Simone Bonaldi, quale Presidente dell’Associazione Culturale Sportiva “A.S.D. L'Isola Che Non c'e'”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Annapaola Benvenuti e Luigi Guccinelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
contro
il Comune di Livorno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucia Macchia e Paolo Macchia, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- dell’ordinanza in data 3 maggio 2007, notificata in pari data, a firma del Responsabile dell’Ufficio di Polizia Amministrativa del Comune di Livorno con la quale è stata ordinata la cessazione dell’attività di intrattenimento svolta nel circolo “L’Isola che non c’è”;
- della nota in data 6 giugno 2007, notificata in data successiva al 14 giugno 2007, a firma del Responsabile dell’Ufficio di Polizia Amministrativa del Comune di Livorno con la quale non è stata accolta la richiesta di annullamento in via di autotutela avanzata dal ricorrente;
- di ogni altro atto presupposto, successivo e/o conseguente, ancorchè incognito ed in particolare dei verbali predisposti dalla Polizia Amministrativa.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto il decreto cautelare del Presidente di questa Sezione n. 642/2007 del 6 luglio 2007;
Vista la memoria di costituzione del Comune di Livorno, con la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 681/2007 del 27 luglio 2007;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 2 luglio 2009 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Livorno, nell’ambito dell’attività di controllo e vigilanza in materia di commercio e intrattenimento, contestava al sig. Simone Bonaldi, quale presidente dell’associazione culturale “L’isola che non c’è” di avere effettuato attività di intrattenimento e svago per bambini tramite gonfiabili, scivolo, saltarello playground e pista multi gioco senza la prescritta licenza da rilasciarsi ai sensi degli artt. 68 e 80 TULPS, in violazione della disposizione di cui all’art. 666 c.p.
In seguito a ciò, il Responsabile dell’Ufficio di Polizia Amministrativa del Comune di Livorno, rilevando che il locale in questione, sia pure asserito come circolo privato, doveva essere assoggettato alla normativa vigente sui pubblici spettacoli in considerazione che risultava il pagamento di biglietto di ingresso, l’associazione temporanea di persone non socie e la pubblicità sugli intrattenimenti, ordinava in data 3 maggio 2007 la cessazione di tale attività perché svolta senza la prescritta autorizzazione di polizia.
Il si. Bonaldi, in data 7 maggio 2007, chiedeva l’annullamento di tale ordinanza, specificando in dettaglio le modalità di esercizio del parco giochi in questione, insistendo sulla circostanza che lo stesso non era aperto al pubblico e non svolgeva attività ludica nell’esercizio dell’impresa né era oggetto di pubblicità in luoghi diversi da quello in cui insisteva lo stesso.
A tale richiesta rispondeva negativamente il medesimo dirigente comunale con nota del 6 giugno 2007, richiamando il contenuto di una circolare della Prefettura di Livorno del 18 settembre 1996, avente ad oggetto le caratteristiche che assoggettano i locali alla disciplina di cui all’art. 68 TULPS, e la nota comunale del 29 maggio 2007, ove da sopralluogo risultava che l’attività era pubblicizzata tramite una mongolfiera e tramite insegne facciali fisse, che era effettuata la cessione di tessere per soci ACSI immediatamente all’ingresso, dietro compenso di tre euro, che erano fate pagare prestazioni orarie dei vari giochi.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 2 luglio 2007 e depositato il successivo 5 luglio, il sig. Bonaldi chiedeva l’annullamento, pervia sospensione anche mediante provvedimento presidenziale interinale, dell’ordinanza e della successiva nota di diniego di autotutela sopra richiamate, lamentando quanto segue.
“Violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 80 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (TULPS). Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione della legge 7 dicembre 2000, n. 383. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione ed errore nei presupposti”.
L’attività in questione non poteva definirsi di tipo imprenditoriale nei sensi richiesti al fine dell’applicazione degli artt. 68 e 80 del TULPS per diverse ragioni.
In ordine al presunto pagamento di un biglietto, il ricorrente rilevava che nell’ordinanza impugnata si faceva cenno a tale pagamento mentre nella nota di diniego del 6 giugno 2007 si rappresentava la circostanza del pagamento di una tessera di associazione per tre euro. Proprio tale fattispecie, confermata dal ricorrente, portava ad escludere che nei locali in questione si dava luogo ad attività imprenditoriale, dato che l’accesso agli stessi era limitato ai soci tesserati, senza pagamento di alcun biglietto per chi non lo fosse, e nessuna autorizzazione di polizia era necessaria sotto tale profilo.
Così pure per la ritenuta attività pubblicitaria, il ricorrente evidenziava che la stessa era posta sulle sole strutture dei locali e non era diffusa in alcuna altra zona della città, proprio perché dell’attività ludica potevano beneficiare solo i soci, ai sensi della legge n. 383/2000.
Anche riguardo al ritenuto pagamento di quota oraria per usufruire dei singoli giochi, il ricorrente contestava la conclusione cui era pervenuto il dirigente comunale, in quanto, ferma restando la contraddittorietà tra i due atti impugnati in quanto nell’ordinanza non si faceva alcun cenno a tale circostanza, l’associazione culturale di cui lui era presidente, come da specifica deliberazione del Consiglio direttivo del 2 aprile 2007, aveva stabilito di far pagare ai soci il contributo individuale orario di euro 1,50 – comunque inferiore alla tariffa ordinaria praticata per giochi analoghi da imprenditori del settore nella città di Livorno – al fine di fare fronte alle esigenze economiche per l’avvio del funzionamento delle varie attività e solo fino alla fine dell’anno, con riserva di riesaminare la situazione alla scadenza prefissata. Il contributo richiesto ai soci, così, non aveva un fine lucrativo ma meramente contributivo.
Pertanto, le descritte attrazioni per bambini erano gestite senza fini di lucro e non erano dirette alla produzione o allo scambio e/o di servizi al fine di poterle qualificare come di tipo imprenditoriale, Inoltre, i soggetti che volevano iscriversi dovevano manifestare per iscritto la loro volontà, salvo ritiro della relativa tessera consegnata all’atto dell’iscrizione da parte del Consiglio direttivo entro i successivi trenta giorni. La qualità di socio, pertanto, era convalidata dopo tale termine e costoro potevano godere, esclusivamente per tale qualità, della disponibilità dei giochi per bambini, con area finitima attrezzata per consentire agli accompagnatori eventuali attività ricreative e sociali collaterali.
Con il decreto cautelare indicato in epigrafe era rigettata la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati nelle more della camera di consiglio.
In prossimità della stessa si costituiva il Comune di Livorno, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con l’ordinanza cautelare indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda di sospensione “…limitatamente alla parte attinente svolta dalla associazione ricorrente quale circolo privato”.
In prossimità della pubblica udienza, entrambe le parti depositavano una memoria ad integrazione delle proprie tesi difensive.
In particolare, il Comune resistente richiamava la circostanza che in data 18 giugno 2008 era stata adottata una nuova ordinanza di cessazione dell’attività in seguito a nuova istruttoria, che si sovrapponeva completamente alla precedente ordinanza sostituendola “in toto” e dando luogo alla improcedibilità del presente ricorso.
Il ricorrente, dal canto suo, confermava l’esistenza di tale nuovo provvedimento, avverso il quale era stato proposto altro ricorso avanti a questo Tribunale con concessione del relativo provvedimento cautelare, ed evidenziava che il procedimento penale a suo carico, promosso per ritenuta violazione dell’art. 666 c.p., si era nel frattempo concluso con sentenza del Tribunale di Livorno del 16 gennaio 2009, passata in giudicato, contenente assoluzione perché il fatto non sussiste, non rivestendo, in sostanza, l’attività in questione natura imprenditoriale.
Alla pubblica udienza del 2 luglio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio preliminarmente non ritiene di individuare la causa di improcedibilità del ricorso rilevata dalla difesa del Comune resistente.
E’ vero, infatti, che il Comune di Livorno ha adottato una nuova ordinanza in data 18 giugno 2008 avente ad oggetto la cessazione dell’attività ma – a parte le vicende processuali proprie del relativo ricorso a questo Tribunale n. 1409/2008 che non rilevano nella presente sede – tale nuova ordinanza, come dichiarato dallo stesso Comune nella sua memoria, è stata adottata a seguito di nuova istruttoria e non poteva che disporre per l’avvenire, lasciando impregiudicato ogni effetto della precedente impugnata nella presente sede, fondata su istruttoria diversa.
Di conseguenza, il Collegio ritiene che permane l’interesse del ricorrente alla decisione in relazione al periodo di efficacia del provvedimento impugnato, anteriore a quello di cui al provvedimento del 18 giugno 2008 sopra richiamato, ed ai potenziali ed eventuali risvolti risarcitori.
Chiarito ciò, il Collegio rileva che il provvedimento impugnato nella presente sede si fonda sulla ritenuta applicazione degli articoli 68 e 80 del TULPS, come esplicitamente indicato nel medesimo.
Ebbene, si rileva che l’art. 68 cit. prevede che “Senza licenza del Questore non si possono dare in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, accademie, feste da ballo, corse di cavalli, né altri simili spettacoli o trattenimenti, e non si possono aprire o esercitare circoli, scuole di ballo e sale pubbliche di audizione”. In proposito, la Corte Costituzionale, con sentenza 15 aprile 1970, n. 56, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente articolo, nella parte in cui prescriveva che per i trattenimenti da tenersi in luoghi aperti al pubblico, ma non indetti nell'esercizio di attività imprenditoriali, occorreva la licenza del Questore.
Ne consegue, quindi, che in assenza di attività imprenditoriale per intrattenimenti in luoghi aperti al pubblico l’applicazione di tale articolo è inibita.
In merito, il Collegio ritiene fondate le doglianze del ricorrente in ordine al difetto di istruttoria e di motivazione in relazione alla ritenuta applicazione dell’art. 68 cit.
Infatti, nei due provvedimenti impugnati – ordinanza e successivo provvedimento di diniego di autotutela, da considerarsi atto confermativo come tale autonomamente impugnabile (TAR Lazio, Sez. II bis, 9.12.08, n. 11111) – il dirigente comunale ritiene di identificare i presupposti per l’applicazione dell’art. 68 TULPS in base al riscontro del “pagamento di un biglietto di ingresso, oltre all’associazione temporanea delle persone non ancora socie” e alla “pubblicità degli intrattenimenti” (ordinanza del 3 maggio 2007) nonché, secondo la successiva specificazione del 6 giugno 2007, in base al riscontro di pubblicità mediante mongolfiera e insegne monofacciali fisse, al rilascio di tessere per soci ACSI immediatamente all’ingresso dietro compenso di 3 euro, al pagamento di prestazioni orarie dei vari giochi.
In realtà, gli elementi forniti dal ricorrente anche nella presente sede fanno propendere per una conclusione diversa.
Per quel che riguarda il pagamento di somme all’ingresso da parte degli avventori, il Collegio ritiene che l’amministrazione comunale non abbia esaminato con il necessario approfondimento lo statuto dell’associazione culturale in questione al fine di valutare come potesse qualificarsi l’attività di intrattenimento nei locali di Via Masi n. 7 in Livorno.
Concordando con il ricorrente, laddove si riscontra contraddittorietà tra l’indicazione dell’ordinanza impugnata, in cui si fa riferimento al “pagamento del biglietto d’ingresso oltre all’associazione temporanea delle persone non ancora socie del Circolo”, e quella della nota del 6 giugno 2007, in cui si rileva la “cessione di tessere per soci ACSI immediatamente all’ingresso, dietro compenso di 3 euro” ma soffermandosi su quest’ultima indicazione, che appare corrispondente alla realtà dei fatti secondo quanto indicato nello stesso Statuto dell’associazione, il Collegio in primo luogo non condivide la conclusione sul punto del Comune resistente, esposta nella sua memoria di costituzione, secondo cui il pagamento del “biglietto” o della “tessera di iscrizione” sarebbe comunque una identica fattispecie in quanto rappresenterebbero i due titoli il “lasciapassare” che consente a “quisque de populo”, senza limiti di numero né altro, di entrare liberamente ed usufruire dei servizi contenuti all’interno del Circolo.
Tale conclusione sarebbe condivisibile in assenza di norme specifiche statutarie che differenzino le due fattispecie, dato che se il pagamento di un biglietto, in effetti, consente a chiunque l’ingresso e la fruizione dei locali dietro versamento di una somma di denaro, il rilascio di una tessera consente la fruizione dei locali solo ai soci.
Per verificare che tale ultima operazione non costituisca un “escamotage” per derogare alle norme applicabili in materia di pubblici esercizi aperti al pubblico aventi finalità imprenditoriale, quindi, l’amministrazione comunale deve approfondire le caratteristiche dell’associazione che si avvale di tale modalità di tesseramento.
Nel caso di specie le norme statutarie che descrivono le modalità di affiliazione (artt. 4 e 5) precisano che la ricezione della tessera convalida l’ammissione del richiedente solo se entro trenta giorni il Consiglio Direttivo non ritira la stessa e che dal verbale del Consiglio Direttivo devono risultare le motivazioni che hanno portato all’ammissione (o al diniego) degli aspiranti soci.
Richiedendo una motivazione anche dell’ammissione – e non solo del diniego – lo Statuto chiarisce che non tutti gli aspiranti sono potenziali soci e che quindi ci sarà un numero limitato di essi, a differenze delle diverse fattispecie, esaminate dalla condivisibile giurisprudenza riportata dal Comune resistente, in cui il rilascio della tessera all’ingresso del locale consente di fruirne liberamente, senza alcuna valutazione sull’accettabilità della richiesta di affiliazione da parte degli organi dell’associazione.
Nel caso di specie, quindi, il Comune non ha approfondito tale caratteristica dell’associazione né ha esternato, nella motivazione dei provvedimenti impugnati, le ragioni che lo inducevano a concludere per l’individuazione dello svolgimento di attività imprenditoriale aperta al pubblico nonostante le specifiche modalità di affiliazione.
Né nei provvedimenti in questione, che pure apoditticamente richiamano l’art. 80 TULPS, si fa cenno alla riscontrata effettiva presenza di un numero di avventori tale da porre in pericolo le modalità di evacuazione del locale in caso di incendio così da ritenere applicabile tale normativa in relazione a questo specifico profilo.
Così pure, in relazione alla pubblicità attraverso strumenti di grande visibilità come una mongolfiera e insegne monofacciali, si rileva che esse sono limitate al luogo in cui si svolge l’attività e non risultano diffuse in altre parti della città sì da richiamare pubblico senza limitazioni, non potendosi così identificare tali forme come tali da incidere sulla qualificazione stessa dell’attività, non essendo sufficiente la presenza di insegne a legittimare l’adozione di un provvedimento di cessazione di un’attività di intrattenimento riservata a soci ma, semmai, di un provvedimento di rimozione delle stesse se incompatibili con la normativa comunale (TAR Veneto, Sez. II, 13.6.89, n. 965).
Anche le ulteriori precisazioni del ricorrente in merito alla consistenza del contributo orario richiesto ai soci, limitato all’anno in corso e che il Comune non ha dimostrato di non essere esiguo rispetto alla media degli altri esercizi pubblici simili di intrattenimento per bambini, appaiono compatibili con la natura dell’attività esercitata e lo scopo senza fini di lucro dell’associazione.
In definitiva, il ricorso deve essere accolto in relazione alle specifiche caratteristiche dell’attività riscontrate al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati, ferma restando la potestà del Comune di vigilanza continua di tale attività e la verifica, nel tempo, del rispetto delle condizioni evidenziate, al fine di evitare che l’associazione in questione, per il numero elevato di soci e la continuità dei contributi degli stessi, possa dare luogo ad attività sostanziale di tipo diverso da quella senza fini di lucro.
Le spese del giudizio possono compensarsi tra le parti, tranne quanto versato per il contributo unificato, attesa la peculiarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate, tranne quanto previsto dall’art. 21, comma 6 bis, d.l. n. 223/06, conv. in l. n. 248/06.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 02/07/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore
Pietro De Berardinis, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2009
