T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 11 novembre 2009 n. 11089 Pres. Amoroso , Est. Di Nezza Fater s.p.a. ( Avv. De Nardis ) c. Consip s.p.a. ( Avv.ti Guarino , Martelli )

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di carattere generale – Grave negligenza e malafede –Applicabilità – Precedenti rapporti con P.A. diversa da appaltante – Esclusione – Illegittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di carattere generale– Errore grave nell’esercizio dell’attività professionale – Esclusione –Rigoroso apprezzamento da parte della P.A. – Necessità

1. La preclusione della partecipazione alle gare dei soggetti che hanno commesso grave negligenza e malafede nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali non si applica in riferimento a pregressi rapporti intercorsi con amministrazioni diverse dalla committente che bandisce la gara.

2. La preclusione della partecipazione alle gare delle imprese che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante,ai sensi dell’art 38 comma 1 lett. f del D.Lgs n.163 del 2006 presuppone il rigoroso apprezzamento, da parte dell’Amministrazione ,del comportamento tenuto dal concorrente in altri e precedenti rapporti contrattuali. Per la genericità della norma occorre,inoltre,che la negligenza,malafede o errore dell’impresa siano tanto gravi da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario,in modo tale da costituire vulnerazione dei principi di correttezza e buona fede e da determinare il venir meno della fiducia dell’Amministrazione nella propria fornitrice.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n. 3510/2009 R.g. proposto da Fater s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi de Nardis, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Avilio Presutti in Roma, P.zza S. Salvatore in Lauro n. 10 contro la Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, P.zza Borghese n. 3 nei confronti di Santex s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Ramadori e Mauro Ballerini, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via M. Prestinari n. 13 per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, delle comunicazioni in data 26 febbraio 2009 e 14 febbraio 2009, con cui la Consip ha reso noto alla Fater di aver svolto un’istruttoria sulla documentazione presentata dalla Santex in sede di gara per la fornitura di ausili per l’incontinenza e di non aver ravvisato i presupposti per l’aggiudicazione alla Santex. Visto il ricorso con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione delle parti intimate; viste le memorie e gli atti tutti di causa; sentiti per le parti alla pubblica udienza del 28 ottobre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale; ritenuto e considerato quanto segue in FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso ritualmente instaurato la società Fater, premettendo di essersi classificata al secondo posto, dopo la società Santex, nella gara meglio specificata in epigrafe e di aver segnalato alla stazione appaltante la non veridicità della dichiarazione resa dall’aggiudicataria “di non aver mai commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale” - alla luce sia di una determinazione del 2005 con cui l’Asl n. 1 dell’Umbria aveva revocato per “grave inadempienza alle obbligazioni contrattuali” una fornitura affidata a Santex sia dell’esclusione pronunciata da altra amministrazione sempre nei confronti di Santex per la non veridicità della dichiarazione sulla sua correttezza professionale - ha chiesto l’annullamento degli atti, meglio specificati in epigrafe, con cui Consip ha ritenuto di non ritirare in autotutela l’aggiudicazione sul rilievo dell’insussistenza delle ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) e lett. h), d.lgs. n. 163/06 (Cod. contr. pubbl.). A sostegno del gravame la ricorrente ha lamentato: a) la violazione dell’anzidetto art. 38, in quanto Consip non solo non avrebbe preso in considerazione i fatti segnalati - e in particolare la circostanza, acclarata da due indagini di tipo tecnico, posta dall’Asl umbra a base del giudizio di grave inadempienza (Santex avrebbe fornito prodotti diversi dalla campionatura presentata in sede di gara) -, ma non avrebbe nemmeno esperito analoghe verifiche sulla merce da consegnare alla stessa Consip; sotto altri concorrenti profili, la resistente avrebbe confuso i concetti di “grave errore” e di “violazione dei doveri professionali”, reputando erroneamente insussistente l’interesse pubblico all’annullamento dell’aggiudicazione; b) l’ulteriore violazione della lex specialis, alla luce della sanzione espulsiva prevista a carico dei concorrenti resisi responsabili di false dichiarazioni (art. 2 capitolato), confermata dalle condizioni generali di fornitura (art. 24 dell’all. G, recante clausola di condizione risolutiva per l’esito negativo del controllo di veridicità delle dichiarazioni dell’impresa). Costituitesi in resistenza le intimate, con ordinanza resa nella camera di consiglio del 28 maggio 2009 è stata respinta l’istanza cautelare. Depositate dalle parti ulteriori memorie, alla suindicata udienza di merito la causa è stata infine trattenuta in decisione. 2. Il ricorso è infondato. Con la nota del 14 febbraio 2009 Consip ha denegato l’esercizio dell’autotutela sul rilievo della mancata configurazione: i) di entrambe le ipotesi contemplate dall’art. 38, comma 1, lett. f), Cod. contr. pubbl.; ii) della fattispecie di cui al citato art. 38, comma 1, lett. h); iii) dell’interesse pubblico concreto e attuale al ritiro dell’aggiudicazione. 2.1. In relazione al primo e al terzo punto, costituenti oggetto della prima doglianza, giova premettere che la norma richiamata (art. 38, co. 1, lett. f) preclude la partecipazione alle gare delle imprese “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Correttamente la resistente ha escluso la configurabilità della prima delle due fattispecie, concernente le inadempienze nell’esecuzione “delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”, essendo insorti problemi in riferimento al rapporto intercorso con un’amministrazione diversa da Consip. Occorre allora accertare se sia corretta la determinazione di reputare insussistente la seconda fattispecie, relativa ai soggetti che abbiano commesso un “errore grave nell’esercizio della loro attività professionale”, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante. Come affermato in giurisprudenza (v. Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2245, sull’art. 12, 1° co., lett. c, d.lgs. n. 157/95, trasfuso nella norma in esame), la disposizione assume a riferimento “indistintamente tutta la precedente ‘attività professionale’ dell’impresa che aspira all’affidamento del servizio”. Segnatamente, essa “eleva ad elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale l’essere incorsa in precedenti rapporti contrattuali in errori ed inadempienze caratterizzati dalla gravità ed influenti sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’ ente committente”. Si è ancora chiarito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1716, sull’art. 68 r.d. 23 maggio 1924 n. 827) che la causa di esclusione dalle gare dei concorrenti che, nella loro pregressa attività, si siano resi responsabili di gravi errori “non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico”. Sicché, “pur essendo indiscutibile che il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve però reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva”. Occorre inoltre che negligenza, malafede o errori dell’impresa già in passato parte di un rapporto di appalto siano gravi, perché solo in queste ipotesi viene meno il rapporto fiduciario tra le parti contraenti. Ora - in disparte le questioni circa il rapporto tra le due ipotesi contemplate dal ridetto art. 38, lett. f, cit. (sebbene le due situazioni siano considerate in modo differenziato dal legislatore nazionale, nessuna distinzione si rinviene nella disposizione europea che l’art. 38, lett. f¸ cit. intende trasporre; l’art. 45, par. 2, lett. d, dir. 2004/18/CE si riferisce infatti soltanto all’operatore il quale, “nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice”; nei testi francese e inglese della direttiva il concetto è espresso con riferimento all’imprenditore, il quale: “en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier”; “has been guilty of grave professional misconduct proven by any means which the contracting authorities can demonstrate”) – è da dire che, in linea con la giurisprudenza amministrativa, il potere di non consentire la partecipazione a una o più procedure di selezione del contraente trova il suo presupposto in una violazione dei doveri professionali (nell’esecuzione delle obbligazioni rivenienti da precedenti rapporti contrattuali), che sia tanto grave da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire vulnerazione dei principi di correttezza e buona fede, e che determini perciò il venir meno della fiducia dell’amministrazione nella propria fornitrice (e nella possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6541). Come già detto, deve trattarsi inoltre di inadempienze connotate dal requisito della gravità, che deve costituire “oggetto di rigoroso apprezzamento in ragione del fatto che, diversamente, per la genericità della norma, si verrebbe a determinare una tipologia di esclusione non puntualmente prevista dalla legge, in violazione della tassatività delle sanzioni, dei principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e del principio costituzionale di libertà di iniziativa economica” (v. Tar Lazio, sez. I-ter, 12 dicembre 2006, n. 14212, che rimarca come la disciplina dell’esclusione dei concorrenti dalle gare pubbliche costituisca “un regime legale tipico di norme ‘a fattispecie esclusiva’ perchè è preordinato a comprimere posizioni di diritto soggettivo che trovano la loro tutela nella Costituzione”, segnatamente negli artt. 3 e 41). Analizzando la fattispecie concreta alla luce delle anzidette coordinate interpretative, risulta come il provvedimento impugnato sia adeguatamente motivato e non presenti profili di illogicità. Pare cioè corretto il giudizio della resistente di non poter “ragionevolmente e con assoluta certezza ed oggettività” considerare “errore grave” nel senso innanzi indicato – e cioè, ripetesi, nel senso di reputare ormai rescisso il vincolo fiduciario con la stazione appaltante - il preteso inadempimento ai danni dell’azienda sanitaria umbra. E tanto non solo in ragione della pendenza di una controversia civile, azionata dalla Santex nei confronti di detta amministrazione, che vale senz’altro a escludere – allo stato - qualsivoglia ascrizione di responsabilità per inadempimento a carico della fornitrice (è appena il caso di osservare che in questa prospettiva non rileva la mera circostanza, pure evidenziata da Consip nel provvedimento impugnato – cfr. punto 2, pag. 2 -, che in quel giudizio sarebbe stata disposta c.t.u., trattandosi di elemento assolutamente neutro agli odierni fini), ma soprattutto alla luce dell’altra circostanza, parimenti addotta a sostegno della determinazione in esame, che nell’esecuzione delle “Convenzioni” affidate da Consip a Santex, quest’ultima “non è stata destinataria di rilevanti e reiterate contestazioni circa il corretto adempimento delle obbligazioni assunte nei confronti della Consip s.p.a. e delle amministrazioni aderenti alle medesime Convenzioni” (cfr. pag. 3, punto 3). Il ragionamento della resistente si è dunque articolato secondo la seguente linea argomentativa: a) le risultanze al momento disponibili escludono l’“errore” di Santex; b) la risoluzione in danno disposta dall’Asl costituisce peraltro un indizio di incapacità professionale; c) la quale ultima dev’essere tuttavia esclusa in ragione dell’ineccepibile esecuzione delle prestazioni contrattuali nei confronti di Consip; con la conseguenza che viene in sostanza confermata la sussistenza del vincolo fiduciario con l’appaltatore. Ciò impedisce di riscontrare le denunciate illegittimità, risultando in tal guisa ininfluente la disamina tanto dell’ulteriore profilo addotto a dimostrazione della mancata integrazione della fattispecie di cui all’art. 38, lett. f (incentrato sulla pretesa distinzione tra “negligenza” e “mala fede” da un lato e “grave errore” dall’altro; cfr. punto 4, pag. 3, provv. imp.), quanto dell’enunciata carenza di interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’aggiudicazione (pagg. 3 e 4 provv. imp.). 2.2. Va parimenti disattesa la doglianza riguardante l’illegittimità della mancata espulsione di Santex ex art. 38, comma 1, lett. h), Cod. contr. pubbl., a fronte delle pretese “false dichiarazioni” da questa rese in sede di gara. Anche su questo punto non può che condividersi l’impostazione della resistente, che nel diniego di autotutela ha correttamente rilevato come non vi fosse ragione di dichiarare l’intervenuta risoluzione officiosa disposta dall’Asl umbra (alla luce delle considerazioni innanzi riportate) e come l’annotazione nel Casellario informatico risalisse al 15 gennaio 2009 e trovasse fondamento in una procedura indetta dall’Istituto Galvan il 31 luglio 2008, date entrambe successive allo svolgimento della gara Consip. 3. In conclusione, il ricorso è infondato e va pertanto respinto. La peculiarità delle questioni affrontate consente di ritenere integrati i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate. La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009, con l’intervento dei signori: Bruno Amoroso, Presidente Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore Cecilia Altavista, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/11/2009