REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 214 del 2009, proposto da:

I Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Pilia, Paolo Giuseppe Pilia e Marco Pilia con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Sonnino N.128; contro -COMUNE DI BAUNEI in persona del Sindaco P.T. , Responsabile del Servizio Tecnico e Commissione di Gara, rappresentati e difesi dall'avv. Francesco Antonio Corrias, con domicilio eletto presso avv. Efisio Busio in Cagliari, via Maddalena N.15; nei confronti di -E. Srl, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine N.22; -Ati fra Impresa B. di M. P. & C. Sas e Costruzione Impianti C. Srl, non costituita in giudizio; -Ati fra M. srl e I. srl, non costituita in giudizio;

-M. B. di P. A. & C. Sas (impresa non direttamente partecipante alla gara, ma scelta come “ausiliaria” dell’ATI B. – C. per avvalimento della attestazione SOA per la categoria OG3 classifica III, nonché per mezzi e dipendenti), non costituita in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, -del provvedimento prot. 412/OPO93 del 16/1/2009, con il quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Baunei ha comunicato alla controinteressata EDICOR S.r.l., prima classificata, di essere aggiudicataria della procedura aperta per l'appalto dei lavori denominati ; -del provvedimento prot. 126/OP093 dell'8/1/2009 con il quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Baunei ha comunicato alla società ricorrente ICORT di essere seconda classificata nella medesima procedura di gara; -*della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Baunei n. 316/U.T. del 31/12/2008, recante l'approvazione dei verbali di gara e della gara alla EDICOR s.r.l.; -dei verbali di gara n. 1 del 18/12/2008, n. 2 del 19/12/2008 e n. 3 del 22 e 23/12/2008; -*nonché dell' “eventuale provvedimento di ” della gara in questione alla EDICOR s.r.l.; -dell'eventuale contratto d'appalto stipulato tra il Comune di Baunei e la EDICOR s.r.l.; -del bando e disciplinare di gara; di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente; *nonché per il riconoscimento del diritto della ricorrente ICORT s.r.l. alla aggiudicazione dei lavori, in qualità di prima classificata, *e per la condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni in favore della ricorrente, in forma specifica mediante l'aggiudicazione dei lavori della procedura di gara d'appalto per cui è causa, ovvero per equivalente mediante il pagamento del 10% dell'importo a base d'asta dei lavori d'appalto o della diversa somma, maggiore o minore, che dovesse essere accertata, anche in via equitativa, nel corso del giudizio. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Baunei; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Edicor Srl; Visto il ricorso incidentale successivamente notificato e depositato da Edicor srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti i documenti depositati in giudizio dalle 3 parti in causa; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/10/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Pilia per la ricorrente, avv. Corrias per l’Amministrazione comunale e avv. Massa per la controinteressata/ricorrente incidentale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Il Comune di Baunei ha indetto il 17.11.2008 un bando per l’esecuzione di lavori per la realizzazione delle opere di , con base d’asta di € 1.988.365,78 + 44.634 per oneri di sicurezza (non suscettibili di ribasso) e 3 categorie di lavori coinvolte (OG3, OG6 e OG10), la prima indicata come categoria prevalente (“strade…e relative opere complementari”), le altre due come categorie scorporabili (“acquedotti”; “impianti per la distribuzione di energia elettrica”). Hanno partecipato molte imprese (51 ammesse) e tra queste sono state ammesse sia la ICORT che la EDICOR, attuali contendenti, che si sono classificate rispettivamente al 1° ed al 2° posto. Inoltre sono state ammesse, per quanto qui interessa anche 2 ATI costituende: la Brundu-Coimp e la Mara-Iccis, che, con la loro offerta economica, hanno contribuito alla individuazione della soglia di riferimento. La ricorrente ICORT sostiene con il proprio ricorso che la Brundu-Coimp non avrebbe dovuto essere ammessa e avrebbe dovuto essere esclusa, per 4 motivi (con conseguente modifica della soglia, il che consentirebbe l’aggiudicazione in proprio favore). La ricorrente incidentale EDICOR sostiene con il proprio ricorso incidentale che la Mara-Iccis avrebbe dovuto essere anch’essa esclusa per altri 4 motivi (con l’effetto che l’esclusione di entrambe le ATI avrebbe quale risultato la conservazione in capo alla Edicor dell’aggiudicazione). Le indicazioni dei ribassi e delle medie verrà precisata nella successiva parte dedicata al diritto (alla quale per economia si rinvia). Con ricorso notificato il 2 marzo 2009 e depositato il successivo 5/3 la società ICORT ha impugnato tutti gli atti di gara in epigrafe indicati (compresa l’esistente , ancorché non ancora conosciuta dalla ricorrente ICORT). In tale contesto l’aggiudicazione definitiva veniva espressamente indicata, tra i provvedimenti impugnati, benché già emessa –ancor prima della notifica del ricorso principale al Comune-, solo come atto “eventuale”, in quanto la ricorrente non ne conosceva l’esistenza né, tantomeno, gli estremi. Il provvedimento di aggiudicazione definitiva (alla EDICOR) n. 33 del 16 febbraio 2009 è stato comunque depositato in giudizio il 10 marzo 2009 (doc. n. 8) dalla difesa del Comune, nell’immediatezza, unitamente alla costituzione in giudizio, cioè alla vigilia della trattazione della richiesta cautelare. Sono stati formulati i seguenti motivi di censura: violazione ed erronea applicazione dell’articolo 17 della legge 12/3/1999 n. 18 (rectius 68), dell’articolo 38 del codice n. 163/2006 e dell’articolo 26 della legge regionale n. 5/2007 – violazione del bando di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per difetto dei presupposti, per omessa esclusione dalla gara della costituenda ATI controinteressata (non aggiudicataria) BRUNDU-COIMP che non avrebbe reso la necessaria dichiarazione ex articolo 17 della legge 68/1999 (omessa barratura nell’apposita casella di cui alla lettera “M” a pagina 16 del modello di domanda di partecipazione – omessa dichiarazione sostitutiva della capogruppo BRUNDU e della mandante COIMP); violazione ed erronea applicazione degli articoli 49 del codice 163/2006 e dell’articolo 24 della legge regionale 5/2007 – violazione del bando di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per difetto dei presupposti, per omessa esclusione dalla gara della costituenda ATI controinteressata (non aggiudicataria) BRUNDU-COIMP che non avrebbe reso la necessaria dichiarazione ex articolo 49, comma 2 lettera b, del codice 163/2006 (avvalimento) circa il possesso dei requisiti di ordine generale in capo all’impresa “ausiliaria” MERIDIONAL BETON di Piras Attilio e C. sas – omessa dichiarazione, da parte dell’impresa Brundu, della sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo all’impresa ausiliaria Meridional Beton; violazione ed erronea applicazione degli articoli 37 e 40 del testo unico 163/2006 e degli articoli 24 e 29 della legge regionale 5/2007 - violazione del bando di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per difetto dei presupposti, per omessa esclusione dalla gara della costituenda ATI controinteressata (non aggiudicataria) BRUNDU-COIMP che non avrebbe dichiarato l’esatto “tipo di raggruppamento” (orizzontale o verticale); comunque, difetto dei requisiti di gara in capo alla mandante Coimp, in quanto la Coimp, titolare di sola SOA per la categoria OG10, potrebbe svolgere solo lavorazioni appartenenti a tale categoria (ammontanti ad € 477.398,93 –cioè l’intera categoria scorporabile OG10 dell’appalto-) pari cioè al 23,48% di tutti i lavori, ma tale quota risulta in contrasto in quanto inferiore a quella indicata come percentuale di “partecipazione al raggruppamento” (24% per Coimp - 76% per Brundu) – rimarrebbe in tal caso “scoperta” una quota di 0,52% di lavori che la mandante Coimp dovrebbe svolgere in categorie diverse (OG6), per le quali non ha titolo, non essendo qualificata; violazione ed erronea applicazione nell’articolo 37 del testo unico 163/2006 e dell’articolo 24 della legge regionale 5/2007 - violazione del bando di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per difetto dei presupposti, per omessa esclusione dalla gara della costituenda ATI controinteressata (non aggiudicataria) BRUNDU-COIMP per difetto di sottoscrizione dell’offerta economica da parte della mandante (apposizione del solo timbro e sigla per la Coimp), nonché per omessa indicazione del “mila” nell’offerta economica per quanto concerne l’indicazione “letterale” dell’importo (1.594.470,52 euro); violazione ed erronea applicazione dell’articolo 82 e seguenti del testo unico 163/2006 e dell’articolo 18 e seguenti della legge regionale 5/2007 - violazione del bando di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per difetto dei presupposti, per l’erronea aggiudicazione della gara alla controinteressata EDICOR, atteso che (con l’esclusione dell’ATI BRUNDU-COIMP) la miglior offerente sarebbe la ICORT. La domanda cautelare è stata rigettata con ordinanza n. 97 dell’11 marzo 2009, in considerazione del fatto che l’amministrazione comunale e la controinteressata EDICOR avevano provveduto al deposito del contratto stipulato il 27 febbraio 2009 (deposito avvenuto il 10 marzo 2009 da parte del Comune, doc. n. 9), il che avrebbe comunque paralizzato eventuali effetti cautelari favorevoli in capo alla ricorrente. Successivamente con ricorso incidentale notificato il 7 aprile 2009 e depositato il successivo 10/4 la controinteressata EDICOR ha formulato ricorso incidentale, ampliando i soggetti coinvolti nel presente giudizio, chiamando in causa anche un diverso partecipante alla gara, l’ ATI Mara srl-ICCIS srl (MARA avrebbe dovuto eseguire al 100% la categoria prevalente OG3 nonchè al 100% anche la categoria scorporabile OG6; ICCIS avrebbe eseguito solo le opere della categoria scorporabile OG10), sostenendo che la costituenda ATI sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara, in particolare formulando le seguenti censure: PER MARA: violazione dell’articolo 38, comma uno, lettera e) del codice 163 / 2006, in quanto l’amministratore unico e direttore tecnico della Mara srl, Giuseppe Peduzzi, nella propria dichiarazione ha affermato di aver subito una condanna per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (in particolare art. 16 del d.p.r. 164/1956); in particolare condanna emessa con decreto del 1992 del GIP della Pretura di Bergamo di irrogazione dell’ammenda di Lire 1.450.000, esecutivo il 1/ 12 /1992, per non aver predisposto, in riferimento a lavori eseguiti, “adeguate impalcature o ponteggi o idonee opere provvisionali o comunque precauzioni atte ad eliminare i pericoli di caduta di persone di cose”; elemento non valutato e non considerato dalla stazione appaltante come “grave infrazione debitamente accertata alle norme in materia di sicurezza” ai fini dell’esclusione –di cui all’art. 38 lett. e)-; nella specie, peraltro, si evidenzia che la condanna risulta pronunziata per l’ipotesi “più lieve” in applicazione dell’ art. 77 lett. c) del DPR 164/1956. PER MARA: comunque il medesimo fatto (condanna riportata: decreto GIP della Pretura di Bergamo di irrogazione dell’ammenda di Lire 1.450.000 del dicembre 1992) potrebbe essere inquadrato anche ai fini dell’articolo 38 comma 1 lettera f) –sempre ai fini dell’esclusione- quale “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”; PER MARA: mancanza di attestazione SOA in capo alla società Mara (capogruppo e titolare della certificazione per la categoria “prevalente” OG3 Class. IV, comprensiva della categoria scorporabile OG6) per quanto concerne la categoria “scorporabile” “OG6” (la Mara risulta certificata, per quanto qui interessa, solo per la categoria “principale” OG3) – violazione e falsa applicazione dell’articolo 40 comma 1 del testo unico 163/2006 e dell’articolo 1, comma 2°, e dell’articolo 3, commi 1° e 2°, del d.p.r. 34/2000; PER ICCIS: la certificazione SOA della ICCIS, che si è assunta l’obbligo di realizzare le opere incluse nella categoria OG10, risulterebbe scaduta al 21 novembre 2008, quindi anteriormente all’ultimo giorno utile per la presentazione delle domande (17/12/2008) – irretroattività della successiva proroga biennale (peraltro a cui è stata attribuita l’efficacia dal 21.11.2008 fino al 21.11.2010) - violazione e falsa applicazione dell’articolo 40 comma 1 del testo unico 163/2006 e dell’articolo 1, comma 2°, e dell’articolo 3, commi 1° e 2°, del d.p.r. 34/2000. DIRITTO Il contratto è stato stipulato il 27 febbraio 2009, sulla base dell’aggiudicazione “definitiva” compiuta dal responsabile del servizio tecnico con determinazione n. 33 del 16 febbraio 2009, fra EDICOR ed il Comune di Baunei per l’importo complessivo di € 1.830.968,35 , pari al ribasso del 18,532% (sull’importo a base d’asta di € 1.988.365,78 + 44.634 per oneri di sicurezza) per l’esecuzione dei lavori di di cui al progetto esecutivo approvato con determinazione n. 254 del 17/11/2008. Tre tipologie di lavori venivano in considerazione (le cifre sono quelle a base d’asta indicate nel bando): *OG3 categoria “prevalente” Euro 1.270.893,52, pari al 62,51%; *OG6 categoria “scorporabile” Euro 284.708,18, pari al 14,00%; *OG10 categoria “scorporabile” Euro 477.398,93, pari alla 23,48%, per un totale lavori di euro 2.033.000,63 (di cui euro 44.634,85 per oneri di sicurezza) . *** Sostanzialmente il ricorso principale di ICORT è impostato tutto sulla censurata mancata esclusione (per 4 motivi:1-2-3-4 della parte in fatto) di un partecipante alla gara (ATI BRUNDU-COIMP, non aggiudicataria), la cui esclusione determinerebbe la modificazione della soglia con i conseguenti effetti in ordine all’individuazione del miglior ribasso. Nella gara (con la partecipazione dell’ATI Brundu-Coimp) la migliore offerta, dopo il taglio dei ribassi formulati oltre soglia, è risultata quella della EDICOR con il ribasso del 18,532% (la più vicina alla soglia di anomalia individuata nel 18,537%). Con l’esclusione dell’ATI Brundu-Coimp (offerta ribasso 18,81%) la media delle offerte diverrebbe, invece, del 18,521% e l’offerta della ricorrente ICORT ( 18,483%) risulterebbe la migliore in quanto la EDICOR, con la nuova soglia, verrebbe esclusa per eccessivo ribasso (per esclusione automatica, trattandosi di importo inferiore al limite comunitario). Il ricorso incidentale di EDICOR, dal canto suo, è tutto impostato su (4) censure (A-B-C-D della parte in fatto) che imporrebbero l’esclusione di altro soggetto partecipante alla gara, l’ATI MARA srl - ICCIS srl (offerta con il ribasso del 18,159%), la quale, se anch’essa esclusa (unitamente alla Brundu-Coimp, come da ricorso principale), riporterebbe ad una diversa soglia (media delle offerte pari al 18,539%), che, a sua volta, consentirebbe alla aggiudicataria/ricorrente incidentale EDICOR di ottenere comunque (e quindi conservare) l’aggiudicazione dell’appalto. *** IN RITO Occorre preliminarmente affrontare l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa del Comune in relazione alla ritenuta mancata impugnazione dell’aggiudicazione “definitiva”. Il ricorso, diretto a colpire la mancata esclusione di un terzo soggetto (ATI Brundu-Coimp), è stato presentato principalmente avverso il provvedimento n. 316 del 31 dicembre 2008 (depositato al n. 5) del responsabile del servizio tecnico concernente l’approvazione dei verbali di gara con conseguente “aggiudicazione provvisoria” alla EDICOR. La parte ricorrente al momento del ricorso non conosceva l’esistenza o meno del provvedimento di aggiudicazione definitiva (del 16.2.09): peraltro nell’epigrafe veniva però incluso, tra gli atti che si impugnavano, anche “l’eventuale provvedimento, non conosciuto, di della gara in questione alla controinteressata EDICOR”. Il Comune ha comunque, provveduto il 10 marzo 2009, alla vigilia della trattazione della domanda cautelare, ad effettuare il rituale deposito in giudizio del (già preesistente rispetto al ricorso) provvedimento di “aggiudicazione definitiva”, attuata con determinazione del responsabile del servizio tecnico n. 33 del 16 febbraio 2009 in favore di EDICOR: il provvedimento finale era dunque preesistente alla notifica del ricorso (consegnato per la notifica il 2.3.09). Successivamente a tale deposito non sono stati notificati, da parte di ICORT, né motivi aggiunti né nuovo ricorso principale avverso il provvedimento (preesistente) di aggiudicazione definitiva. La giurisprudenza in tale materia è piuttosto rigorosa nell’affermare che:”l'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; la lesione si verifica soltanto con l'aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; ne consegue che, una volta che questa sia intervenuta, l'interesse idoneo a sorreggere l'impugnativa si sposta dal giudizio sull'aggiudicazione provvisoria a quello sull'aggiudicazione definitiva, ed è nell'ambito di quest'ultimo giudizio che il concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva.”” (Consiglio Stato , sez. V, 20 luglio 2009 , n. 4527 e , sez. V, 14 novembre 2008 , n. 5691).Sia la giurisprudenza di primo che di secondo grado si è consolidata nell’affermare, in sintesi, che ”l'aggiudicazione provvisoria è atto facoltativamente impugnabile, mentre il provvedimento di aggiudicazione definitiva è atto che, dotato di propria autonomia valutativa, è conclusivo del procedimento.” (cfr. fra le più recenti T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 24 settembre 2009 , n. 5075). Anche il T.A.R. Sardegna (cfr. sez. I, 29 maggio 2008 , n. 1108) si è espresso ritenendo che “L'aggiudicazione definitiva di un pubblico appalto non è un atto meramente confermativo dell'aggiudicazione provvisoria (avente natura di mero atto endoprocedimentale), essendo diverso da quest'ultimo per soggetto, competenza, forma e contenuto e presupponendo una nuova valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara.” A livello di effetti processuali si è affermato che “l'omessa o tardiva impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, a conclusione di una gara pubblica, rende improcedibile per sopravvenuto difetto d'interesse il ricorso già proposto avverso l'esclusione ovvero avverso l'aggiudicazione provvisoria, non potendo il ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall'eventuale annullamento di quest'ultima, dovendosi ritenere che è venuta meno la possibilità per la ricorrente di conseguire il bene della vita sperato, e cioè l'appalto” (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 07 luglio 2009 , n. 2000). Sempre in materia di effetti processuali è stato affermato che “ se al momento della proposizione del ricorso avverso l'esclusione o l'aggiudicazione provvisoria l'aggiudicazione definitiva è già stata emanata la mancata impugnazione di quest'ultima determina l'inammissibilità del ricorso stesso.” (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 06 aprile 2009 , n. 610). La mancata impugnazione dell'aggiudicazione definitiva con autonomo ricorso o con motivi aggiunti determinerebbe, in linea generale, l'improcedibilità del ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto una eventuale pronuncia di accoglimento del ricorso, potendo riguardare solo l'atto endoprocedimentale e non potendo caducare l'atto definitivo di conclusione del procedimento di gara, sarebbe "inutiliter data" (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 11 febbraio 2009 , n. 31). E’ stata dunque posta, in generale, una linea di demarcazione fra le due distinte ipotesi di effetti dell’impugnazione del bando di gara (effetto caducante di diritto) e impugnazione della sola fase provvisoria (improcedibilità): ”il principio secondo cui chi abbia impugnato l'aggiudicazione provvisoria ha effettivamente l'onere di impugnare anche quella definitiva a pena di improcedibilità della prima impugnazione non trova applicazione anche nei rapporti tra (impugnazione del) bando di gara e aggiudicazione; si tratta, infatti, di atti che si pongono in rapporto di vera e propria "presupposizione" cosicché l'annullamento del bando di gara ha efficacia caducante di tutti gli atti successivi del procedimento e dell'aggiudicazione definitiva.”(T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 25 giugno 2009 , n. 624).. In sostanza, secondo questa giurisprudenza, l’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca meramente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene, così, necessaria l'impugnativa autonoma dell'aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell'aggiudicazione provvisoria, che è meramente facoltativa, ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (cfr.T.A.R. Liguria sez. II, 06 aprile 2009 , n. 610 e (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 29 gennaio 2009 , n. 149)). Quindi il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione provvisoria, in quanto atto endoprocedimentale non lesivo, e non avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente consequenziale ma trattasi di provvedimento conclusivo del procedimento di gara, dotato di autonoma valenza valutativa e pertanto lesivo, è inammissibile per difetto di interesse a ricorrere (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 12 marzo 2009 , n. 895). Ma nel caso di specie va considerato che al momento della notifica del ricorso l’aggiudicazione definitiva era stata già pronunziata e che era stata espressamente impugnata, benché non conosciuta dalla parte. L’omessa indicazione, in quella sede, degli estremi (data e numero) non onerava alla proposizione di nuovi motivi aggiunti (che sarebbero stati meramente ripetitivi del contenuto del ricorso –vizi sulla mancata esclusione dell’ATI Brundu-Coimp- in ordine alla quale l’atto finale definitivo nulla ha inciso). “ *** In tale materia, peraltro, va segnalato che esiste un diverso orientamento recentissimo, più possibilista e valutativo, espresso dal Consiglio di Stato che ammette, rivedendo in sostanza il precedente consolidato orientamento, anche l’esistenza di differenti ipotesi di giudizio. In particolare è stato affermato che : “Non sussiste la necessità, giustificata da una nuova ed autonoma valutazione, di impugnare l'aggiudicazione definitiva sopravvenuta all'impugnata aggiudicazione provvisoria nel caso in cui l'aggiudicazione definitiva recepisca integralmente i risultati di quella provvisoria.” (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009 , n. 3908, con le ivi richiamate pronunzie analoghe intervenute). Dunque il Consiglio Stato con la sentenza n. 2089 della sez. V del 7 maggio 2008 ricostruisce la fattispecie, alla luce delle norme del Codice degli appalti, affermando espressamente che *va disattesa la necessità, giustificata dalla nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa (richiamando i propri precedenti Cons. Stato, V, 21 novembre 2007, n. 5925;V, 9 ottobre 2007, n. 5253; V, 9 ottobre 2006, n. 6957; IV, 14 settembre 2005, n. 4769; V, 2 settembre 2005, n. 4464), dell'autonoma impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, anche se è già stata impugnata quella provvisoria, quando l'aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, V, 12 ottobre 2004, n. 6568; V, 4 aprile 2006, n. 1753); *Nella prevalente giurisprudenza, il carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa dell'aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere (Cons. Stato, VI 3 ottobre 2007, n. 5107; VI, 25 settembre 2007, n. 4937; V, 6 febbraio 2007, n. 484; V, 22 novembre 2005, n. 6487), essendo l'atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni caso (Cons. Stato VI, 29 novembre 2004, n. 7802; V, 30 agosto 2006, n. 5076; V, 26 maggio 2004, n. 3465); e la diversità dell'aggiudicazione definitiva dalla provvisoria è rinvenuta nella competenza, forma e contenuto e nella rinnovata valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze della gara che non rappresenta una mera conferma delle stesse (Cons. Stato, V, 6 agosto 2005, n. 4207; V; 6 luglio 2002, n. 3717); inoltre, dall'aggiudicazione definitiva decorre il termine per proporre impugnazione dei risultati della gara, nella quale possono farsi valere anche i vizi dell'aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato, V, 6 marzo 2006, n. 1068; V, 28 maggio 2004, n. 3463; V, 24 maggio 2002, n. 2863); *ma gli assunti sopra riportati, prosegue sempre il Consiglio di Stato 2089/2008, appaiono non più sostenibili alla luce degli artt. 11 e 12 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nei quali si precisa che l'aggiudicazione provvisoria in favore del miglior offerente interviene al termine della procedura di affidamento (art. 11 comma 4) e che la stazione appaltante provvede all'aggiudicazione definitiva previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria secondo l'art. 12 comma 1 (art. 11, comma 5);ai sensi di quest'ultima "l'aggiudicazione provvisoria è soggetta all'approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici ..." e ... "si intende approvata ... decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o in mancanza quello di trenta giorni”; anche secondo la rubrica dell'art. 12 (controlli sugli atti delle procedure di affidamento), nel D.Lgs. n. 163 del 2006 l'aggiudicazione definitiva segue alla verifica dell'effettivo possesso in capo all'aggiudicataria dei requisiti dichiarati al momento della partecipazione; ma tale verifica condiziona la sola efficacia - e non la validità - dell'aggiudicazione ai sensi del comma 8 dell'art. 11 e il carattere di atto dovuto è confermato dal verificarsi “ope legis” se non intervenga tempestivamente, in base all'ultimo inciso dell'art. 12, comma 1;Quindi l'operazione di “semplice riscontro dei requisiti”, propria di tale verifica, priva di volontà discrezionale, ne esclude il carattere di "nuova e autonoma valutazione" e la necessità dell'autonoma impugnazione dell'aggiudicazione definitiva di cui essa necessiterebbe, anche se sia già stata impugnata quella provvisoria (così si è espresso il Cons. Stato nella sentenza n. 2089/2008, sez, V, richiamando la precedente V, 12 ottobre 2004, n. 6568).). *** Il Collegio, a fronte di tale panorama giurisprudenziale “variegato” ritiene quindi doveroso valutare caso per caso le situazioni senza poter affermare l’esistenza di principi assoluti e trancianti (in termini di rito) nella soluzione di tali controversie, ben consapevole che una decisione di solo rito deve raggiungere margini di certezza ed inequivocabilità, pena una sostanziale negata giustizia. Nel nostro caso la ricorrente ha indubbiamente solo “formalmente” impugnato il provvedimento di aggiudicazione , non conoscendolo, includendolo nell’epigrafe, in sede di impugnazione dell’aggiudicazione< provvisoria>. E tale atto finale effettivamente preesisteva alla notifica del ricorso. Non può affermarsi né l’inammissibilità del ricorso (per omessa impugnazione originaria dell’aggiudficazione definitiva) né l’improcedibilità (per omessa impugnazione successiva, con motivi aggiunti, dell’atto finale). Ciò per un duplice ordine di considerazioni. In primo luogo (in termini sostanziali), dalla comparazione del contenuto sostanziale di tali atti, risulta che il secondo provvedimento di aggiudicazione definitiva del 16.2.09 (cioè già esistente al momento della notifica del ricorso principale) ricalca in modo integrale i risultati già formulati con il primo provvedimento, propriamente endo-procedimentale, di aggiudicazione provvisoria (nella specie in materia di ammissioni/esclusioni dei soggetti alla gara). Inoltre si segnala che: -l’organo che ha compiuto le 2 aggiudicazioni –provvisoria e definitiva- è il medesimo (Responsabile del servizio tecnico ing. Fabio Corda); - non vi è stata, in sede di aggiudicazione definitiva, alcuna nuova valutazione (o rinnovato autonomo giudizio) degli atti di gara ed in particolare di quelli compiuti dalla Commissione in ordine alle ammissioni/esclusioni dei partecipanti; -le uniche ulteriori fasi attengono all’acquisizione ed esame della documentazione richiesta ai due partecipanti classificatisi al 1° e 2° posto (EDICOR e ICORT) per quanto attiene la presentazione della necessaria documentazione. E, secondo l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato da ultimo menzionato (sez. V, 16 giugno 2009 , n. 3908; sez. V, 7 maggio 2008 , n. 2089; sez. V, 4 aprile 2006 n. 1753 e 12 ottobre 2004 n. 6568) ciò sarebbe già sufficiente in quanto qualora non vi sia stata una reale “autonoma valutazione” ed il secondo provvedimento (definitivo) ricalchi interamente il primo (quello provvisorio) non potrebbe, comunque, sostenersi l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso promosso solo avverso l’aggiudicazione provvisoria. In secondo luogo (in termini formali), comunque, nella fattispecie in esame, il provvedimento di aggiudicazione definitiva (non conosciuto ma già esistente) è stato comunque incluso, benché senza estremi, fra gli atti impugnati nell’epigrafe del ricorso e quindi risulta formalmente ed espressamente impugnato . Le censure ivi formulate (concentrate sulla mancata esclusione dell’ATI Brundu-Coimp) ineriscono ai lavori svolti dalla Commissione di gara, i cui atti sono stati approvati con l’aggiudicazione provvisoria e meramente “confermati” con l’aggiudicazione definitiva (comunque anch’essa formalmente impugnata con il ricorso principale). Le censure proposte avverso l’aggiudicazione provvisoria ben possono identificarsi, quindi, con i vizi dell’aggiudicazione definitiva . Il ricorso non può, quindi, dichiararsi inammissibile/improcedibile (per omessa esplicita menzione che i motivi di impugnazione sarebbero proposti anche avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 16.2.2009), in quanto, comunque, tale atto finale era stato espressamente indicato e realmente preesistente e tenuto anche conto che le censure proposte colpiscono in modo sostanzialmente analogo i due provvedimenti di aggiudicazione (provvisoria e definitiva), rispettando così il principio dell’autosufficienza. Le censure mosse contro l’aggiudicazione provvisoria possono considerarsi formulate in modo utile anche avverso l’aggiudicazione definitiva formalmente impugnata, ancorché in modo generico. *** NEL MERITO. RICORSO PRINCIPALE. 1) Per capogruppo BRUNDU e mandante COIMP. L’articolo 17 della legge 12/3/1999 n. 68 rubricato “Obbligo di certificazione” prevede che: “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la , pena l'esclusione.” L’art. 38 lett. l) del T.U. 163/2006 stabilisce le cause di esclusione e, fra le altre, indica alla lett. l) coloro che: “non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2”. L’ATI Brundu-Coimp ha effettivamente omesso di barrare le due caselle predisposte sub lettera M del modello Allegato A dell’istanza di ammissione (predisposto dall’Amministrazione), pag. 16: -né la prima, riservata a coloro che hanno non più di 15 dipendenti oppure da 15 a 35 qualora non abbia effettuato nuove assunzioni dopo il 18.1.2000, con l’indicazione predisposta di “non essere assoggettato agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla L. 68/99”; -né la seconda, riservata a coloro che occupano più di 35 dipendenti oppure da 15 a 35 qualora abbia effettuato una nuova assunzione dopo il 18.1.2000, con l’indicazione predisposta di “la persistenza ai fini dell’assolvimento degli obblighi di cui alla L. 68/99 della situazione certificata dalla originaria attestazione dell’ufficio competente”. Le caselle risultano dunque entrambe in bianco (senza crocesegno). Peraltro occorre evidenziare che alla precedente pag. 14 del medesimo modello risulta esplicitata e compiuta la dichiarazione sostanziale (sub lett. l), da parte dell’ ATI partecipante “di essere in regola con gli adempimenti previsti dall’art. 17 della L. 68/1999 in materia di norme relative al diritto al lavoro dei disabili”. Ritenere insufficiente la dichiarazione per l’omessa successiva barratura si sostanzierebbe in un non condivisibile formalismo; la limitazione/esclusione va rapportata e correlata solo ed esclusivamente alla omessa sostanziale dichiarazione di regolarità richiesta dal testo legislativo (art. 17 L. 68/1999) e non può essere estesa anche nei confronti di ulteriori elementi non necessari (quali l’omessa barratura della casella corrispondente, inerente la tipologia specifica della regolarità). Ne deriva che non è stata commessa né la violazione dell’art. 17 L. 68/1999, né dell’art. 38 lett. l) del TU 163/2006, né dell’articolo 26 della legge regionale n. 5/2007 (che per i motivi di esclusione dalla partecipazione alle gare rinvia alla normativa statale), in quanto non si può sostenere che BRUNDU-COIMP (non aggiudicataria) non avrebbe reso la necessaria dichiarazione (sostitutiva) ex articolo 17 della legge 68/1999 (cfr. per un caso identico, a favore dell’ammissione, TAR Sicilia, Catania, n. 687 del 29.4.2008; vedasi anche, per un approccio sostanzialistico e non formalistico in merito a tale dichiarazione/certificazione CS, V, n. 2020 del 17.4.2002). *** Per capogruppo BRUNDU e mandante COIMP. In materia di avvalimento l’art. 49 del T.U. 163/2006 è chiaro nell’affermare che il possesso dei “requisiti di ordine generale” in capo all’impresa “ausiliaria” (nel nostro caso MERIDIONAL BETON di Piras Attilio e C. sas) debba essere effettuata da parte dell’impresa ausiliaria e non da parte del partecipante (Brundu) che si avvale di essa. L’art. 49 comma 2° lett. c) richiede: “c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38”; La (diversa) previsione contenuta nella precedente lett. b) attiene invece alla “dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38”. In sostanza per i requisiti di ordine generale il concorrente deve dichiarare la sussistenza dei propri; analogamente l’impresa ausiliaria deve dichiarare la sussistenza dei propri requisiti di ordine generale. Del resto non potrebbe essere diversamente considerato che i requisiti “soggettivi” richiesti dall’art. 38 del Codice (condanne penali, violazioni gravi, misure di sicurezza, …..) non possono che essere conosciuti (e dichiarati) dal soggetto (direttamente interessato) in prima persona. In ogni caso va rilevato che benchè il testo legislativo elenchi promiscuamente le dichiarazioni, le contraddistingue così: -“una sua dichiarazione”: per quanto attiene le dichiarazioni che è tenuto a compiere il diretto partecipante alla gara; - “una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria”: per le dichiarazioni che deve compiere il soggetto che (non partecipa ma) fornisce solo “i mezzi e le risorse” in sede di avvalimento. E tali (due) dichiarazioni, in ordine –ciascuna- ai propri requisiti di ordine generale risultano effettuate sia da Meridional Beton di Piras Attilio (cfr. doc. 11c del fascicolo della ricorrente), sia da Brundu (doc. 11a), sia da Coimp (11b). Non sarebbe logico, né è richiesto dal testo legislativo, che l’impresa partecipante dovesse compiere “in proprio” la dichiarazione inerente i requisiti generali dell’ausiliaria. Non risulta quindi violato né l’art. 49 del codice 163/2006, né l’art. 24 commi 3° e 4° della LR 5/2007 (quest’ultimo, peraltro dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 411 del 17 dicembre 2008). *** Per capogruppo BRUNDU e mandante COIMP. Si sostiene che la costituenda ATI controinteressata (non aggiudicataria) BRUNDU-COIMP non avrebbe dichiarato l’esatto “tipo di raggruppamento” (orizzontale o verticale) , avendo entrambe le imprese dichiarato (rispettivamente quale capogruppo e quale mandante) di voler partecipare come costituenda ATI di “tipo mista”. La censura è infondata in quanto il legislatore ammette tre diverse tipologie di raggruppamenti: -al comma 1° dell’art. 37 del TU 163/2006: verticale ed orizzontale; -al comma 6° dell’art. 37 del TU 163/2006: di tipo misto. In materia si veda l’analisi eseguita, di recente, da TAR Valle d’Aosta del 23.1.2009 n. 1, ove si chiarisce la piena ammissibilità dell’istituto (ATI mista), ove si afferma che si riscontra nel sistema “la volontà di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole già previste per l'uno o per l'altro dei modelli. Così, nell'ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovrà ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da più soggetti, dovrà ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt'altro che illogica se si considera che nella struttura della ATI “di tipo misto” confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 15 aprile 2005, n. 251), ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 10 dicembre 2004, n. 2704; sez. III, 25 settembre 2006, n. 1946): in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale”. La costituenda ATI BRundu-Coimp è stata, dunque, correttamente ammessa. *** Per quanto concerne, poi, l’altro profilo, contenuto sempre nella terza censura, –quello contabile- dei lavori che la mandante Coimp è abilitata ad eseguire, occorre compiere le seguenti puntualizzazioni. La ripartizione interna “dei lavori” (definita “quota partecipazione”) fra l’ATI costituenda Brundu-Coimp è: -76% capogruppo Brundu; -24% mandante Coimp. La capogruppo ha la certificazione di qualificazione per OG3, per OG6 e per OG10. La mandante Coimp ce l’ha per OG10 Si sostiene in ricorso che la mandante Coimp, titolare della SOA per la categoria scorporabile OG10 (oltre che per OG1), potrebbe svolgere solo lavorazioni appartenenti a tale categoria (ammontanti complessivamente ad € 477.398,93 –cioè l’intera categoria scorporabile OG10 indicata nell’appalto come cifra base-) pari cioè al 23,48% di tutti i lavori; ma tale quota risulterebbe contrastante in quanto inferiore a quella indicata come percentuale di partecipazione al raggruppamento (24% per Coimp - 76% per Brundu). Rimarrebbe, cioè, secondo tale prospettazione “scoperta” una quota di 0,52% del prezzo complessivo base (10.571 euro) di lavori che la mandante Coimp dovrebbe svolgere in categorie diverse (OG6-OG3), per le quali non avrebbe titolo, non essendo qualificata. Il ragionamento non considera alcuni dati importanti che modificano interamente il quadro economico e giuridico di riferimento. Il prezzo complessivo indicato in offerta dall’ATI Brundu-Coimp è di euro 1.594.470,52 (+ oneri di sicurezza 44.634), per un totale di “corrispettivo” di Euro 1.639.104=. Tale cifra corrisponde ad un ribasso complessivo (sull’importo base ribassabile, cioè senza oneri di sicurezza) offerto dall’ATI Brundu-Coimp del 19,81% a cui vanno aggiunti gli oneri di sicurezza da considerare separati (non inclusi, per legge, nel conteggio del ribasso). ). Ne consegue che tutti i dati di riferimento vanno, innanzitutto, ritoccati e modificati (in riduzione) dell’equivalente (19,81%). Considerando il ribasso si perviene al seguente risultato: 2.033.000-44.634= 1.988.365 x 19.81% (ribasso offerto) = 393.895 importo ribasso; per un totale di 1.594.470 di importo ribassato (a cui vanno aggiunti 44.634 per oneri di sicurezza) per un importo globale di 1.639.104=. Il 24% dei “lavori” (quota di “partecipazione” Coimp all’ATI) ammonterebbe ad un “corrispettivo” economico (tendenziale, ma non necessariamente coincidente) di euro 393.384 (rapportato all’importo offerto globale 1.639.104). Se, a questo punto, si calcola la percentuale del 23,48% (riferita alle opere OG10), sul totale (oneri compresi), come ha calcolato il bando nel riparto delle 3 percentuali, si perviene al seguente risultato: 1.639.104 x 23,48%=384.861 di opere categoria OG10. Dunque sul totale globale “personalizzato” i dati indicati nel bando risulterebbero: 1.024.603 è il 62,51% (OG3), 229.474 è il 14% (OG6), 384.861 è il 23,48% (OG10).Tenuto conto che il 24% è pari a 393.384 vi sarebbe, dunque, una differenza di 8.523 euro (0,52%), che, applicando la prospettazione della ricorrente, verrebbe svolta da Coimp (abilitata solo per OG10) in categorie di opere OG3-OG6, senza certificazione, con necessaria esclusione dalla gra di Brundu-Coimp. In realtà tale conclusione non può essere condivisa, in quanto va considerato un ulteriore importante fattore giuridico/economico/interpretativo. Non vi è necessaria ed inevitabile “coincidenza” fra quota “lavori” e quota “corrispettivi”, trattandosi di elementi diversi. Il ribasso offerto (globale) non necessariamente deve essere concretamente “spalmato” e ripartito in modo “omogeneo” tra le diverse categorie di opere da realizzarsi e quindi fra i diversi soggetti appartenenti al raggruppamento: il ribasso complessivo formulato può in realtà (all’interno del gruppo) differenziarsi (fra categorie di lavori) e pesare maggiormente su certe categorie rispetto ad altre. La circostanza di aver dichiarato, in sede di gara, una partecipazione “ai lavori” del 24% non significa, quindi, automaticamente che anche la partecipazione ai “corrispettivi economici” debba avere la medesima percentuale. In altre parole l’importo del ribasso (nel ns. caso 393.895 euro globali) può essere diversamente ripartito fra le diverse categorie (e quindi fra i diversi soggetti partecipanti al gruppo): la loro diversità (tipologia e quantitativa) può tollerare ribassi “differenziati”. Fino a quando tale operazione rimane nell’ambito di una soglia riconoscibile come ordinaria e credibile, nell’ambito di una logica di mercato, l’Amministrazione non deve e non può “escludere”, per ciò solo, un’offerta che non presenta altri vizi (imprese titolari di SOA correlate agli importi-base indicati nel bando). In sostanza, nel caso di specie, ben può ipotizzarsi (ed è così comprensibile e giustificabile) che il ribasso per la categoria “impianti” possa essere in realtà minore (rispetto a quello generale offerto del 19,81%), mentre le altre categorie “strade” (prevalente) e “acquedotti” sopportano un regime economico di minor favore (con un concreto maggior ribasso individuale –per categoria-applicabile). Teoricamente, potrebbe anche ipotizzarsi (come ipotesi “estrema”, ma comunque compatibile con la logica di sistema e di mercato) che l’intero ribasso (393.895 euro) possa essere: a carico della sola categoria prevalente (OG3-strade, per il 62,51%), di competenza della capogruppo, -oppure ripartito solo fra le due categorie (OG3 e OG6, questa scorporabile, –acquedotti) da svolgersi tutte a cura della mandataria-capogruppo (e che, in percentuale rappresentano, unite, il 76,51% dei lavori complessivi). Tali “bilanciamenti” e differenziazioni possono, quindi, rientrare nella dialettica imprenditoriale, specie in considerazione del diverso “impatto” degli importi (commessa di 1.245.000 euro –per le prime 2 categorie unite- o commessa di soli 393.000 euro –per la terza categoria-). In conclusione la differenza di circa 8.500 euro sulle opere impiantistiche (che deriverebbe computando il ribasso in modo “omogeneo” fra le 3 diverse categorie e quindi sul prezzo base della terza categoria impiantistica OG10 di 477.398) ben si giustifica nell’ambito di un possibile e legittimo diverso “riparto interno” dei ribassi –fra i vari soggetti partecipanti al raggruppamento-, con conseguente possibile “costo maggiore” delle opere “impiantistiche” rispetto alle altre e più ingenti opere previste (strade ed acquedotti). Ne consegue, per quanto qui interessa, che non è affatto dimostrato –con la censura formulata- che l’impresa “Costruzioni Impianti srl”, mandante, partecipante al 24% al raggruppamento, avrebbe svolto, in caso di aggiudicazione, opere non comprese nella propria categoria (impianti) OG10. La percentuale indicata (24%) corrisponde alla “quota lavori” che avrebbe eseguito, ma ciò non significa, automaticamente, che essa avrebbe anche eseguito una minimale “quota” dello 0,52% delle altre opere OG3 e/o OG6 per le quali non era qualificata. Non sussiste l’automatismo e una perfetta e completa coincidenza fra le “opere” ed i “corrispettivi” , radicandosi una possibile, legittima e ragionevole differenza economica degli importi nella sopradescritta logica dei ribassi “differenziati” fra le diverse categorie, non necessariamente recepiti in modo omogeneo nell’ambito del raggruppamento. E’ dunque possibile (e legittimo) che si abbia un: *minor costo ecomomico –e quindi un maggior ribasso- per le opere da realizzarsi a cura della capogruppo (che rappresentano circa i tre quarti delle opere totali, pari all’ingente somma di euro 1.245.719, trattandosi di commessa ben più appetibile e, di conseguenza, maggiormente idonea a sopportare ribassi rinforzati); *maggior costo economico –e quindi un minor ribasso- per le opere impiantistiche da realizzarsi a cura della mandante, che rappresentano solo (circa) un quarto del lavoro globale, e che sia per tipologia che per quantità (393.384 euro) non possono (e, comunque, ciò che qui rileva non “debbono”) essere necessariamente onerate del medesimo ribasso. In ogni caso si evidenzia che la quota del 24% indicata nell’offerta, essendo estremamente affine a quella del 23,48% indicata nel bando, consente di affermare che la mandante avrebbe realizzato solo le opere di propria competenza (con certificazione OG10) e la minimale differenza si giustifica con le suddette considerazioni in ordine alla possibile differenziata incidenza dei meccanismi dei ribassi, e, quindi, compatibile. Evidentemente, non possiamo disporre della riprova di questi ragionamenti (modalità del riparto interno del ribasso, fra i due soggetti partecipanti il Raggruppamento) in quanto nel presente giudizio la parte coinvolta (ATI Brundu-Coimp) non si è costituita, in quanto evidente il suo non interesse alla problematica, meramente rilevante (e solo per la ricorrente e controinteressata) ai fini dell’individuazione della media, posto che non ne risulterebbe mai aggiudicataria). Ciò che rileva e importa, in questa sede, è riscontrare che l’Amministrazione non doveva escludere una offerta che, per le modalità economiche, era compatibile sia con le regole del bando sia con la logica imprenditoriale. Il riparto formulato (76% e 24%) nell’impegno alla realizzazione delle opere rappresenta quindi correttamente la distribuzione dei “lavori” che sarebbe stata applicata fra le due imprese (Brundu-Coimp) in caso di aggiudicazione. Non risulta, quindi, violato né l’art. 37 (per ATI mista), né l’art. 40 (per SOA) del testo unico 163/2006; e neppure gli articoli 24 (in materia di qualificazione negli appalti, peraltro dichiarato incostituzionale con sentenza C.C. 411/2008) e 29 (mera norma di rinvio alla disciplina statale per RTI e Consorzi) della legge regionale 5/2007 . In conclusione l’ATI costituenda Brundu-Coimp è stata legittimamente ammessa alla gara dalla Commissione. *** 4) Per capogruppo BRUNDU e mandante COIMP. La sottoscrizione dell’offerta economica del 17.12.2008 è stata compiuta: -dalla mandante COIMP srl con apposizione del “timbro e sottoscrizione” del legale rappresentante Arras Luciano (cioè con firma apposta identica a quella formulata in calce e nelle singole pagine della domanda di ammissione alla gara); -dalla mandataria BRUNDU sas con apposizione del timbro e sottoscrizione del legale rappresentante Usai Giorgio. Non sussiste, quindi, la violazione ed erronea applicazione nell’articolo 37 8° comma del testo unico 163/2006, per mancata sottoscrizione da parte della Coimp . * Neppure sussiste il vizio (del bando) in ordine alla richiesta di dichiarazione di impegno a costituire l’ATI in documento diverso ed autonomo (doc. 11d del fascicolo della ricorrente), anziché nell’abito dell’offerta economica. L’art. 37 comma 8° del TU 163/2006 richiede: “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e ”. La previsione non impone che tale “impegno” sia contenuto nell’offerta economica, ma richiede che sia rinvenibile nell’ “offerta”. Conseguentemente il modulo predisposto dall’Amministrazione per la formulazione dell’offerta economica è assolutamente compatibile e coerente con la suddetta disposizione; ne deriva che l’impegno a costituire l’ATI, con conferimento di mandato collettivo speciale alla capogruppo, contenuto in un atto “autonomo”, come previsto dal bando, sottoscritto da entrambe le imprese Brundu e Coimp ed allegato alla domanda di partecipazione alla gara (doc. 11d) è pienamente legittimo. In ogni caso il medesimo impegno risulta, in modo coerente, anche dalla dichiarazione compiuta dalle 2 imprese alla lett. P) della domanda di partecipazione –pag. 17- (con conferimento funzioni di capogruppo a Brundu) “che in caso di aggiudicazione sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo a impresa Brundu di Pisano & C. sas”. E tale impegno risulta anche dal documento ulteriore sottoscritto da entrambe le parti, ove è stata indicata la rispettiva quota di partecipazione ai lavori (76% e 24%). * Infine, neppure l’ultima censura sollevata inerente l’ omessa indicazione del “mila” nell’offerta economica Brundu-Coimp può ritenersi fondata, in quanto: -il prezzo offerto è stato indicato in cifre (euro 1.594.470,52); -il ribasso in percentuale è stato indicato in cifre (19,81%); -il ribasso in percentuale è stato indicato coerentemente in lettere (dicianovevirgolaottantuno); -la specificazione della cifra dell’importo globale offerto in lettere “unmilionecinquecentonovantaquattroquattrocentosettanta/52”, ancorchè carente nel suo interno della dizione “mila” non reca alcun elemento di incertezza dell’offerta dovendosi raccordare tra loro i diversi dati indicati, in particolare con l’incrocio del dato numerico dell’importo globale con il ribasso offerto (fornito sia in cifre che in lettere). Il ribasso di euro 393.895, corrispondente al 19,81% della cifra globale, è quindi inequivoco e la cifra offerta di 1.594.470 è chiara e non presenta incertezze e/o dubbi interpretativi. L’omissione (mila) deve considerarsi non viziante, conseguentemente l’offerta ATI Brundu-Coimp è stata correttamente ammessa alla gara dalla Commissione. *** RICORSO INCIDENTALE Non essendo fondato il ricorso principale di ICORT, il ricorso incidentale di EDICOR (contro l’avvenuta ammissione di altro soggetto –ATI Mara srl e ICCIS srl-) diviene improcedibile per difetto di interesse. Le spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono quantificati in dispositivo. P.Q.M. -Respinge il ricorso principale di Icort e la domanda risarcitoria; -dichiara improcedibile il ricorso incidentale di Edicor; -condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio sia in favore del Comune di Baunei (3.000) che della controinteressata (3.000) per l’importo complessivo di euro 6.000 (seimila), oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorno 07/10/2009 e 4 novembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Grazia Flaim, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/11/2009