’ ATI Siemens garantiscono sia la provenienza, sia la segretezza dell’offerta - la prescrizione avrebbe dovuto essere interpretata nel senso di ammettere tale concorrente alla gara – qualora dovesse interpretarsi diversamente l’articolo 9 del disciplinare la disposizione ivi contenuta dovrebbe ritenersi illegittima – in ogni caso la previsione del disciplinare di gara, se interpretata letteralmente, comporterebbe un eccessivo e ingiustificato onere per i concorrenti – tutti i soggetti non sono presenti al momento della chiusura del plico e delle buste, tale adempimento è normalmente demandato all’unico componente del raggruppamento che si assume l’onere di predisporre e spedire il plico – ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo – gli adempimenti debbono essere idonei e proporzionali al fine da raggiungere – qualora l’interpretazione proposta della disposizione del disciplinare non fosse condivisibile la norma dovrebbe ritenersi illegittima per l’imposizione di adempimenti eccessivamente onerosi in capo ai concorrenti, non giustificati da alcun interesse pubblico – il plico presentato dall’ATI Siemens fornisce le necessarie garanzie sia in merito la provenienza, sia in merito alla sicurezza dell’offerta.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione sostenendo la legittimità dell’operato dell’amministrazione, evidenziando in particolare che non essendo state apposte le sigle sul plico da parte degli altri 2 partecipanti il raggruppamento (RECED e Maquet Italia) non vi era la certezza che l’offerta fosse effettivamente riconducibile, oltre che a Siemens, anche a tutte le altre ditte partecipanti al raggruppamento temporaneo costituendo. Si sostiene cioè che la previsione del disciplinare oltre a garantire la segretezza del plico sarebbe necessaria per individuare anche la paternità ed imputabilità, dell’offerta ivi contenuta, alle ditte che sull’esterno del plico vi avrebbero dovuto apporre la loro sigla (timbro e firma). Inoltre la difesa dell’amministrazione ha sostenuto che fra le due disposizioni del disciplinare e del capitolato generale (entrambi articolo 9) non vi sarebbe alcuna contraddizione, con sostanziale omogeneità delle modalità prescritte.
Con decreto presidenziale n. 209 del 26 maggio 2009 la richiesta urgente cautelare è stata respinta.
Alla camera di consiglio del 10 giugno 2009, con ordinanza n. 248, la domanda cautelare è stata accolta sulla base delle seguenti specifiche valutazioni:
-ritenuto che la disposizione del disciplinare di gara (articolo 9), che richiede a pena di esclusione la apposizione sui lembi di chiusura della busta di tutte le “sigle” (da intendersi come “timbro della ditta o firma”) dei partecipanti se trattasi di raggruppamento temporaneo non ancora costituito, appare ultronea ed ingiustificata rispetto alla finalità per la quale dettata (garanzia della segretezza);
-considerato che l’imputabilità e la provenienza è invece garantita sia dalla sottoscrizione dell’offerta che dalla apposizione delle “etichette” sulla busta;
-considerato che sia la clausola del disciplinare che la clausola del capitolato sono state impugnate dalla ricorrente;
-rilevato che la gara è tuttora in corso di espletamento (cfr. riammissione in autotutela di altra concorrente avvenuta il 4 giugno 2009).
All’udienza di trattazione del merito, fissata per il 4 novembre 2009, la causa è stata spedita in decisione.
DIRITTO
L’esclusione è stata pronunziata con la seguente motivazione:
“La commissione nel procedere all’apertura del plico rileva la lettera accompagnatoria a firma dei tre soggetti costituenti l’ATI (elemento desunto al punto 9 della medesima). Ai sensi dell’articolo 9 del disciplinare di gara il plico e le tre buste in esso contenute, pena l’esclusione, devono essere chiuse con sigla e sigillo lungo i lembi di chiusura, intendendosi per la sigla l’ apposizione del timbro della ditta e della firma di tutti i soggetti costituendi l’ATI. I plichi dell’ ATI Siemens – RECED-Maquet porta il timbro e la firma della sola ditta Siemens, contrariamente a quanto richiesto al succitato articolo 9 del disciplinare di gara. Pertanto l’ATI viene esclusa dalle fasi successive di gara”.
Preliminarmente occorre definire e chiarire l’esatta portata della disposizione regolamentare che governa la specifica gara indetta dalla ASL n. 7 per la realizzazione sistema angiografico completo, in particolare per quanto concerne le “modalità di presentazione dei plichi” contenenti l’offerta.
L’articolo 9 del disciplinare di gara, norma che è stata applicata per pronunziare l’esclusione del RTI ricorrente, stabilisce, a pena di esclusione, che:
* “il plico e le tre buste in esso contenute devono essere….. chiuse CON SIGLA E SIGILLO lungo i lembi di chiusura, compresi quelli preincollati dal fabbricante”;
* “per SIGLA deve intendersi l’ apposizione del TIMBRO della ditta O (e non E) della FIRMA del legale rappresentante…...di tutti gli offerenti nel caso di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti”;
* “per SIGILLO deve intendersi la chiusura con ceralacca o con striscia di carta incollata o nastro adesivo idoneo a garantire l’autenticità della chiusura originaria”.
Inoltre la medesima norma prosegue richiedendo, sempre a pena di esclusione, che “il plico e le 3 buste devono essere apposte le informazioni relative all’operatore (denominazione, ragione sociale, indirizzo, numero telefonico e fax) e la dicitura riferita alla gare (oggetto)”.
Infine, “su ciascuna delle 3 buste identificate dalle lettere A, B e C dovrà apporsi l’indicazione della busta e del suo contenuto (busta A: “ contiene domanda di partecipazione e documentazione richiesta”; busta B; “ contiene offerta economica”; busta C: “ contiene offerta tecnica”)”.
Il capitolato generale, all’articolo 9, contempla sul punto, in ordine alle modalità per la presentazione dell’offerta, una disposizione lievemente e parzialmente difforme. Il capitolato generale (valido, in generale, per la fornitura di beni e servizi alla ASL n. 7) stabilisce che le 2 buste (in quanto qui si prevede, diversamente dalla gara in questione, la busta contenente l’offerta economica, da inserirsi in altra busta insieme ai documenti) devono essere sigillate come segue:
con ceralacca (con relativo sigillo), in tutti i lembi di chiusura del plico;
oppure
controfirmata e timbrata sui lembi di chiusura dalla medesima persona firmataria dell’offerta, con sovrapposizione di nastro adesivo.
Analoga disposizione si rinviene, all’articolo 7 dello stesso capitolato generale in ordine alla modalità di chiusura della busta contenente l’offerta economica.
***
Il Collegio rileva, raffrontando le due disposizioni, che la seconda, quella generale, è sostanzialmente peggiorativa (rispetto alla posizione di interesse della ricorrente) se confrontata con il contenuto, diverso (ed alternativo), della disposizione del disciplinare di gara “specifica”, e come tale indubitabilmente prevalente, in quanto norma speciale che ha dettato le peculiari regole di presentazione delle tre buste di partecipazione A, B, C, racchiuse, a loro volta, nel plico grande.
Infatti, mentre nel disciplinare nella definizione di “sigla” si deve intendere che trattasi di “timbro o firma” (e non di “timbro e firma”), con conseguente idoneità e sufficienza della apposizione del primo di tali elementi (cioè timbro di tutti gli offerenti), unitamente al sigillo ( ceralacca o nastro adesivo), invece nel capitolato generale la richiesta era di “controfirma e timbro” del firmatario dell’offerta, con sovrapposizione di nastro adesivo.
Quindi va chiarito, in via preliminare, che la ricorrente, in realtà, non trarrebbe alcun beneficio dalla richiesta applicazione del capitolato generale in luogo dell’applicazione del disciplinare di gara (anzi).
Né, sotto il profilo dell’individuazione soggettiva, può ravvisarsi una distinzione rilevante (e vantaggiosa per la ricorrente), in quanto gli adempimenti vanno compiuti, per il disciplinare, da “tutti gli offerenti” e, per il capitolato generale, dal “firmatario dell’offerta” (quindi tutti).
Nel caso di specie, in definitiva, l’adempimento deve essere correlato a tutti soggetti che hanno presentato l’offerta, e nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese costituendo da tutti i rappresentanti legali delle società coinvolte, come espressamente disposto dal terzo alinea del disciplinare di gara –articolo 9-, che prevede la possibilità di effettuazione degli adempimenti formali di chiusura da parte del solo mandatario, unicamente in caso di raggruppamenti temporanei già costituiti.
Si ritiene di dover precisare, inoltre, la diversa nozione tra “sigle”, contemplate all’articolo 9 prima parte del disciplinare, e “sottoscrizioni”, contemplate dallo stesso articolo 9 del disciplinare, seconda parte, sub indicazioni specifiche di formulazione dell’offerta economica (busta B.) e dell’offerta tecnica (busta C).
Per “sigla”, come si è già illustrato, il disciplinare consente l’apposizione del solo timbro (”timbro o firma”);
invece, per “sottoscrizione” (dell’offerta economica e dell’offerta tecnica) l’adempimento necessario e corretto è diverso e non può che essere, propriamente, l’apposizione della “ firma” da parte dei rappresentanti legali di tutti gli operatori economici raggruppati, in caso di RTI costituendi, richiesta in via sostanziale in quanto in tal modo essi si vincolano al contenuto della proposta.
Emerge cioè un dato chiaro ed evidente: la diversa funzione tra la “sottoscrizione” (correlata ad un concetto sostanziale di “imputabilità”) e la “sigla” (correlata al concetto formale di “segretezza” nella formazione e conservazione dei plichi).
Con questi doverosi chiarimenti interpretativi (in quanto sia la difesa della ricorrente che l’amministrazione hanno equivocato la reale portata dell’articolo 9 del disciplinare, non cogliendo l’alternatività posta dalla norma) esaminiamo il caso in questione.
Analizzando la fotocopia della busta grande (che raccoglieva le tre buste A – B – C), destinata alla ASL di Carbonia (spedita per posta da Siemens), depositata in giudizio, si riscontrano le seguenti caratteristiche:
1) apposizione di un’ “etichetta” recante i dati delle 3 società che partecipavano al raggruppamento costituendo (Siemens spa – Re.C.Ed srl – Maquet Italia spa), con i rispettivi indirizzi e numeri telefonici (con sovrapposizione di nastro adesivo);
2) apposizione di altra “etichetta” indicante la gara per la quale veniva presentata la domanda di partecipazione, gara del giorno 30/4/2009, con indicazione dell’oggetto per esteso ( con sovrapposizione di nastro adesivo);
3)apposizione di una terza “etichetta”, lungo il lembo di chiusura, con il timbro “Siemens spa (dr. Ing. Alessandro Capodanno)”, con sovrapposizione di nastro adesivo.
Ritiene il Collegio che le modalità con le quali è stato presentato il plico rispettano sostanzialmente il contenuto della disposizione speciale indicata nel Disciplinare di gara (articolo 9).
L’apposizione sul plico di un’ “etichetta” recante tutti i dati delle società che partecipano al raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, soddisfa la disposizione che ha imposto l’apposizione, da parte di tutti, della “sigla”.
E ciò in considerazione del fatto che il medesimo disciplinare di gara consentiva l’apposizione sul plico del “solo timbro” (e non anche della congiunta firma).
Si ritiene dunque di poter parificare, ai fini della funzione che svolge, il timbro con l’etichetta, non potendosi ravvisare differenze sostanziali fra questi due mezzi operativi.
Considerato quindi che:
-risultano indicati sulla busta, con etichetta, tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento costituendo;
- l’etichetta è, nei suoi contenuti, pienamente parificabile al timbro;
-la mancanza delle “firme”, sul plico, degli altri soggetti appartenenti al raggruppamento costituendo non poteva essere sanzionato con l’esclusione (sufficienza del timbro/etichetta).
In conclusione la sigla (intesa come “timbro o firma”) di tutti i partecipanti risulta apposta e tale modalità è idonea a soddisfare la specifica richiesta formale del disciplinare di gara (alternativa).
Va evidenziato che la giurisprudenza in questa materia, seppur di stretta interpretazione, ha comunque manifestato la sussistenza di principi che calmierano gli eccessi di formalismi:
la previsione del disciplinare di gara che impone la presentazione da parte dei concorrenti di un plico sigillato con ceralacca e controfirmato sui lembi di chiusura ha come ratio quella di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio o interpretazione discrezionale, la genuinità e paternità della domanda di partecipazione e della documentazione a questa allegata, la quale può essere assicurata anche senza la controfirma del plico lungo tutti i lembi, purché la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto senza che ne resti traccia visibile e possa essere anche solo teoricamente manomesso (Consiglio Stato , sez. VI, 20 aprile 2006 , n. 2200);
la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, in una gara di appalto, non va condotta con lo spirito della “caccia all'errore”, ma tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Cons. St. Sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 107);
la modalità di interpretazione delle norme in tema di confezionamento dei plichi nelle procedure ad evidenza pubblica non può che essere svolta alla luce dei principi che governano il procedimento amministrativo e, in particolare, in base all'art. 1 comma 2, l. n. 241 del 1990, che non solo vieta il suo ingiustificato aggravamento da parte della stazione appaltante, ma prima ancora impedisce opzioni ermeneutiche volte a strumentalizzare meccanismi formali ben oltre la loro dimensione teleologica. Questi ultimi, infatti, non costituiscono vuoti adempimenti astrattamente imposti a pena di esclusione, ma manifestano la loro rilevanza nella misura in cui presidiano i valori di segretezza e certezza delle operazioni di gara: da una parte, infatti, tali adempimenti devono trovare necessario fondamento in una norma di legge che di volta in volta li istituisca, conseguentemente subordinando all'interesse pubblico quello dei soggetti privati, dall'altra, dovendo comunque l'esercizio di detta potestà rispettare il canone della ragionevolezza, che nell'ordinamento comunitario assume il nome di principio di proporzionalità, si configura a carico della parte pubblica procedente il dovere di scegliere modalità di svolgimento della propria azione, nella specie la conformazione del procedimento di gara, che siano in rapporto di idoneità, oltre che di stretta necessità e proporzionalità con il fine da raggiungere (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 29 gennaio 2009 , n. 502);
qualora nel bando di gara sia richiesto, a garanzia della segretezza dell'offerta, il doppio sistema di garanzia (ceralacca e firma) sulla relativa busta, l'osservanza della formalità relativa alla ceralacca, rende irrilevante l'omissione della controfirma sui lembi, specie in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, perché, non essendo in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, dà luogo ad una irregolarità innocua;
la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, in una gara di appalto, deve essere condotta tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Consiglio Stato , sez. V, 21 settembre 2005 , n. 4941).
In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione.
Per quanto concerne, infine, la richiesta di risarcimento del danno, considerando che la domanda cautelare fu accolta e il RTI è stato ammesso “con riserva” (come dichiarato all’udienza di discussione), il contenuto della domanda non ha ragion d’essere, essendo in tal modo stata garantita, in via principale, la partecipazione alla gara.
Per quanto concerne le spese di giudizio il Collegio ritiene di poterle compensare, anche in considerazione della prospettazione svolta dalla difesa, non aderente alle disposizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato generale. Spetta comunque la restituzione del contributo unificato
P.Q.M.
Accoglie il ricorso, con annullamento del provvedimento di esclusione.
Spese compensate, salvo il diritto alla restituzione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 04/11/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
