T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I QUATER - Sentenza 11 dicembre 2009 n. 12813 Pres. Guerrieri Est. Francavilla Khazanov ( Avv. Mozzillo) C/ Ministero degli Esteri ( Avv. dello Stato)

Stranieri – Visto d’ingresso per lavoro autonomo - Presupposto - Socio prestatore d’opera di società costituita da almeno tre anni – Necessità

Ai sensi dell’art. 34, comma 4 del D.P.R. n.394/1999, in materia di stranieri, la dichiarazione d’insussistenza di motivi ostativi alla concessione del titolo autorizzativo all’esercizio di attività economiche e l’attestazione della disponibilità delle necessarie risorse economiche, indispensabili ai fini del conseguimento del visto d’ingresso per lavoro autonomo, possono essere “rilasciate, ove richieste, a stranieri che intendono operare come soci prestatori d’opera presso società, anche cooperative, costituite da almeno tre anni”. Nel caso di specie il ricorrente non si trova nella condizione di socio prestatore d’opera, ma bensì di quella di socio accomandante di una società in accomandità per azione , né del requisito temporale previsto dalla norma in esame.

N. 12813/2009 REG.SEN. N. 11592/2007 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 11592 del 2007, proposto da MAXIM KHAZANOV elettivamente domiciliato in Roma, via Panama n. 12 presso lo studio dell’avv. Fabrizio Mozzillo che, unitamente all’avv. Davide Lorenzo Riccardi del foro di Alba, lo rappresenta e difende nel presente giudizio contro MINISTERO DEGLI ESTERI, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento del 18 ottobre 2007 con cui l’Ambasciata d’Italia a Mosca ha respinto la richiesta di visto d’ingresso per lavoro autonomo presentata dal ricorrente e per la condanna del Ministero degli Esteri al risarcimento dei danni; Visti gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale; Designato il dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per la pubblica udienza del 29 ottobre 2009; Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale; Ritenuto, in FATTO, e considerato, in DIRITTO, quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 15/12/07 e depositato il 17 dicembre 2007 Maxim Khazanov ha impugnato il provvedimento del 18 ottobre 2007 con cui l’Ambasciata d’Italia a Mosca ha respinto la richiesta di visto d’ingresso per lavoro autonomo presentata dal predetto. Il Ministero degli Esteri, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 04/01/08, ha concluso per il rigetto del ricorso. Con ordinanza 257/08 dell’08/01/08 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente. All’udienza pubblica del 29 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Il ricorso è fondato secondo quanto in prosieguo specificato. Maxim Khazanov impugna il provvedimento del 18 ottobre 2007 con cui l’Ambasciata d’Italia a Mosca ha respinto la richiesta di visto d’ingresso per lavoro autonomo presentata dal predetto. Con la prima censura il ricorrente prospetta la violazione dell’art. 39 comma 4° D.P.R. n. 394/99 in quanto il requisito, la cui mancanza è stata ritenuta ostativa ai fini del rilascio del visto, sarebbe previsto dalla norma in esame solo per il socio prestatore d’opera e sarebbe inapplicabile alla fattispecie oggetto di causa. Il motivo è fondato. Come si evince dal tenore letterale dell’atto impugnato l’amministrazione ha negato il visto richiesto dal ricorrente in asserita applicazione del disposto dell’art. 39 comma 4° D.P.R. n. 394/99 (la circostanza è esplicitamente confermata dalla stessa Ambasciata d’Italia a Mosca nella nota prot. n. 110 del 10 gennaio 2008) in quanto la società di cui il ricorrente è socio è stata costituita da meno di tre anni. Secondo l’art. 39 comma 4° D.P.R. n. 394/99 la dichiarazione d’insussistenza di motivi ostativi alla concessione del titolo autorizzativo all’esercizio di attività economiche e l’attestazione della disponibilità delle necessarie risorse economiche, indispensabili ai fini del conseguimento del visto d’ingresso per lavoro autonomo, possono essere “rilasciate, ove richieste, a stranieri che intendano operare come soci prestatori d’opera presso società, anche cooperative, costituite da almeno tre anni”. La norma ora citata non può essere ritenuta applicabile alla fattispecie oggetto di causa. Dalla documentazione acquisita risulta che il ricorrente è socio accomandante della società in accomandita semplice “Trio design s.a.s. di Mestetskaya Galina” costituita con atto notarile del 4 maggio 2007. Dall’esame dell’atto di costituzione della società emerge, poi, che il ricorrente partecipa alla società con un conferimento di denaro. Ne consegue che il Khazanov non si trova nella condizione di socio prestatore d’opera costituente il necessario presupposto per l’applicabilità dell’art. 39 comma 4° D.P.R. n. 394/99 e del requisito temporale ivi previsto. La figura del “socio prestatore d’opera”, infatti, presenta peculiari caratteri che la differenziano specificamente da quella degli altri soci. La disciplina del rapporto con il socio d’opera è prevista - per le società di persone - dagli artt. 2263 c.c., 2286 c.c., 2295 n. 7 c.c. e - per le società a responsabilità limitata - dall’art. 2464 c.c. mentre per le società per azioni l’opera non può essere conferita dal socio ma può formare solo oggetto di prestazioni accessorie (art. 2342 ultimo comma c.c.). Il socio d’opera, per altro, non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale previsto per i lavoratori subordinati (Cass. n. 5289/06; Cass. n. 16281/04) in quanto l’opera costituisce la prestazione richiesta per la partecipazione al contratto sociale il cui compenso è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni dell’ente. Proprio la peculiarità della prestazione conferita dal socio d’opera, strettamente correlata alla personalità della stessa, giustifica una disciplina in materia di ripartizione degli utili (art. 2263 c.c.) e d’impossibilità sopravvenuta della prestazione (art. 2286 c.c.) - nelle società di persone - e di obbligo di garanzia della prestazione, per quanto concerne le s.r.l. (2464 c.c.), per molti versi differente rispetto a quella prevista per il socio che conferisce denaro od altri beni. A riprova di ciò va evidenziato che la stessa difficoltà di dare una valutazione oggettiva alla prestazione d’opera, poco compatibile con l’effettiva formazione del capitale reale, è alla base del divieto di conferimento della stessa nelle società per azioni laddove analoga preclusione non sussiste, ovviamente, per il socio che conferisce denaro. La netta differenza esistente tra il socio d’opera ed il socio che conferisce il denaro giustifica l’inapplicabilità a quest’ultimo della disciplina specificamente prevista dall’art. 39 D.P.R. n. 394/99 comma 4° per il primo. Del resto, che l’art. 39 D.P.R. n. 394/99 non riguardi direttamente il socio che partecipa al contratto sociale mediante conferimento in denaro è confermato dalla stessa amministrazione resistente la quale nella nota prot. n. 110 del 10 gennaio 2008 evidenzia che l’impugnato diniego è stato adottato sulla base di un’“interpretazione estensiva” della norma citata. Nella fattispecie, però, l’interpretazione estensiva non risulta logicamente consentita per l’assoluta specificità della locuzione contenuta nell’art. 39 che si riferisce espressamente al solo “socio prestatore d’opera”. In realtà, l’opzione ermeneutica seguita dal Ministero intimato appare frutto di un’applicazione (non estensiva ma) analogica della norma da ritenersi, però, nella fattispecie non consentita, secondo quanto previsto dall’art. 14 delle preleggi, stante il carattere eccezionale della stessa. Né tanto meno, la ricostruzione dell’amministrazione può essere legittimamente avallata, come pure essa deduce, dagli atti amministrativi richiamati nella citata nota dell’Ambasciata d’Italia a Mosca (comunicazione del Ministero degli Affari Esteri del 28/09/07, decreto interministeriale del 12/07/00 e messaggio del Ministero degli Affari Esteri del 12/12/07) i quali, per la loro natura e per i principi di legalità dell’azione amministrativa e gerarchia delle fonti, non possono innovare la disciplina prevista dalla fonte legislativa in tema di requisiti necessari per l’ingresso nel nostro Paese. L’astratto pericolo di elusione della normativa limitativa dell’ingresso degli stranieri può, del resto, essere efficacemente contrastato in sede di rilascio, da parte della Questura competente, del nulla osta all’ingresso che può essere negato nel caso in cui l’autorità competente dimostri la fittizietà del rapporto sociale (il che nella fattispecie non è avvenuto). In ogni caso l’ipotetica lacuna normativa in materia non può essere colmata dal Giudice né dall’autorità amministrativa i quali, in tal modo, eserciterebbero un potere spettante esclusivamente agli organi che in base alla Costituzione sono forniti di potestà legislativa. La fondatezza della prima censura comporta l’accoglimento della domanda caducatoria (previa declaratoria di assorbimento, per esigenze di economia processuale, degli ulteriori motivi proposti) e l’annullamento dell’atto impugnato. Va, invece, respinta la domanda di risarcimento dei danni non avendo l’interessato provato, benché ne avesse l’onere ex art. 2697 c.c., l’esistenza e l’entità dei danni prospettati né la colpa dell’amministrazione da ritenersi, invero, non ravvisabile alla luce della peculiarità e della novità della questione giuridica oggetto di causa. Tali ultimi profili, poi, giustificano, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti; P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale Del Lazio – Sede di Roma, Sezione Interna I Quater: 1) accoglie la domanda caducatoria e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato; 2) respinge la domanda di risarcimento del danno presentata dal ricorrente; 3) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 29 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Pio Guerrieri, Presidente Antonella Mangia, Consigliere Michelangelo Francavilla, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/12/2009