REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4810 del 2007, proposto da:

Visco Vincenzo, quale legale rappresentante della omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Benedetta Iannone e Salvatore Di Carluccio, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Di Carluccio, in Napoli, via Medina, 17; contro Comune di S. Pietro Infine, rappresentato e difeso dall'avv. Lucio Perone, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via Ponte di Tappia, 47 (presso lo studio legale Ciappa); nei confronti di Impresa Costruzioni Industriali s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese con l’Impresa Cassone Ernesto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, via F. Caracciolo, 15; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - del provvedimento di esclusione del ricorrente adottato nel verbale di seduta pubblica del 22 giugno 2007 dalla gara indetta dal Comune di San Pietro Infine (CE) per l’affidamento di “lavori di risanamento idrogeologico e messa in sicurezza dell’area a Monte del Centro Antico e del Centro Abitato”; - del provvedimento di ammissione alla successiva fase di valutazione dell’offerta unicamente dell’offerta presentata dall’a.t.i. Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. - Impresa Cassone Ernesto; - per la declaratoria della completezza e sufficienza dell’autodichiarazione resa in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, specificamente nel punto inerente le risultanze del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti; - di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e, in particolare, del bando e del disciplinare di gara del 3 maggio 2007, del relativo provvedimento di approvazione, del provvedimento di nomina della commissione di gara nella parte in cui affida l’incarico di Presidente al Sindaco del Comune di San Pietro Infine, nonché dei successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria, di eventuale consegna anticipata e in via d’urgenza dei lavori, di aggiudicazione definitiva e dell’eventuale contratto tra il Comune di San Pietro Infine e l’aggiudicatario dei lavori; - nonché per il risarcimento dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dell’illegittima esclusione dalla gara. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di S. Pietro Infine; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Impresa Costruzioni Industriali s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il Referendario Gianluca Di Vita; Uditi nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre i difensori delle parti come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Il Sig. Vincenzo Visco, titolare e legale rappresentante dell’omonima impresa individuale, ha partecipato alla gara d’appalto indetta nel 2007 dal Comune di S. Pietro Infine (CE) per l’affidamento di “lavori di risanamento idrogeologico e messa in sicurezza dell’area a Monte del Centro Antico e del Centro Abitato” con importo a base d’asta di Euro 1.634.143,99, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il relativo disciplinare di gara elencava, tra le dichiarazioni e i documenti da presentare a pena di esclusione (art. 4.1), il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti (art. 4.1, lett. p) “per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 38 comma 1 lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006” disponendo all’uopo che “il suddetto potrà essere reso ai sensi del DPR 445/2000 anche mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione o fotocopia sottoscritta dai soggetti interessati, con dichiarazione in calce che i dati contenuti nel documento non hanno subito variazioni dalla data del rilascio e accompagnata da copia del documento di identità”. Alla procedura partecipavano diverse imprese e, nel corso della seduta del 22 giugno 2007, la commissione procedeva alla verifica della documentazione amministrativa e dell’ammissibilità delle offerte. Nella medesima seduta la commissione disponeva altresì l’esclusione, oltre che di diverse altre partecipanti, anche dell’impresa ricorrente per violazione del citato art. 4.1. lett. p) del disciplinare di gara: in particolare, era emersa la “carenza della dichiarazione di invarianza dalla data di rilascio delle certificazioni allegate in copia delle risultanze del casellario giudiziale e dei carichi pendenti oggetto delle dichiarazioni rese ai sensi del DPR 445/2000 da parte del Sig. Visco Vincenzo, legale rappresentante e direttore tecnico dell’omonima impresa (…)”. Unica partecipante ammessa al prosieguo della procedura residuava la costituenda a.t.i. Impresa Costruzioni Industriali s.r.l. - Impresa Cassone Ernesto. Il ricorrente impugna il provvedimento di esclusione e gli altri atti meglio specificati in epigrafe deducendo in sintesi i seguenti profili di illegittimità: 1) violazione dell’art. 97 della Costituzione, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, della L. 7 agosto 1990 n. 241, del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e della lex specialis di gara; violazione del principio della massima partecipazione alle gare pubbliche e dei principi di buona fede ed affidamento nelle trattative di cui all’art. 1337 del codice civile; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed equivocità delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara, difetto di motivazione, difetto di istruttoria: il ricorrente ha reso puntualmente le dichiarazioni richieste dalla lex specialis sul possesso dei requisiti di ordine generale utilizzando il modello appositamente predisposto dalla stazione appaltante e, in ogni caso, l’Amministrazione ha omesso di richiedere chiarimenti o integrazioni alla documentazione presentata; 2) violazione dell’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per composizione illegittima della commissione di gara ed illegittimità derivata del provvedimento di esclusione: il Sindaco del Comune di San Pietro Infine (CE) è stato scelto come Presidente della commissione di gara, in violazione del codice degli appalti pubblici che proibisce di nominare coloro che abbiano rivestito cariche pubbliche nel precedente biennio come membri delle commissioni relativamente ai contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno svolto servizio; 3) illegittimità del bando e del disciplinare di gara per violazione dell’art. 97 della Costituzione, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e della L. 7 agosto 1990 n. 241: parte ricorrente deduce l’illegittimità della lex specialis di gara per violazione del principio della semplificazione amministrativa, imponendo la produzione sia di certificati che di dichiarazioni sostitutive. Il ricorrente conclude con la richiesta di annullamento degli atti gravati e di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni. Resiste in giudizio il Comune di San Pietro Infine che contesta il dedotto e conclude per la reiezione del gravame. Si è altresì costituita in giudizio l’Impresa Costruzioni Industriali s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese con l’Impresa Cassone Ernesto che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per impugnazione tardiva della lex specialis di gara e replica nel merito alle censure di parte ricorrente. Con ordinanza n. 2728 del 2007 il T.A.R. ha disposto incombenti istruttori a carico del Comune resistente al fine di acquisire copia della domanda di partecipazione dal ricorrente alla gara de qua, nonché del certificato del casellario giudiziario e dei carichi pendenti dell’interessato, entrambi muniti degli estremi della data esatta di presentazione alla stazione appaltante: gli atti richiesti sono stati depositati in data 17 ottobre 2007. Con ordinanza n. 3229 del 2007 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati rilevando che, in relazione alla gara de qua, la ricorrente “ha presentato il certificato dei carichi pendenti ed il certificato del casellario giudiziale recanti rispettivamente le date dell’11 e del 12.04.2007, anteriori quindi alla pubblicazione del bando recante la data del 03.05.2007”. Ha concluso che “alla data di pubblicazione del bando, da intendersi come termine di riferimento a cui rapportare l’adempimento prescritto al punto p) del disciplinare di gara, si poneva per il ricorrente rimasto scoperto per il periodo intermedio, l’obbligo di dichiarare in calce ai suddetti documenti la prescritta invarianza”. Dopo ulteriore scambio di memorie, all’udienza pubblica del 14 ottobre 2009 la causa è stata ritenuta in decisione. 2. Il Collegio rileva che, con determinazioni del Responsabile del Servizio n. 250 del 13 dicembre 2007 e n. 1 del 14 gennaio 2008, il Comune resistente ha aggiudicato dapprima in via provvisoria e poi in via definitiva l’appalto de quo all’associazione temporanea di imprese composta dalla società G.M. Lavori s.r.l. (capogruppo) e Parente Attilio & Riccardo s.r.l. (mandante), come emerge dalla documentazione depositata in data 3 febbraio 2009 dalla difesa dell’Amministrazione comunale. Ebbene, l'impresa ricorrente, dopo aver gravato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara, non ha poi esteso l'impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore di altra partecipante, nonostante questo sia stato prodotto in giudizio. Né può ritenersi che l’impugnazione di quest'ultimo atto possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente ai “successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria, di eventuale consegna anticipata ed in via d’urgenza del lavori, di aggiudicazione definitiva dei lavori e dell’eventuale contratto tra il Comune di San Pietro Infine e l’aggiudicatario dei lavori” in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di impugnare un determinato provvedimento amministrativo, essendo viceversa necessario che il ricorrente indichi in maniera espressa gli atti direttamente lesivi ed impugnabili che intende gravare. Ne consegue che l’omessa impugnazione dell'aggiudicazione rende improcedibile per sopravvenuto difetto d'interesse il ricorso già proposto avverso l'esclusione, non potendo l’istante trarre alcun concreto vantaggio dall'eventuale annullamento di quest'ultima che, non facendo venir meno l’aggiudicazione definitiva, non potrebbe in ogni caso far conseguire il bene della vita sperato, costituito dall’appalto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 26 maggio 2009 n. 2892). Inoltre, depone in tale senso il consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato sull’improcedibilità del ricorso avverso l’esclusione che consegue all’omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, perché solo con questa si conclude il subprocedimento di esclusione della società partecipante alla gara (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez.V, 30 agosto 2006 n. 5076 e del 6 marzo 2006, n. 1068; Sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3851). 3. In conclusione, per i motivi esposti, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Per l’effetto, venendo meno il relativo presupposto, cade anche la domanda risarcitoria per il principio “accessorium sequitur principale”. 4. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli, Sez. VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 4810 del 2007, lo dichiara improcedibile. Compensa tra le parti costituite le spese ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Antonino Savo Amodio, Presidente Antonio Ferone, Consigliere Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/11/2009