Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC soc. coop. e CO.I.R. Consorzio Imprese Romagnole, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Alessandro Cinti, elettivamente domiciliate in Roma, Viale Ronchi n. 20, presso la Legalcomm s.n.c.
contro
l’Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata
nei confronti di
ELMIC s.r.l. e Mancini Costruzioni Generali s.a.s. di Mancini Filippo & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Anna Cascarano, presso il cui studio in Roma, Via G. Pisanelli n. 4, hanno eletto domicilio; Appalti Lazio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Ranalli e Fabrizio Garzuglia, presso il cui studio in Roma, Via delle Carrozze n. 3, ha eletto domicilio
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
a) del provvedimento, non conosciuto, assunto in esito alla procedura di prequalificazione relativa all’affidamento dei “lavori di ammodernamento del tratto compreso tra San Giustino e Pieve Santo Stefano sud dal km. 133+685 al km. 148+891 – SGC E/45”; b) del verbale di gara in data 3 marzo 2009, nella parte in cui la commissione ammetteva alla gara l’offerta presentata dalle imprese controinteressate; c) del verbale di gara n. 11 del 25 maggio 2009; d) del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 93 del 18 giugno 2009.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione delle parti intimate;
viste le memorie e gli atti tutti della causa;
sentiti nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avvocati delle parti come da verbale, anche sulla possibilità di definire il ricorso con decisione in forma semplificata;
considerato che ad avviso del Collegio il giudizio appare suscettibile di essere definito in tale forma, sussistendo i presupposti dell’art. 26 l. n. 1034/1971, come modif. dalla legge n. 205/2000;
1. Rilevato:
- che le imprese ricorrenti, esponendo di aver partecipato alla gara meglio specificata in epigrafe, hanno impugnato i provvedimenti di ammissione delle controinteressate nonché di aggiudicazione dell’appalto alle medesime;
- che a sostegno del gravame esse lamentano:
a) l’errata applicazione della lex specialis, in quanto la mandataria Mancini s.a.s. avrebbe reso soltanto in sede di offerta, e non anche nella precedente fase della prequalifica (come richiesto dal punto III.2.I, lett. b, della lex specialis stessa e dal punto 25 dei chiarimenti del 10 febbraio 2009), accanto alla prevista dichiarazione di permanenza dei requisiti (punto C della lettera di invito), una dichiarazione attestante l’esistenza, nel casellario giudiziale “esteso”, di una condanna (con non menzione) risalente al 1987 per il reato di trasporto abusivo “ritenuta non determinante ai fini della partecipazione alle gare di appalto”;
b) il difetto assoluto di motivazione in ordine alla causa ostativa concernente il cessato direttore tecnico e amministratore unico della cooptata Appalti Lazio (impresa sottoposta a commissariamento ai sensi del d.lgs. n. 231/01), siccome risultante dalla dichiarazione resa dal commissario giudiziale (condanna “a seguito di richiesta di applicazione ex art. 444 c.p.p. con pena condonata, per reato edilizio consistente in un ampliamento di sede stradale in assenza di preventivo premesso di costruire. Sentenza del Tribunale di Perugia n. 419 del 2007 depositata il 22 marzo 2007. Tale sentenza non riguarda reati gravi che incidono sulla moralità professionale”); nella seduta del 3 marzo 2009 il seggio di gara si sarebbe infatti limitato ad ammettere il r.t.i. controinteressato senza nulla osservare in merito alla documentazione della cooptata (la quale non avrebbe nemmeno dimostrato di aver addotto atti o misure di dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata);
c) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e la violazione dell’art. 15 d.lgs. n. 231/2001, in quanto la cooptata Appalti Lazio, sottoposta alla misura interdittiva del commissariamento con ordinanza del Gip del Tribunale di Perugia in data 9 ottobre 2008, non avrebbe esibito (essendone in realtà priva) l’autorizzazione del giudice necessaria ai sensi della stessa pronuncia cautelare per “tutti gli atti di straordinaria amministrazione riguardanti esclusivamente la contrattazione con la P.A.”;
- che si sono costituite in resistenza le parti intimate;
2. Considerato al riguardo:
a) sul primo mezzo, che nella propria memoria difensiva l’Anas ha precisato (senza contestazioni o repliche della ricorrente) come la mandataria Mancini avesse prodotto la dichiarazione concernente la condanna per trasporto abusivo in sede di domanda di partecipazione (cfr. pag. 5 mem. e all. 5 amm.); la doglianza si appalesa pertanto infondata;
b) sul secondo motivo:
- che per pacifico orientamento giurisprudenziale, in materia di esclusioni dalle gare d’appalto è necessaria una concreta valutazione in punto di gravità dei reati, non integrando viceversa una sufficiente motivazione del provvedimento di esclusione il mero riferimento all’astratta incidenza che detti reati possono avere sulla moralità del professionista; in tale ottica, cioè, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, di talché i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale di valutare una condanna penale non consentono al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349, e Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129);
- che la riportata opinione appare estensibile alla diversa e speculare ipotesi dell’ammissione alla gara di un concorrente che abbia al contrario dichiarato la sussistenza di condanne penali;
- che in questo caso si radica infatti l’interesse degli altri concorrenti (in particolare, del secondo classificato) a conoscere le ragioni della disposta ammissione, sicché l’amministrazione appaltante è tenuta, in ossequio al generale obbligo di motivazione, quanto meno a dar conto dell’avvenuta presa in considerazione dei precedenti penali dichiarati dal concorrente (appunto al fine di escluderne se del caso la rilevanza);
- che nella specie nulla è detto rispetto a tale punto (nel verbale di gara si dà genericamente atto di aver preso in esame la documentazione allegata alla domanda), non potendo nemmeno valorizzarsi in senso contrario la motivazione (postuma) enunciata negli atti difensivi depositati dalla resistente nell’odierno giudizio; ne segue l’illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara della controinteressata, che va pertanto annullato nei limiti dell’interesse delle ricorrenti e in parte qua, ferma restando la riedizione del menzionato potere valutativo;
c) sul terzo motivo:
- che la partecipazione dell’impresa Appalti Lazio alla gara per cui è controversia non costituisce atto esulante dall’ordinaria amministrazione;
- che tale assunto trova adeguato supporto anzitutto nella parte motiva dell’ordinanza del 9 ottobre 2008, con cui il Gip di Perugia - muovendo (tra l’altro) dal duplice rilievo: i) che il mantenimento dei livelli occupazionali della società era stato garantito dalla continuazione della sua attività, “consistente quasi esclusivamente nell’esecuzione di contratti di appalti pubblici e nella partecipazione a gare per l’acquisizione di contratti di appalti” sempre con la p.a.; ii) che il fatturato della Appalti Lazio si basa “essenzialmente sulla gestione degli appalti pubblici” (secondo quanto desumibile “dall’elenco dei contratti in corso nonché dall’elenco delle domande di partecipazione alle gare”) - ha disposto, al fine di preservare la continuità aziendale, la sostituzione della misura in precedenza irrogata (divieto di contrattare con la p.a.) con “la nomina di un commissario con poteri limitati all’area della contrattazione con la P.A.” stessa;
- che pertanto la limitazione contenuta nel dispositivo del provvedimento cautelare, consistente nella necessità di autorizzazione dell’A.g. “per tutti gli atti di straordinaria amministrazione”, non pare applicabile alle istanze di partecipazione alle gare pubbliche e alla (eventuale) successiva stipulazione di contratti d’appalto;
- che tale conclusione non muta nemmeno all’esito dell’analisi della specifica situazione della società Appalti Lazio rispetto al criterio giurisprudenziale invocato dalle ricorrenti, secondo cui “in tema di attività di impresa il criterio per distinguere gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione non può essere quello del carattere ‘conservativo’ o meno dell'atto posto in essere (criterio valido, invece, di regola per l’amministrazione del patrimonio degli incapaci), in quanto quella imprenditoriale è attività che presuppone necessariamente il compimento di atti di disposizione di beni, con la conseguenza che l’indicata distinzione va fondata sulla relazione in cui l’atto si pone con la gestione ‘normale’ (e quindi ‘ordinaria’) del tipo di impresa di cui si tratta e alle dimensioni in cui essa viene esercitata” (così Cons. Stato , sez. V, 13 luglio 2006, n. 4415, sulla validità della determinazione di partecipare a una gara d’appalto assunta dal commissario straordinario nominato ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 e titolare dei poteri di ordinaria amministrazione);
- che nella specie non si rinvengono elementi gestionali straordinari rispetto alle caratteristiche imprenditoriali ed economiche della cooptata, risultata in possesso della qualificazione per i lavori assunti (20% dell’importo complessivo);
- che l’eventuale assunzione di responsabilità solidale per l’intero importo del contratto (pari a euro 15.612.051,86) non è di per sé indicativa di una decisione ultra vires, tenuto conto (oltre che della mancata allegazione di elementi idonei a far reputare esorbitante detto importo in relazione ai “fondamentali” dell’azienda) della duplice circostanza che la cooptazione è evenienza positivamente contemplata dalla disciplina di riferimento (e quindi non esonda da canoni di ordinarietà) e che comunque la solidarietà assolve a una mera funzione di garanzia nei confronti della stazione appaltante, ma non esclude il riparto pro quota nel rapporto tra i coobligati solidali;
3. Considerato pertanto:
- che il ricorso è fondato nei sensi precisati e che pertanto gli atti impugnati vanno annullati, nei limiti dell’interesse delle ricorrenti, nella parte relativa all’ammissione della cooptata Appalti Lazio, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione (che dovrà valutare l’eventuale incidenza sull’ammissione alla gara della condanna riportata dal direttore tecnico e amministratore unico della società Appalti Lazio);
- che la novità e la peculiarità delle questioni affrontate consentono di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite;
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati in parte qua. Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009 con l'intervento dei signori:
Bruno Amoroso, Presidente
Domenico Lundini, Consigliere
Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2009
