T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I TER - Sentenza 12 novembre 2009 n. 11097 Pres. Giulia Est. Russo Soc Maca Srl ( Avv. Lioi) c/ Laziodisu( Avv. Avv. dello Stato)

Contratti P.A. – Gara – Bando – Presupposti soggettivi ed oggettivi – Valutazione – Dichiarazione - Insussistenza

Nella gare pubbliche, alla stazione appaltante non residua alcuno spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati dal bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva.

N. 11097/2009 REG.SEN. N. 06122/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 6122 del 2009, proposto da:

Soc Maca Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Renato Lioi, con domicilio eletto presso Renato Lioi in Roma, via delle Grazie, 3; contro Laziodisu - Ente Dipendente Per il Diritto Agli Studi Universitari Nel Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Gen.Le dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - del provvedimento prot. n. 0017312/09-VI del 21.5.2009 con cui si è disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara d’appalto di cui al bando pubblicato su G.U. n. 31 del 13.3.2009, indetta dall’Ente intimato per il servizio denominato “Global service” da svolgersi presso le residenze universitarie e presso la propria sede amministrativa di Viterbo; - dello stesso atto di esclusione che fosse stato adottato dalla Commissione di gara; - di ogni altro atto comunque connesso, consequenziale, anteriore e/o successivo, ivi compresi, ove occorra, gli atti ed i verbali di gara tutti, nonché lo stesso bando di gara ed il disciplinare di gara, ove ritenuti lesivi in parte qua;. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Laziodisu - Ente Dipendente Per il Diritto Agli Studi Universitari Nel Lazio; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Con bando pubblicato in GU n. 31 del 13.3.2009 Laziodisu ha indetto una gara per l’affidamento del servizio denominato Global Service da svolgersi presso varie residenze universitarie e presso la sede amministrativa di Viterbo ed avente ad oggetto una serie di attività quali il servizio di pulizia di portierato e di facchinaggio. La ricorrente ha partecipato alla gara presentando l’offerta ma - con verbale della commissione di gara del 18.5.2009 e successivo provvedimento di comunicazione n. 0017312/09-VI del 21.5.2009 - è stata esclusa dalla gara per il seguente motivo «nel plico unico sono state inserite quattro buste anziché le tre previste sul disciplinare di gara e in particolare la busta relativa alle giustificazioni a corredo dell’offerta economica non era contenuta nella busta 3 ma nel plico unico». Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto : 1). violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara approvato dalla stazione appaltante, violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di partecipazione alle procedure di gara; eccesso di potere per radicale difetto di presupposti e di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione. In data 28.7.2009 si è costituita controparte con deposito di memoria e documenti. Con ord. n. 3847/2009 il Tar ha accolto la domanda cautelare. Il ricorso è fondato. Il Collegio ritiene di poter confermare integralmente l'esito della fase cautelare (ordinanza n. 3847/2009) provvedendo ad accogliere il ricorso sul presupposto della fondatezza del motivo di censura dedotto nell'atto introduttivo del giudizio. La ricorrente lamenta la errata interpretazione e applicazione del disciplinare di gara; precisa di avere predisposto l’offerta economica e la busta delle giustificazioni debitamente chiusa e sigillata e sostiene di avere «unicamente omesso di inserire materialmente la busta delle giustificazioni all’interno della busta 3 per inserirla invece quale quarta busta all’interno del plico contenente tutti i documenti presentati». Controparte replica con la memoria depositata il 27.7.2009 nella quale precisa che la Commissione non ha fatto altro che applicare i dettami del disciplinare di gara che, sul punto, risultano chiari e inequivocabili. In proposito, controparte chiarisce che la Commissione ha proceduto all’esclusione in ossequio al disciplinare di gara (art. 2) nonché in considerazione del fatto che “presumibilmente” la busta n. 3 non conteneva la busta relativa alle “giustificazioni a corredo dell’offerta economica”. Occorre – in primo luogo - avere riguardo a quanto previsto nel disciplinare di gara. In particolare, l’art. 2 contiene le “Modalità di presentazione dell’offerta” e prevede che «il plico dovrà contenere, a pena di esclusione, n. 3 buste a loro volta chiuse in modo tale da preservare la segretezza del contenuto e, a pena di esclusione, controfirmate sui lembi di chiusura». Inoltre, la stessa disposizione prevede che«la busta n. 3 dovrà contenere a pena di esclusione: a) l’offerta economica; b) una busta chiusa riportante la seguente dicitura “Giustificazioni a corredo dell’offerta economica”». In linea generale si rammenta che - in occasione dell'espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica - la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle clausole di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. La giurisprudenza ha stabilito in più occasioni che alla stazione appaltante non residua alcuno spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati dal bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell'interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4644; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 luglio 2007 n. 5989). In definitiva, le clausole di esclusione sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l'Amministrazione deve attenersi nel perseguimento dell'interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato. Tuttavia, nel caso di specie, ad avviso del Collegio la censura, inerente alle modalità di presentazione dell'offerta, è meritevole di condivisione, in quanto - dall’esame di tutti gli atti depositati in giudizio – emerge che si è trattato di una mera irregolarità che non ha comportato alcuna conseguenza negativa a discapito dell’interesse pubblico alla completezza e segretezza dell’offerta e della relativa documentazione né della par condicio della procedura. Vero è che la “lex specialis” indicava i documenti che la busta n.3 doveva contenere, a pena di esclusione, ma tale comminatoria ben poteva intendersi riferita, come sostiene la ricorrente, alla mancata presentazione delle giustificazioni richieste a corredo dell’offerta economica e non alla omissione, meramente formale, del loro inserimento all’interno della busta in questione. Ciò tanto più in quanto il documento doveva essere presentato in busta chiusa e, quindi, materialmente separato dal restante contenuto della busta n.3. La sostanziale ambiguità della clausola di esclusione comporta l’applicazione, nel caso in esame, del consolidato principio giurisprudenziale in base al quale l’esclusione dalla gara deve collegarsi alla inosservanza non di qualsiasi formalità ma alla violazione di prescrizioni indicate dal bando in modo espresso come essenziali al proficuo svolgimento delle operazioni che, in quanto tali, non ammettono deroghe. Invero, se pure la ricorrente ha prodotto la busta chiusa contenente le “giustificazioni” non inserendola nella terza busta, come previsto dal disciplinare di gara, ma ponendola separatamente all'interno dell'unico plico in cui era contenuta la busta recante l'offerta economica, tale anomalia è da ritenersi trascurabile alla luce dei fondamentali principi del favor partecipationis e della sanabilità delle irregolarità meramente formali, avendo la soc. ricorrente presentato le richieste giustificazioni in busta chiusa, come prescritto dal disciplinare, unitamente all’offerta economica e alla restante documentazione contenuta nel plico. Pertanto, il ricorso è accolto e, per l’effetto, è annullato l’atto impugnato. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato. Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Patrizio Giulia, Presidente Pietro Morabito, Consigliere Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/11/2009