REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1900 del 2008, proposto da: Hua Zhai, rappresentato e difeso dall'avv. Michele Cipriani, con domicilio eletto presso Michele Cipriani in Firenze, via dei Rododendri 1; contro Questura di Firenze in Persona del Questore Pro Tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Firenze, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4; Ministero dell'Interno in Persona del Ministro Pro Tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della nota Cat A12/Aff. Leg. 1618/08 della Questura di Firenze del 29-08-2008, notificata il 3-09-2008, avente per oggetto il rifiuto del rilascio del permesso di soggiorno per cure mediche.. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Questura di Firenze in Persona del Questore Pro Tempore; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno in Persona del Ministro Pro Tempore; Vista l’ordinanza cautelare 10.12.2008 n. 1152 con cui è stata respinta l’istanza di sospensiva; Visti tutti gli atti della causa; Designato relatore il Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia; Uditi, alla pubblica udienza del 19/02/2009 i difensori presenti per le parti come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Con il ricorso in esame il Sig. Hua Zhai, cittadino cinese, premesso di essere entrato con regolare visto in Italia nell’anno 2003 e di essersi trattenuto nel territorio nazionale in assenza del permesso di soggiorno, come prescritto dall’art. 5 del D.lvo n. 286/98, e di essere stato, nel periodo di clandestinità , sottoposto a cure ospedaliere a causa di gravi motivi di salute(trattamento in dialisi per uremia terminale da sindrome emolitico-uremica) sin dal gennaio 2008, impugna il provvedimento indicato in epigrafe con cui veniva respinta l’istanza di “permesso di soggiorno per motivi di salute” presentata in data 25.8.2008, ai sensi dell’art. 35, comma 3 e dell’art. 36, commi 1 e 3 del d. leg.vo n. 286/1998 richiamando ,altresì, la sentenza della Corte Costituzionale n. 225/2001. L’atto di diniego impugnato è motivato con riferimento all’impossibilità di rilasciare il permesso di soggiorno per cure mediche “in assenza di previsioni normative o, comunque, di espresse disposizioni ministeriali” – e cioè al di fuori delle procedure prescritte dall’art. 36 del d.lvo n. 286/98 – a cittadini stranieri in stato di clandestinità(in quanto “abbiano fatto ingresso nel territorio nazionale senza il relativo specifico visto d’ingresso). 1.1. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: 1) Violazione del diritto costituzionale alla tutela della salute(art. 32 della Cost. ). Violazione e/o falsa e/o omessa applicazione di legge (art. 2 co. 1, art. 35 co. 1 e 3 del d.lvo n. 286/1998; art. 19 co. 2 del d.lvo n. 286/1998 ed art. 28 co. 1 lett. c) del dpr. 394/99 come interpretati alla luce della sentenza n. 252/2001 della Corte Costituzionale). Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria, insufficienza ed erroneità della motivazione, travisamento dei fatti; 2) violazione di legge(art. 3 della legge n. 241/1990) Eccesso di potere per carenza ed inintelligibilità della motivazione. Con ordinanza n. 1152 del 10.12.2008 è stata respinta l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato per mancanza di danno grave perché la stessa Questura di Firenze riconosceva al ricorrente la non espellibilità. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione, chiedendo il rigetto del gravame in quanto infondato. Con memoria in vista dell’udienza il ricorrente ha ulteriormente approfondito le proprie deduzioni. All’udienza pubblica del 12 febbraio 2009 la causa è passata in decisione. 2. La questione sottoposta all’esame del Collegio concerna la legittimità di un diniego motivato con riferimento all’impossibilità di rilasciare il permesso di soggiorno per cure mediche “in assenza di previsioni normative o, comunque, di espresse disposizioni ministeriali” – e cioè al di fuori delle procedure prescritte dall’art. 36 del d.lvo n. 286/98 – a cittadini stranieri che versino in stato di clandestinità (cioè che “abbiano fatto ingresso nel territorio nazionale senza il relativo specifico visto d’ingresso”, come avvenuto nelle fattispecie, ovvero che vi si siano trattenuti senza munirsi del titolo autorizzatorio prescritto). Al fine di meglio inquadrare la vicenda per cui è causa giova premettere un breve richiamo all’evoluzione dell’orientamento giurisprudenziale in materia. Come è noto, per quanto concerne gli stranieri regolarmente soggiornanti il d. lvo n. 286/1998 all’articolo 34 ne impone l’obbligatoria iscrizione al Servizio Sanitario Nazionale, con conseguente piena equiparazione del trattamento sanitario, anche sul piano dei diritti e doveri, compresi quelli contributivi, ai cittadini italiani. Per quanto invece concerne gli stranieri presenti sul territorio nazionale in assenza del prescritto titolo autorizzatorio, il successivo articolo 35, comma 3, ammette questi a fruire, nei presidi pubblici ed accreditati, delle prestazioni sanitarie “urgenti o comunque essenziali, ancorché continuative, per malattia ed infortunio” e ad essi “sono estesi i programmi di medicina preventiva”. 2.1. In argomento la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul dubbio di costituzionalità dell’art. 19, comma 2, del D.legvo n. 286/1998 con riferimento al diritto alla salute, ha affermato con la nota sentenza n. 252/2001 che in realtà, secondo un’interpretazione conforme ai principi costituzionali in tema di tutela della dignità umana e del diritto alla salute, l’art. 19 citato tra le ipotesi di divieto di espulsione deve ricomprendere anche quella dei malati bisognosi di terapie, poiché lo stesso testo unico sull’immigrazione all’art. 35, comma 3, consente agli immigrati irregolari nel territorio nazionale di accedere a tutte le cure urgenti e “comunque essenziali”, ancorché continuative per malattia ed infortunio “trattandosi di un diritto fondamentale della persona che deve essere garantito, così come disposto, in linea generale, dall’art. 2 dello stesso decreto legislativo n. 286/1998” (vedi Corte Cost. le sent. 252/2001 cit.). Infine la Corte Cost. le conclude precisando che, qualora risultino fondate “le ragioni addotte dal ricorrente, in ordine alla tutela del suo diritto costituzionale alla salute, si dovrà provvedere di conseguenza, non potendosi eseguire l’espulsione” nei confronti dell’irregolare bisognoso di cure per malattia oppure infortunio. 2.2. Applicando, pertanto, la regola di interpretazione enunciata dal Giudice alle leggi, in primo luogo si configura lo status di non espellibilità dello straniero entrato irregolarmente nel territorio nazionale, ove questo abbia bisogno di cure essenziali, ancorché continuative, per malattia ed infortunio e per tutto il tempo necessario ad evitare un pregiudizio grave alla sua salute, ma sopratutto si delinea la necessità corrispondente di formalizzare la speciale autorizzazione affinché l’immigrato irregolare possa restare in Italia al solo fine (e per il tempo necessario) di curarsi. Configurandosi tale ipotesi, come ha affermato la Corte Cost.le “ si dovrà provvedere di conseguenza”: quindi il Questore deve provvedere a rilasciare – interpretando l’art. 28 DPR n. 394/1999 nello stesso senso in cui la Corte Cost.le ha interpretato l’art. 19 del D.leg.vo 286/1998 – un permesso di cura atipico(diverso da quello ottenuto prima di entrare regolarmente nel territorio nazionale) che, in pratica, consiste nel dichiarare lo status di non espellibilità dell’immigrato irregolare e gli consente di soggiornare, munito di questo titolo, nel periodo in cui si sottopone alle cure di cui ha provato di avere bisogno con la documentazione sanitaria allegata all’istanza di rilascio del permesso per cure. In tali sensi la giurisprudenza amm. va prevalente si è espressa, accogliendo i ricorsi avverso il diniego di permesso di soggiorno per motivi di salute(ai sensi dell’art. 35, comma 3, cit.) presentati da cittadini extracomunitari irregolari ma bisognosi di cure essenziali.(Vedi ex multis TAR Veneto, sez. 3^, n. 1303 del 12.5.2008 nonché TAR Liguria n. 218/2006); a tale orientamento questo collegio ritiene di conformarsi. 2.3. Il Collegio non ignora che altra giurisprudenza ritiene che la tutela della salute, nel caso degli immigrati irregolari, sia sufficientemente garantita dalla condizione di non espellibilità dell’irregolare e che, inoltre, manchi la base legale per rilasciare un permesso di soggiorno in carenza dei prescritti presupposti(vedi TAR Lombardia, Milano, 3^ n. 41/2008 e 1902/2008); in verità la soluzione proposta dal diverso orientamento recepito da questo collegio non risulta discostarsi da quest’ultimo su profili essenziali, ma consente di risolvere con maggiore raziocinio l’antitesi tra lo status di temporanea non espellibilità dell’immigrato irregolare e la mancanza di un riscontro formale della possibilità di accedere alle cure ambulatoriali ed ospedaliere comunque essenziali; si tratta in pratica di formalizzare, in una dichiarazione rilasciata dagli organi di pubblica sicurezza competenti, una presa d’atto che (a fronte di idonea documentazione) il richiedente usufruisce temporaneamente della non assoggettabilità del procedimento di espulsione. 2.4. Per le esposte considerazioni, quindi, nel caso di specie illegittimamente la Questura di Firenze non ha dato seguito positivo all’istanza presentata dal ricorrente che, con idonea documentazione dell’Ospedale Careggi, aveva chiesto un permesso per cure mediche della durata di mesi 12 oppure per la presumibile durata del trattamento di emodialisi in atto. Pertanto la nota della Questura di Firenze, che ha negato il rilascio di un permesso temporaneo per cure per mesi 12 appare viziata da falsa interpretazione dell’art. 19, comma 2, in relazione con l’art. 35 comma 3, del D.legvo n. 386/1998, nonché dell’art. 28 comma 1 DPR 394/1999, nonché da eccesso di potere per difetto dei presupposti; per economia di mezzi restano assorbite le altre censure dal cui esame il ricorrente non trarrebbe maggior vantaggio. Giova, peraltro, precisare(specie con riguardo a quanto emerge dalla memoria del ricorrente) che il rilascio di un attestato di temporanea non espellibilità, delineato dalla Corte Cost.le quale procedura per impedire situazioni prive di tutela, non sarebbe sufficiente ad integrare i requisiti il cui possesso è richiesto dal Serv. San. Reg. Toscana per accedere alla lista d’attesa per il trapianto di organi in pazienti non residenti: infatti la normativa regionale prevede che l’iscrizione alla lista d’attesa è consentita a pazienti in possesso di residenza, regolare permesso di soggiorno e iscrizione al Servizio San. Nazionale, a pazienti iscritti in progetti di coop. internaz. ed a pazienti paganti(vedi nota 1.6.2006 della Org. ne Toscana Trapianti trasmessa al ricorrente da Az. Osp. Univ. Careggi); identica precisazione ha fatto la stessa Azienda Careggi in attestato medico, rilasciato il 20 genn. 2009, illustrativo della patologia del ricorrente e delle terapie in corso. 3. Concludendo il ricorso va accolto nei sensi e limiti sopraesposti e, per l’effetto, la nota della Questura di Firenze va annullata. Gli oneri di lite seguono la soccombenza; pertanto sono posti a carico della Questura di Firenze e sono liquidati in euro 3.000,00(tremila/00) oltre gli accessori di legge. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la nota della Questura di Firenze impugnata. Pone gli oneri di lite liquidati, in euro 3.000,00(tremila/00) oltre gli accessori di legge, a carico della Questura di Firenze. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19/02/2009 con l'intervento dei Magistrati: Maurizio Nicolosi, Presidente Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore Pierpaolo Grauso, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/11/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)