REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1769 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Traiano s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante dell’associazione temporanea di imprese con F. & Girardi, C. Coppola Costruzioni e Iter Gestione Appalti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Giampiero Manzo e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giampiero Manzo in Napoli, via Cintia Parco San Paolo, 13; contro Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con domicilio eletto presso l'Avvocatura Municipale, in Napoli, Piazza Municipio; nei confronti di PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Gianfranco D'Angelo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianfranco D'Angelo in Napoli, Corso Umberto I, 58; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della determina dirigenziale n. 15 del 15 dicembre 2008 con cui il Comune di Napoli ha disposto in favore della PA.CO. Costruzioni s.p.a. l’aggiudicazione dei lavori di aggiornamento e completamento della progettazione preliminare posta a base di gara, della progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche congiuntamente all’acquisizione di beni immobili e del relativo sfruttamento economico per la realizzazione delle opere private previste nel Sub-Ambito 4 di attuazione del Programma di Recupero Urbano (cd. P.R.U.) di Soccavo Rione Traiano; - della nota n. 179 del 16 gennaio 2009 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione; - di ogni altro atto presupposto, preordinato e conseguente, ivi compresi tutti i verbali di gara e, segnatamente, del verbale della seduta n. 14 del 7 luglio 2008 nel corso del quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli; Visto l'atto di costituzione in giudizio della società PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il Referendario Gianluca Di Vita; Uditi nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso iscritto al numero di registro generale n. 1769 del 2009, la società Traiano s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante dell’associazione temporanea di imprese (di seguito a.t.i.) con F. & Girardi, C. Coppola Costruzioni e Iter Gestione Appalti (quest’ultima con funzioni di capogruppo) rappresenta di aver partecipato alla procedura indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento dei lavori di aggiornamento e completamento della progettazione preliminare posta a base di gara, della progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche congiuntamente all’acquisizione di beni immobili e del relativo sfruttamento economico per la realizzazione delle opere previste nel Sub-Ambito 4 di attuazione del Programma di Recupero Urbano (cd. P.R.U.) di Soccavo Rione Traiano, conclusasi con l’aggiudicazione disposta con determinazione n. 15 del 15 dicembre 2008 in favore della società PA.CO. Costruzioni s.p.a.. Avverso tale atto insorge la ricorrente (seconda graduata) deducendo i profili di illegittimità di seguito rubricati e articolati in via subordinata: 1) violazione e falsa applicazione di legge, della lettera di invito e del bando di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 11 D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, degli artt. 90 e 37 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163; eccesso di potere per difetto di istruttoria: l’impresa aggiudicataria dell’appalto doveva essere esclusa dalla procedura selettiva per aver violato le prescrizioni di legge in ordine alla costituzione di raggruppamenti temporanei di professionisti per l’espletamento dei servizi di progettazione e al possesso dei requisiti minimi di qualificazione da parte di ciascuno dei progettisti associati; 2) illegittimità per eccesso di potere, illogicità, incongruità, irragionevolezza, disparità di trattamento, violazione della lex specialis di gara, difetto di istruttoria: si contesta l’erronea attribuzione del punteggio relativo alla componente tecnica dell’offerta presentata dall’a.t.i. Iter che, qualora correttamente calcolato dalla stazione appaltante, avrebbe portato il raggruppamento della ricorrente al primo posto della graduatoria, con conseguente aggiudicazione dell’appalto; 3) violazione e falsa applicazione dei principi che presiedono allo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica, con particolare riferimento al principio della segretezza dell’offerta economica, nonché ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione: si censura l’operato della commissione di gara che ha valutato e quotato un elemento discrezionale dell’offerta delle partecipanti (tempo di esecuzione dei lavori) dopo aver conosciuto e valutato l’offerta - prezzo; 4) eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, difetto assoluto di motivazione, violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità: la valutazione delle offerte effettuata dalla commissione tecnica si appalesa illegittima in quanto non è stato in alcun modo esplicitato l’iter motivazionale seguito per l’attribuzione dei punteggi, sebbene la griglia dei criteri sancita nella lex specialis di gara non fosse sufficientemente analitica; 5) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e dell’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163; eccesso di potere: la ricorrente contesta la legittimità della nomina della commissione di gara che, in violazione delle richiamate disposizioni, non è stata scelta in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; 6) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e dell’art. 92 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554; eccesso di potere: la nomina dei commissari è altresì illegittima in quanto non risulta che essa sia stata effettuata con sorteggio come prescritto dalla normativa applicabile ratione temporis; 7) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara: la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto senza tuttavia procedere al previo espletamento della procedura propedeutica prevista dall’art. 7 lett. d) del disciplinare di gara (proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione, trasmissione al Dirigente del Servizio Programmi di Riqualificazione Urbana, successiva convocazione della Conferenza di Servizi, adozione da parte della Giunta Municipale del progetto licenziato dalla Conferenza di Servizi e delega al Sindaco alla firma dell’accordo di programma con la Regione Campania e con altri entri interessati alla realizzazione degli interventi, trasmissione del provvedimento alla Provincia per eventuali osservazioni, approvazione del P.R.U. con delibera di Giunta, infine aggiudicazione definitiva da parte del Dirigente Servizio Programmi Riqualificazione Urbana). La Traiano s.r.l. conclude con la richiesta di annullamento degli atti gravati e di risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione dell’appalto. Con successivo atto di motivi aggiunti la società ricorrente deduce ulteriori censure: 8) violazione del disciplinare di gara e della lettera di invito, violazione dell’art. 66 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, eccesso di potere e difetto di istruttoria: la PA.CO. Costruzioni doveva essere esclusa per non aver comprovato la dichiarazione concernente il numero medio annuo del personale tecnico utilizzato nell’ultimo triennio anteriore alla data del bando, nella misura richiesta dalla lettera di invito (10 unità); 9) violazione della lex specialis di gara, inadeguatezza dell’offerta all’oggetto della procedura, violazione del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione di legge: la società controinteressata doveva essere esclusa dalla procedura di gara e, in ogni caso, non doveva essere attribuito alcun punteggio per il progetto presentato in quanto lo stesso collide con Regolamento Edilizio del Comune di Napoli e travalica i limiti della proprietà comunale, oggetto del Sub – Ambito 4, incidendo su particelle di proprietà di singoli cittadini e, segnatamente, della medesima società ricorrente; 10) illegittimità per eccesso di potere, illogicità, incongruità, irragionevolezza, disparità di trattamento, violazione del disciplinare di gara, difetto di istruttoria: si contesta la legittimità del punteggio assegnato alla controinteressata per la componente tecnica dell’offerta. Resiste in giudizio il Comune di Napoli che contesta il dedotto e conclude per la reiezione del gravame. Si è altresì costituita in giudizio la società PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a. che replica nel merito alle censure di parte ricorrente, deducendone inammissibilità ed infondatezza. La controinteressata propone inoltre ricorso incidentale avverso: - il verbale di prequalificazione del 4 luglio 2006 nella parte in cui la commissione di gara ha ammesso la costituenda a.t.i. Iter alla fase successiva della procedura di gara; - i verbali di gara del 2 aprile 2008 e del 5 maggio 2008 laddove la commissione di gara ammetteva con riserva la medesima a.t.i. all’ulteriore prosieguo della procedura, pur rilevando che il predetto raggruppamento non aveva prodotto nella documentazione inserita nel plico gli elaborati P.9 (disciplinare tecnico delle opere di urbanizzazione primaria e del verde), P.10 (disciplinare tecnico campi sportivi, opere a verde, parchi), P.11 (disciplinare tecnico parcheggi, asili nido e scuola materna); - del verbale del 19 giugno 2008 nella parte in cui la commissione di gara decideva di procedere ad un “vaglio tecnico/sostanziale sul quadro di menomazione riscontrabile nella complessiva proposta progettuale per effetto dell’avanzamento progettuale non realizzato e della connessa mancata presentazione degli elaborati contrassegnati con P.9, P.10, P.11”; - del verbale del 23 giugno 2008, nella parte in cui la commissione decideva di sciogliere la riserva formulata nelle precedenti sedute, ammettendo al proseguimento della gara l’a.t.i. Iter; - del verbale del 30 giugno 2008 con cui la commissione di gara decideva di sciogliere definitivamente la riserva e di non procedere all’esclusione dell’a.t.i. Iter; - dei verbali di gara nei quali la commissione ha proceduto alla valutazione dell’offerta dell’a.t.i. Iter, nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenti. Il ricorso incidentale è affidato ai seguenti motivi di diritto: 1) violazione di legge, violazione della lex specialis di gara, violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare, violazione della par condicio tra i partecipanti, eccesso di potere, illogicità ed irragionevolezza: l’a.t.i. Iter andava esclusa dalla procedura per non aver presentato la documentazione progettuale richiesta a pena di esclusione dalla lettera di invito e, segnatamente, relativa all’aggiornamento e completamento dei menzionati elaborati P.9, P.10 e P.11. 2) violazione di legge, violazione dell’art. 37 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione dell’art. 95 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554: l’impresa capogruppo dell’a.t.i. Iter nella propria offerta ha dichiarato che la propria quota di partecipazione al raggruppamento è pari al 33 per cento e, pertanto, tenuto conto della necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione dei lavori, sussiste violazione dell’art. 95 D.P.R. 554/99 che per le a.t.i. orizzontali prevede che i requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40 per cento; 3) violazione dell’art. 37 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, violazione della lex specialis di gara: si censura la violazione del principio di immodificabilità soggettiva nella composizione delle a.t.i., giacché solo successivamente alla fase di prequalificazione la società Traiano s.r.l. ha fatto ingresso nel raggruppamento condotto dalla Iter Gestione Appalti; 4) violazione della lettera di invito e dell’art. 37 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163: l’a.t.i. Iter non ha reso alcuna dichiarazione in ordine alle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori da parte delle singole componenti del raggruppamento, in violazione della richiamata disposizione. La società controinteressata conclude con la richiesta di accoglimento del gravame incidentale e, per l’effetto, per la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale proposto dalla Traiano s.r.l.. All’udienza pubblica del 28 ottobre 2009, dopo articolata discussione il ricorso è stato introitato per la decisione. DIRITTO 1. Viene in decisione il ricorso proposto dalla società Traiano s.r.l. (mandante del raggruppamento condotto da Iter Gestione Appalti) avverso la determinazione dirigenziale meglio specificata in epigrafe adottata dal Comune di Napoli all’esito della procedura indetta per l’affidamento dei lavori di aggiornamento e completamento della progettazione preliminare posta a base di gara, della progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche (opere di urbanizzazione primaria e secondaria) congiuntamente all’acquisizione di beni immobili e del relativo sfruttamento economico per la realizzazione delle opere previste nel Sub-Ambito 4 di attuazione del Programma di Recupero Urbano (cd. P.R.U.) di Soccavo Rione Traiano, con importo complessivo stimato pari ad Euro 12.216.293,45. La procedura si è articolata in una fase di prequalificazione (conclusasi con l’ammissione di n. 12 partecipanti disposta con verbale del 4 luglio 2006) e nella successiva procedura ristretta ai sensi dell’art. 55 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (artt. 3 e 7a della lettera di invito). Entro il termine fissato per la presentazione delle offerte (18 marzo 2008) pervenivano n. 5 plichi, tra cui quelli della PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a. (prima classificata all’esito della procedura) e dell’associazione temporanea di imprese (di seguito a.t.i.), risultata seconda graduata e composta dalla capogruppo Iter Gestione Appalti e dalle mandanti F. & Girardi, C. Coppola Costruzioni e Traiano s.r.l., odierna ricorrente. 2. Preliminarmente deve essere esaminato il ricorso incidentale con cui la società PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a ha contestato la legittimità della mancata esclusione del raggruppamento della ricorrente, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l'esame del ricorso incidentale (per il necessario rispetto del principio della sua valenza preliminare) deve precedere quello del gravame principale, ogni volta che con il primo (nella prospettiva di un effetto paralizzante) vengano affrontate questioni capaci di incidere sulla sussistenza stessa dell'interesse a ricorrere in capo al ricorrente principale (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 settembre 2008 n. 4686). Infatti, ove l’impugnazione incidentale vada accolta, la ricorrente principale che ha presentato l’offerta da escludere non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione della aggiudicataria (trattandosi nella fattispecie di procedura con cinque imprese partecipanti), l’Amministrazione, salvo l’esercizio del potere di autotutela, non potrebbe che prendere in considerazione le offerte presentate dalle altre imprese ammesse. Per l’effetto, il ricorso principale diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità (Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008 n. 11). 3. Con riguardo alle doglianze espresse dalla ricorrente incidentale riveste rilievo assorbente il primo profilo di illegittimità con cui si deduce la violazione della lex specialis di gara nonché dei principi generali in materia di pubbliche gare e della par condicio tra i partecipanti, in ragione della mancata esclusione dell’a.t.i. Iter per non aver presentato la documentazione progettuale richiesta a pena di esclusione dalla lettera di invito e, segnatamente, relativa all’aggiornamento e completamento dei menzionati elaborati P.9, P.10 e P.11. 4. La censura coglie nel segno. Invero, l’appalto in questione riguarda sia la progettazione che l’esecuzione di opere pubbliche e, in particolare, nell’ambito della prima, l’oggetto consiste nell’aggiornamento e completamento della progettazione posta a base di gara dall’Amministrazione Comunale, oltre che della progettazione esecutiva (cfr. art. 2a della lettera di invito). Tra la documentazione posta a base di gara, rispetto alla quale le partecipanti avrebbero dovuto presentare proposte di aggiornamento e completamento, figuravano (oltre al progetto preliminare approvato dal Consiglio Comunale di Napoli con delibera n. 47 del 9 marzo 2001 e dalla Giunta Municipale con delibera n. 1128 del 24 febbraio 2006) anche i documenti indicati dall’art. 2 b della lettera di invito (elenco elaborati, elaborati di analisi ed elaborati di progetto). In particolare, tra gli elaborati di progetto erano ricompresi il disciplinare tecnico delle opere di urbanizzazione primaria e del verde (P.9), il disciplinare tecnico campi sportivi, opere a verde, parchi e attrezzature ludiche (P.10) e il disciplinare tecnico parcheggio pubblico interrato, asilo nido e scuola materna (P.11). In altri termini, per quanto rileva ai fini della decisione, l’Amministrazione ha posto a base di gara taluni documenti, tra cui i citati elaborati P.9, P.10 e P.11, che costituivano il punto di partenza per l’elaborazione delle proposte progettuali delle imprese concorrenti. Difatti nella lettera di invito (art. 8, pag. 25) è specificato che dette proposte progettuali “ devono essere costituite ed articolate come di seguito elencato” e, nel relativo elenco (voce a2, opere pubbliche), viene espressamente richiesto l’aggiornamento e completamento (…) della progettazione di cui all’elenco elaborati allegato”, con particolare riguardo agli elaborati P.9, P.10 e P.11 (art. 8, pag. 26). 5. Tanto premesso, giova ripercorrere in sintesi lo sviluppo delle operazioni di gara con particolare riferimento alla valutazione condotta dalla commissione giudicatrice in merito alla carenza della descritta documentazione progettuale da parte del raggruppamento della ricorrente. Dalla documentazione versata agli atti di causa emerge che: - nel corso della seduta di gara del 2 aprile 2008, la commissione rilevava che l’a.t.i. condotta da Iter Gestione Appalti non aveva prodotto nella documentazione inserita nel plico, malgrado esplicita indicazione degli stessi nell’indice degli atti, i menzionati elaborati P.9, P.10 e P.11 e “vista la necessità di approfondire la valenza e le conseguenze della rilevata omissione alla luce di quanto stabilito nel Disciplinare di gara nonché del bando”, si riservava “di provvedere a quanto di competenza, dandone comunicazione in seduta pubblica ai partecipanti” (cfr. verbale di gara n. 2 del 2 aprile 2008); - alla successiva seduta di gara del 5 maggio 2008, si dava atto che il Presidente della commissione, al fine di acquisire elementi per l’esame della riserva avanzata, con nota del 7 aprile 2008 aveva richiesto un parere all’Avvocatura Municipale e, nelle more della relativa acquisizione, la commissione deliberava di non sciogliere la riserva e di proseguire nell’esame della documentazione tecnica progettuale, tenuto anche conto dell’urgenza per l’aggiudicazione dei lavori (cfr. verbale di gara n. 3 del 5 maggio 2008); - nelle successive sedute di gara del 7, 8, 16, 23 maggio nonché del 4 e 11 giugno 2008 la commissione proseguiva l’esame dei progetti in attesa di ricevere il parere dall’Avvocatura Comunale (cfr. verbali di gara nn. 4, 5, 6, 7, 8, 9); - nella seduta del 19 giugno 2008 il Presidente informava la commissione di aver ricevuto la nota dell’Avvocatura Comunale del 18 giugno 2008 recante il parere richiesto in merito all’ammissibilità alla gara dell’a.t.i. Iter, dando atto che nel medesimo, in conclusione, “si evidenzia la specifica responsabilità ed autonomia della Commissione di gara, nelle decisioni da adottare”. Inoltre, nel verbale in questione è specificato che “La Commissione dopo opportuna discussione, prende atto che nel parere è confermato che la non corrispondenza degli atti presentati a quanto richiesto dai diversi atti di gara, potrebbe rappresentare causa di esclusione”. Tuttavia, al dichiarato fine di garantire la massima partecipazione alla gara, si decideva di procedere “ad un vaglio tecnico/sostanziale, sul grado di ‘menomazione’ riscontrabile nella complessiva proposta progettuale, per effetto dell’avanzamento progettuale non realizzato e della connessa mancata presentazione degli elaborati contrassegnati con P.9, P.10 e P.11”, rinviando all’esito ogni decisione sull’ammissibilità della proposta progettuale presentata dall’a.t.i. Iter (cfr. verbale n. 10 del 19 giugno 2008); - nella seduta di gara del 23 giugno 2008, la commissione di gara concludeva la verifica e formulava un giudizio di “non essenzialità degli elaborati mancanti”, ritenendo che il progetto presentato dal raggruppamento Iter contenesse in ogni caso gli elementi richiesti dalla lex specialis di gara (verbale n. 11 del 23 giugno 2008); - infine, nella seduta del 30 giugno 2008 la commissione scioglieva definitivamente la riserva ed ammetteva definitivamente l’a.t.i. Iter al prosieguo delle operazioni di gara (verbale n. 12 del 30 giugno 2008). 6. Orbene, il Collegio rileva che dall’esame della lex specialis emerge chiaramente che la presentazione della documentazione progettuale di aggiornamento e completamento dei menzionati elaborati P.9, P.10, P.11 era prescritta a pena di esclusione dalla procedura, nel senso che l’obbligatorietà sanzionabile con l’esclusione si riferisce ai predetti elaborati progettuali specificamente richiesti dalla lex specialis. Per l’effetto, l’accertamento da parte della commissione di gara circa la mancata presentazione della medesima documentazione da parte dell’a.t.i. Iter avrebbe dovuto portare necessariamente all’adozione di un provvedimento di esclusione dalla procedura medesima. Difatti la lettera di invito (art. 9, “modalità di presentazione delle proposte progettuali”, pagine 28 e 29) prescriveva espressamente che la busta contenente l’offerta delle partecipanti dovesse contenere “a pena di esclusione” n. 4 plichi (lett. f) tra i quali figurava la busta ”A”, contenente la documentazione progettuale di cui punto 8, lett. a) della medesima lettera di invito. Ebbene, si è visto che tra la documentazione progettuale prevista dal menzionato art. 8, figura (alle pagine 25 e 26) la lettera a2) che prevede la necessaria presentazione da parte delle imprese partecipanti di una proposta di aggiornamento e completamento “con approfondimenti architettonici, compositivi, strutturali ed impiantistici” della progettazione di cui all’elenco elaborati allegati, con particolare riguardo agli elaborati P.9, P.10 e P.11. Ne consegue che, secondo le menzionate disposizioni di gara, la presentazione di tale proposta progettuale (da inserire nella busta A del plico contenente l’offerta) riferita agli elaborati P.9, P.10 e P.11 era richiesta a pena di esclusione dalla procedura di gara. A corroborare ulteriormente le previsioni contenute nella lex specialis contribuiscono anche gli art. 7c (pagina 20 della lettera di invito), secondo cui “la commissione procederà (…) all’apertura dei plichi contenenti i progetti preliminari, verificando e contrassegnando tutti i documenti e gli elaborati presentati, provvedendo successivamente all’esclusione delle offerte difformi, per contenuto, da quanto previsto dalla presente lettera di invito”. Infine, a pagina 30 della lettera di invito era specificamente contemplata l’esclusione in caso di “inosservanza di una delle modalità o la mancata presentazione di una delle dichiarazioni e/o documenti richiesti dal presente disciplinare”. Ad ulteriore conferma della imprescindibilità della documentazione progettuale in questione vi è la circostanza che di essa vi è menzione nell’indice degli atti presentati dall’a.t.i. Iter (come risulta dal menzionato verbale di gara n. 2 del 2 aprile 2008) e che, di conseguenza, anche il raggruppamento era consapevole della obbligatorietà della relativa esibizione tanto da indicarla nell’elenco dei documenti senza tuttavia accluderla materialmente. Evidente si appalesa anche la violazione della par condicio dei partecipanti alla gara: difatti, alcuna analoga contestazione è stata formulata con riguardo all’offerta presentata dalle altre quattro partecipanti che, come è logico dedurre, avevano percepito la vincolatività delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara alle quali si sono pertanto conformate producendo la suddetta proposta di aggiornamento e completamento. In proposito, non è superfluo rilevare che altra impresa partecipante aveva rilevato in sede di gara la violazione della disciplina di gara da parte dell’a.t.i. Iter: difatti, allorquando la commissione di gara ha sciolto la riserva alla seduta di gara del 30 giugno 2008 deliberando di non procedere all’esclusione dell’a.t.i. Iter, con dichiarazione acclusa al verbale di gara, il soggetto delegato della società Costruire s.p.a. (quarta graduata) evidenziava “la grave ed insanabile violazione della lex specialis (…) che determina necessariamente, nel rispetto della par condicio, l’esclusione dalle fasi della procedura, del concorrente che ha presentato una proposta progettuale incompleta”. Come si è visto, la commissione era anche consapevole delle prescrizioni contenute nella lettera di invito che imponevano la presentazione della citata documentazione, come emerge dalla lettura del verbale n. 10 del 19 giugno 2008 nel quale si legge “La Commissione dopo opportuna discussione, prende atto che nel parere è confermato che la non corrispondenza degli atti presentati a quanto richiesto dai diversi atti di gara, potrebbe rappresentare causa di esclusione”. 7. Dalle considerazioni esposte discende che, dopo aver rilevato la citata carenza documentale (che dava luogo ad una proposta progettuale incompleta dell’a.t.i. Iter) ed in presenza di chiare disposizioni contenute nella lettera di invito, la commissione, anziché disporre l’esclusione del raggruppamento, ha illegittimamente proceduto alla verifica della essenzialità della documentazione omessa (“vaglio tecnico/sostanziale, sul grado di ‘menomazione’ riscontrabile nella complessiva proposta progettuale, per effetto dell’avanzamento progettuale non realizzato e della connessa mancata presentazione degli elaborati contrassegnati con P.9, P.10 e P.11”, come si legge nel verbale n. 10 del 2008), compiendo una valutazione discrezionale sulla rilevanza della documentazione progettuale omessa e, dopo averne deliberato la non indispensabilità, ha sciolto infine la riserva in senso favorevole all’a.t.i. Iter. In senso contrario, il Collegio rileva che, per giurisprudenza consolidata, nelle gare per l'aggiudicazione di appalti vige il principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell'appalto, non residuando alcun margine di discrezionalità per l'Amministrazione. Difatti, allorquando la normativa di gara preveda l'esclusione dalla procedura selettiva per l'inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262). Quindi, in presenza di chiare disposizioni contenute nella lettera di invito, la commissione di gara non avrebbe potuto svolgere un giudizio di essenzialità e rilevanza poiché la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella disciplina di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura e, pertanto, qualora (come nel caso in esame) la lex specialis commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, senza alcuna possibilità di valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è, invero, autovincolata al momento dell’adozione del bando (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 aprile 2005 n. 1519). 8. Alla luce di tali considerazioni, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte dalla PA.CO. Pacifico Costruzioni, il ricorso incidentale si appalesa fondato e deve essere accolto. 9. Per l’effetto, il ricorso principale ed i motivi aggiunti proposti dalla società Traiano s.r.l. divengono improcedibili per sopravvenuto difetto di legittimazione (Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008 n. 11). Venendo meno il relativo presupposto, cade anche la domanda risarcitoria per il principio “accessorium sequitur principale”. 10. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 1769 del 2009, così provvede: - accoglie il ricorso incidentale proposto da PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a. e, per l’effetto, dichiara improcedibili il ricorso principale ed i motivi aggiunti proposti dalla società Traiano s.r.l.; - compensa integralmente tra le parti costituite le spese ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonino Savo Amodio, Presidente Antonio Ferone, Consigliere Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/11/2009