REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1351 del 2002, proposto dalla società T. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Contu, Alberto Luminoso e Matilde Mura, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Cagliari, via Ancona n. 3; contro I. S.p.A., con sede in Iglesias, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22; nei confronti di C. - s.r.l., con sede in Portoscuso, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio; per l'annullamento, con il ricorso introduttivo: - della determinazione con la quale la società IGEA ha escluso la ricorrente dalle gare ufficiose di cui alle lettere di invito n. 0006BC, prot. n. 762/02, del 17 luglio 2002, nonché del 1° agosto 2002; o, comunque, ha deciso di non aggiudicarle la fornitura di cui alle menzionate lettere di invito; - del provvedimento con il quale la società IGEA ha aggiudicato la fornitura di cui alle citate lettere di invito in favore della controinteressata C.M.F.; ovvero della deliberazione a stipulare il contratto con la medesima società C.M.F.; nonché del contratto, ove stipulato; con i motivi aggiunti, notificati il 27 novembre 2009 e depositati il successivo 30 novembre: - del verbale di apertura delle offerte, in data 2 agosto 2002; - del contratto CT2026 del 21 agosto 2002, prot. n. 844, stipulato con la società C.M.F.. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di IGEA s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/10/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. – La società ricorrente ha partecipato alle procedure di trattativa privata senza bando, indette dalla società IGEA per la fornitura di tubi in acciaio e altri materiali necessari per i lavori di “Eduzione acque dalle miniere di Monteponi e Campo Pisano”, previsti nell’ambito del programma di interventi approvati con ordinanza del Commissario per l’emergenza idrica in Sardegna n. 307 del 15 luglio 2002. Nella medesima ordinanza la IGEA (ente pubblico strumentale della Regione Sardegna) era nominata quale soggetto attuatore del suddetto intervento. 2. - Con una prima lettera di invito, del 17 luglio 2002, l’ente appaltante richiedeva la fornitura di tubi in acciaio senza saldatura. Effettuata la valutazione delle offerte, nella seduta del 22 luglio 2002, quella della TEKMES veniva individuata dalla commissione giudicatrice come la migliore. Conseguentemente la IGEA provvedeva a trasmettere una bozza di contratto. Seguiva un incontro tra la IGEA e la TEKMES, in data 30 luglio 2002, all’esito del quale la TEKMES comunicava, con nota del 30 luglio 2002, che i termini di consegna indicati nell’offerta del 22 luglio 2002 dovevano essere intesi solo per l’ipotesi in cui l’IGEA avesse confermato l’ordine di consegna entro il perentorio termine del 23 luglio 2002. Pertanto, essendo trascorso detto termine, la ricorrente provvedeva ad indicare nuovi termini di consegna della fornitura (con scadenze diluite dal 30 settembre al 10 novembre 2002). 3. - Con lettera di invito del 1° agosto 2002, la IGEA si determinava ad avviare una nuova procedura per trattativa privata, il cui oggetto era costituito dalla fornitura di tubi in acciaio saldati. Anche a questa trattativa è stata invitata la TEKMES, la quale presentava la sua offerta in data 2 agosto 2002. Nella stessa data venivano esaminate le offerte, e anche in questo caso l’offerta della TEKMES risultava la migliore. 4. – Nel frattempo, la società ricorrente, con nota del 31 luglio 2002, in riferimento alla fornitura oggetto della prima trattativa privata, comunicava alla IGEA nuovi termini di consegna, fissati al 10 settembre 2002; e manifestava la sua volontà di mantenere invariato il prezzo complessivo già proposto con l’offerta del 22 luglio 2002. Con nota del 6 agosto 2002, l’ente appaltante prendeva atto della comunicazione della ricorrente e la invitava a presentarsi “entro e non oltre le ore 12 del giorno 07/08/2002” per la stipula del contratto di fornitura, precisando che la mancata presentazione sarebbe stata intesa come rinuncia al contratto. Nel giorno fissato si teneva un ulteriore incontro, in cui i rappresentanti della TEKMES proponevano diverse modifiche allo schema di contratto predisposto dalla IGEA., riferite anche ai termini di consegna della fornitura. L’IGEA provvedeva alla formulazione di una nuova bozza di contratto, che veniva trasmessa alla ricorrente con nota del 7 agosto 2002, invitando la società a voler confermare l’accettazione “entro e non oltre le ore 10 del giorno 08/08/2002”. Con successive note (del 7, 8 e 9 agosto 2002) la TEKMES chiedeva di modificare ulteriormente le condizioni contrattuali, con particolare riferimento alla corresponsione di un acconto e alle modalità di pagamento e fatturazione delle singole consegne. In data 12 agosto 2002, la IGEA comunicava, infine, alla TEKMES di aver preso atto della intenzione di non voler perfezionare il contratto per la fornitura di cui trattasi. 5. – Successivamente, l’IGEA riprendeva i contatti con la società C.M.F. e stipulava il contratto per la fornitura in data 23 agosto 2002. 6. - Con il ricorso, notificato il 14 novembre 2002 e depositato il successivo 18 novembre, la società TEKMES propone domanda di annullamento degli atti sopra richiamati, meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi: - violazione della par condicio, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, sviamento di potere, in quanto l’ente appaltante avrebbe inserito, nella bozza di contratto sottoposta alla TEKMES, modifiche delle caratteristiche della fornitura rispetto alle condizioni indicate nella lettera di invito del 17 luglio 2002; - difetto di motivazione, poiché la determinazione di non aggiudicare la gara alla ricorrente non sarebbe in alcun modo giustificata dall’IGEA; - con riferimento alla seconda trattativa privata, avviata con lettera di invito del 1° agosto 2002, la ricorrente lamenta la violazione dei principi generali che governano le procedure concorsuali nonché eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa, per via dell’incertezza sull’oggetto dell’offerta che sarebbe stata determinata dalla sovrapposizione di due trattative. 7. – Con motivi aggiunti, notificati il 27 novembre 2009 e depositati il successivo 30 novembre, deduce altresì: - eccesso di potere sotto vari profili, nonché violazione dei principi generali che governano le procedure concorsuali, del principio del buon andamento, atteso che dal contratto stipulato il 23 agosto 2002 con la società C.M.F. s.r.l. risulterebbe che la fornitura è costituita dai tubi saldati, oggetto della seconda trattativa privata, avviata con lettera di invito del 1° agosto 2002, in cui l’offerta della TEKMES era risultata la migliore (cfr. verbale di apertura delle offerte del 2 agosto 2002); tuttavia, senza alcuna motivazione, l’IGEA ha aggiudicato la gara alla controinteressata C.M.F. s.r.l. e non alla ricorrente; - violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, considerato che l’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti invitate alle due trattative private indette dall’IGEA sarebbe avvenuta in seduta non pubblica. 8. – Si è costituita la società IGEA, chiedendo che il ricorso sia respinto. 9. – All’udienza del 7 ottobre 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. – Considerato che i tre motivi del ricorso introduttivo e il primo dei motivi aggiunti, come sopra riassunti, riguardano sostanzialmente il medesimo aspetto della vicenda controversa, ossia il mancato perfezionamento dell’accordo contrattuale per la fornitura oggetto delle trattative private indette dall’IGEA, ampiamente descritte in narrativa, si giustifica il loro esame congiunto. 2. – I motivi sono infondati. Dalla lettura della documentazione concernente la trattativa privata, emerge in primo luogo che non corrisponde al vero il rilievo che la società appaltante avrebbe modificato le condizioni contrattuali previste nella lettera di invito datata 17 luglio 2002. Dal confronto tra il contenuto di quest’ultima, dell’offerta TEKMES del 22 luglio e della bozza di contratto trasmessa alla TEKMES subito dopo l’esame delle offerte, si può riscontrare come il regolamento contrattuale oltre a ripetere gli elementi essenziali fissati nella lettera di invito sia pienamente conforme anche alle modifiche proposte dalla stessa TEKMES in sede di offerta. Si veda, per esempio, la disciplina delle consegne: nella lettera di invito la consegna dei materiali è articolata secondo una scansione quantitativa (20%, 20%, 20%, e il 40% del saldo finale entro il 5 settembre 2002); nell’offerta della TEKMES si propone, invece, di modificare la resa dei materiali secondo scadenze e quantità diverse per alcuni materiali e si indica il saldo della fornitura entro un termine di 45 giorni dalla data dell’ordine; nella bozza di contratto la IGEA accoglie integralmente le proposte della TEKMES, modificando conseguentemente il regolamento contrattuale della fornitura. Alla luce di quanto appena esposto appare pertanto pretestuoso, e lesivo del principio di buona fede che disciplina la fase delle trattative contrattuali, il motivo del rifiuto opposto dalla società ricorrente alla stipula del contratto con la lettera del 30 luglio 2002, ossia il fatto che gli ordini di consegna avrebbero dovuto essere effettuati entro il 23 luglio 2002. Giudizio che deriva non solo dal fondamentale rilievo secondo cui nessuna indicazione, nel senso preteso dalla TEKMES, è ricavabile dalla lettera di invito né dalla stessa offerta della ricorrente, ma anche dalla constatazione che le modalità e i termini di consegna erano stati indicati dalla stessa TEKMES (come si è dimostrato sopra). Senza dilungarsi ulteriormente, si deve conclusivamente sottolineare come anche negli ulteriori sviluppi delle trattative il comportamento della ricorrente sia stato contrario alla buona fede: dopo la proposta di contratto, di cui si è appena detto, le parti il 7 agosto 2002 si incontravano nuovamente raggiungendo un nuovo accordo sulle consegne, e su altre variazioni richieste dalla ricorrente, che veniva trasfuso in un nuovo schema di contratto, trasmesso alla TEKMES nella stessa giornata. Già in data 8 e 9 agosto 2002 la TEKMES proponeva nuove ed ulteriori correzioni, su altri profili del contratto; e non si presentava per la sottoscrizione dell’ultima bozza di contratto sottopostale dalla IGEA. Pertanto, deve ritenersi ampiamente giustificata la interruzione della trattativa privata da parte della IGEA, considerata anche l’urgenza di realizzare i lavori entro il breve termine fissato dalle ordinanze del Commissario per l’emergenza idrica. Tutte le doglianze sollevate debbono, in definitiva, essere rigettate. 3. – Rimane da esaminare il motivo con il quale si deduce la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara nelle procedure di evidenza pubblica, applicabile anche nella trattativa privata con gara ufficiosa e pluralità di concorrenti, come nel caso di specie. Il motivo è fondato. Secondo pacifica giurisprudenza (e secondo l’attuale art. 2 del d.lgs. n. 163/2006), nei procedimenti di aggiudicazione di gare pubbliche, la fase di verifica della documentazione amministrativa e quella di apertura delle buste contenenti le offerte economiche debbano avvenire in seduta pubblica, potendo l'Amministrazione procedere in forma riservata solo laddove debba compiere operazioni di valutazione di carattere tecnico-discrezionale in ordine alle offerte presentate. Le ragioni dell'affermazione di tale principio generale risiedono nell'esigenza di assicurare la trasparenza delle operazioni di gara ed una astratta tutela della par condicio, sotto forma di controllo esercitabile da parte dei singoli concorrenti, come corollario dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione (per tutte cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2002, n. 5421). Il principio in questione assume, inoltre, portata generale, atteso che le precitate esigenze si pongono per tutti i tipi di gara pubblica, mentre una possibile deroga trova giustificazione, come visto, solo per quelle fasi di valutazione dell'offerta che, implicando un giudizio di carattere tecnico, non necessitano di una garanzia di pubblicità delle operazioni della commissione giudicatrice. Infine, è necessario osservare, anche per rispondere ad una precisa obiezione della difesa dell’IGEA, che il principio di pubblicità delle sedute trova immediata applicazione indipendentemente da una sua espressa previsione nell'ambito della lex specialis di gara, atteso che costituisce una regola generale riconducibile direttamente ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost. . 4. – Non possono essere accolte nemmeno le ulteriori argomentazioni formulate dalla difesa della resistente. In particolare, la deroga prevista dalle ordinanze commissariali era limitata “agli importi indicati nell’art. 24 della L. 109/94 e delle relative disposizioni del suo Regolamento di attuazione”, consentendo esclusivamente di procedere per trattativa privata anche per importi superiori a quelli della disposizione citata, ma non di violare il generale principio della pubblicità delle sedute. Né in tal senso può invocarsi la somma urgenza di realizzare i lavori, che semmai potrebbe assumere un ruolo nella valutazione del coefficiente soggettivo necessario per affermare la responsabilità civile per danni. 5. – Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto limitatamente all’ultimo motivo esaminato, con il conseguente annullamento degli impugnati. 6. - Quanto alla domanda di annullamento del contratto stipulato il 23 agosto 2002, tra l’IGEA e la società C.M.F., va rilevata l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9). 7. – Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione. Dichiara inammissibile la domanda di annullamento del contratto stipulato il 23 agosto 2002, tra l’IGEA e la società C.M.F. . Compensa tra le parti le spese giudiziali. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/11/2009