REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 21 e 26 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 1598 del 2009, proposto da:

Confcommercio della Provincia di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Lofoco e Rossella Chieffi, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14; contro Comune di Casamassima in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Giuseppe Orofino, con domicilio eletto presso lo studio legale Panizzolo in Bari, via Celentano, 27; nei confronti di Auchan s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Augusto e Marco Sica, con domicilio eletto presso Vincenzo Augusto in Bari, via Abate Gimma, 147; per l’annullamento, previa emanazione di misura cautelare interinale, - dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 - n. 78 del 25.9.2009 avente ad oggetto “Disciplina degli orari degli esercizi commerciali. Deroga chiusure domenicali e festive. Giorni 8, 15 e 22.11.2009” con cui si è derogato all’obbligo di chiusura domenicale degli esercizi commerciali del Comune resistente, per il mese di novembre (e specificatamente per i giorni 8 - 15 e 22); - di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale rispetto a quello impugnato, ancorché non conosciuto, compresa - ove occorra - la precedente ordinanza sindacale n. 89/2008; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casamassima in persona del Sindaco p.t.; Visto l’atto di costituzione in giudizio di Auchan s.p.a.; Visto il ricorso incidentale proposto da Auchan s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori Rossella Chieffi, Fabrizio Lofoco, Angelo Giuseppe Orofino e Marco Sica; Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, comma 10 legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Preliminarmente deve essere disattesa la richiesta della controinteressata Auchan s.p.a. depositata in data 4.11.2009 di abbreviazione dei termini relativamente alla istanza cautelare autonoma di sospensiva presentata sempre dalla Auchan s.p.a. e notificata alla Confcommercio della Provincia di Bari solo in data 2.10.2009 (e quindi senza l’osservanza del termine dilatorio di 10 giorni di cui all’art. 36 r.d. n. 642/1907), poiché già il ricorso incidentale presentato dalla società controinteressata contiene la richiesta di sospensiva e con riguardo alla notifica del ricorso incidentale (avvenuta in data 27.10.2009) è stato certamente osservato il termine dilatorio di 10 giorni di cui all’art. 36 r.d. n. 642/1907 rispetto alla camera di consiglio fissata per il giorno 11.11.2009. Quanto all’ordine logico di trattazione delle questioni (ricorso principale ovvero ricorso incidentale) in aderenza a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008 (vale a dire rimessione al Giudice amministrativo del caso concreto della decisione in ordine a ciò che deve essere trattato prioritariamente), questo Collegio ritiene di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale proposto dall’Auchan s.p.a. ed avente ad oggetto l’impugnazione del parere negativo (prot. n. 423/09 del 13.8.2009) rilasciato dalla ricorrente principale Confcommercio della Provincia di Bari nel procedimento avviato dal Comune di Casamassima per la definizione delle aperture domenicali in deroga disposte con l’ordinanza prot. n. 13779/11.3.1 - n. 78 del 25.9.2009, ai sensi dell’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003, parere reso su richiesta prot. n. 11499 dell’A.C. in data 31 luglio 2009. Detto ricorso si atteggia a mò di impugnativa ai sensi dell’art. 23 c.c. da parte di un associato (nel caso di specie l’Auchan s.p.a.) della deliberazione della associazione di appartenenza (Confcommercio). La ricorrente in via principale Confcommercio ha, come tutti i sindacati, forma giuridica di associazione non riconosciuta senza scopi di lucro (cfr. con riferimento alla natura giuridica di analoga associazione di categoria, la Coldiretti, Cass. civ., Sez. lav., 9 agosto 2006, n. 17971). Alle associazioni non riconosciute si applica analogicamente la previsione normativa di cui all’art. 23 c.c. in tema di annullamento e sospensione da parte dell’A.G.O. delle deliberazioni delle associazione riconosciute (cfr. Tribunale Salerno, Sez. I, 30 settembre 2008 e Corte Appello Torino, 10 gennaio 2003). Poiché viene impugnato un atto privatistico di un soggetto di diritto privato (ovvero una associazione non riconosciuta ex art. 36 c.c.) quale la Confcommercio deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. a conoscere della domanda di cui al ricorso incidentale in favore del giudice ordinario. Invero come affermato da T.A.R. Liguria Genova, Sez. II, 25 gennaio 2008, n. 93 su fattispecie analoga: “Le deliberazioni della conferenza dei capisquadra, in materia di caccia, sono atti riconducibili al novero delle deliberazioni assunte dalle associazioni, e come tali impugnabili dinanzi al Tribunale civile da qualunque associato ex art. 23 c.c. (essendo tale norma applicabile per analogia alle associazioni non riconosciute), in relazione alle quali il giudice amministrativo difetta di giurisdizione.”. Anche le Sezioni Unite della Suprema Corte (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 16 maggio 1991, n. 5505) hanno statuito che “La controversia promossa per denunciare l’invalidità di una delibera dell’assemblea straordinaria elettiva di una Federazione sportiva, sotto il profilo della inosservanza delle norme statutarie disciplinanti lo svolgimento della vita associativa, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, in considerazione della natura privatistica di dette norme, e così dell’attinenza della domanda ad atti che la Federazione sportiva pone in essere quale associazione di soggetti privati (le società sportive), non in veste di organo del CONI.”. In considerazione dei principi affermati dalle sentenze della Corte costituzionale n. 77/2007 e della Corte di Cassazione, Sez. Un. n. 4109/2007 ed in virtù della previsione normativa di cui all’art. 59 legge n. 69/2009 si dispone la rimessione della causa relativa al ricorso incidentale dinanzi al giudice ordinario competente dinanzi al quale il ricorso deve essere riassunto nei termini di legge. Per quanto concerne l’eccezione di difetto di contraddittorio sollevata dalla controinteressata Auchan s.p.a. (i.e. omessa notificazione del ricorso introduttivo ad altri soggetti: Gallerie Commerciali Italia s.p.a. che ha presentato in data 20.7.2009 la richiesta al Comune di Casamassima di autorizzazione relativa alle aperture in deroga), la stessa non merita accoglimento poiché l’atto gravato dalla Confcommercio della Provincia di Bari fa espresso riferimento alla nota del 20.7.2009 assunta al Prot. Generale del Comune di Casamassima al n. 11402 del 22.7.2009 con cui la Direzione del Centro Commerciale Auchan di Casamassima chiedeva che fossero concesse ulteriori quattro aperture straordinarie (precisamente per domenica 25 ottobre, domenica 8 novembre, domenica 15 novembre, domenica 22 novembre). Pertanto la Direzione del Centro Commerciale Auchan di Casamassima è l’unico soggetto controinteressato rispetto al provvedimento gravato in via principale cui correttamente è stato notificato il ricorso principale da parte ricorrente. Infatti secondo pacifica giurisprudenza (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970) “I presupposti essenziali che integrano la nozione di controinteressato in senso proprio sono l’elemento formale (ovvero la menzione espressa della persona nell’atto impugnato o la sua immediata rintracciabilità) e l’elemento sostanziale, ovvero l’interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato che è riferibile in via esclusiva all’ente.”. Nel caso di specie è evidente la ricorrenza in capo ad Auchan s.p.a. (soggetto cui è stato notificato il ricorso principale) di entrambi gli elementi formale e sostanziale, poiché Auchan s.p.a. è il soggetto espressamente menzionato nell’ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 - n. 78 del 25.9.2009 ed ha, per le argomentazioni che di seguito verranno esposte, un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato de quo. Auchan s.p.a. eccepisce altresì il difetto di contraddittorio per omessa notifica del ricorso introduttivo a tutti i titolari di esercizi commerciali (per esempio “il centro commerciale il Baricentro” ed il Supermercato Nick & Dory) riguardando il provvedimento impugnato tutti i predetti esercizi presenti sul territorio del Comune di Casamassima e non solo l’Auchan, nonché per omessa notifica ad almeno uno dei dipendenti del centro commerciale Auchan (poiché, sostiene la controinteressata, le aperture in deroga hanno una funzione essenziale nel tentativo di preservare i livelli occupazionali e quindi interessati alla conservazione del provvedimento gravato sarebbero anche i lavoratori dipendenti del centro commerciale Auchan s.p.a.). Sul punto va evidenziato che i soggetti in via esemplificativa indicati dall’Auchan s.p.a. non posseggono i due requisiti formale e sostanziale necessari affinché possano assumere la veste di controinteressati in senso tecnico beneficiari dell’obbligo di integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 21, comma 1 legge n. 1034/1971, poiché da un lato non sono espressamente menzionati nell’atto impugnato, né sono facilmente ed immediatamente rintracciabili in base allo stesso, dall’altro non è possibile affermare con certezza se ognuno dei titolari di esercizi commerciali (di piccole o grandi dimensioni) presenti sul territorio del Comune di Casamassima (diversamente dalla posizione di Auchan s.p.a. che è, come detto, menzionata nell’ordinanza impugnata n. 78/2009 e che con la nota del 20.7.2009 ha dimostrato di avere un rilevante interesse alle ulteriori aperture domenicali di cui si discute in questa sede) destinatari della ordinanza sindacale gravata abbia o meno un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato in questione (analogamente dicasi per la posizione dei dipendenti del centro commerciale de quo che, al pari dei titolari di esercizi commerciali presenti nel territorio del Comune di Casamassima, potrebbero avere interesse al riposo domenicale). Infine Auchan s.p.a. contesta il difetto di contraddittorio per omessa notifica del ricorso introduttivo alla Fondazione Onlus Telethon il cui Comitato organizzatore aveva presentato una richiesta alla Amministrazione comunale al fine di effettuare una raccolta fondi per beneficienza all’interno del centro commerciale nel corso di una apertura domenicale in deroga. Tuttavia detta Fondazione, pur essendo menzionata nella premessa del provvedimento impugnato (“Vista la nota Prot. Gen.le n. 13132 dell’11.9.2009 con cui il Comitato Telethon Fondazione Onlus chiedeva al Sindaco e all’Amm.ne di concedere un’ulteriore apertura domenicale per facilitare la raccolta fondi destinati, come noto, alla ricerca sulle malattie genetiche”), non può considerarsi controinteressata in senso tecnico in quanto, dovendo operare all’interno del centro commerciale Auchan nel corso di una apertura domenicale di novembre, la sua posizione è intimamente collegata e connessa a quella della controinteressata Auchan s.p.a., il che induce a ritenere che la notifica del ricorso introduttivo ad Auchan s.p.a. non può non equivalere a notifica anche alla Fondazione Telethon. Inoltre la Fondazione Telethon ha un interesse puramente mediato (e non differenziato rispetto a quello del quisque de populo, diversamente dalla posizione di Auchan s.p.a.) alla conservazione del provvedimento gravato, poiché solo in conseguenza della apertura nel corso di una domenica di novembre concessa all’Auchan la Fondazione Telethon trarrebbe beneficio potendo operare all’interno, come detto, delle mura del centro commerciale in questione. Va altresì evidenziato che è fatto notorio (che come tale può essere posto a fondamento della decisione del giudice senza bisogno di prova ai sensi dell’art. 115, comma 2 c.p.c., norma applicabile anche al processo amministrativo) quello alla stregua del quale in data domenica 8 novembre 2009 la Telethon ha potuto operare all’interno del centro commerciale Auchan di Casamassima, avendo di ciò dato diffusa informazione i mass-media, in quanto domenica 8 novembre, a seguito del rigetto dell’istanza cautelare presentata dalla Confcommercio della Provincia di Bari e depositata in data 5.11.2009, il predetto centro commerciale di fatto è rimasto aperto. Pertanto, poiché la Telethon con la nota prot. n. 13132 dell’11.9.2009 chiedeva unicamente concedersi una ulteriore apertura domenicale, si deve ritenere che detta richiesta sia stata già ampiamente soddisfatta e che conseguentemente la Telethon non ha più alcun interesse alla conservazione del provvedimento impugnato. Deve altresì affermarsi la legittimazione e l’interesse ad agire della ricorrente Confcommercio della Provincia di Bari contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Casamassima e dalla controinteressata Auchan s.p.a. E’ pur vero che in linea teorica una associazione rappresentativa di una categoria non può proporre un’azione giudiziaria contro un iscritto quale è nel caso di specie Auchan s.p.a. (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 2 luglio 2001, n. 4722). Tuttavia la qualificazione della posizione giuridica soggettiva azionata dalla Confcommercio della Provincia di Bari e al tempo stesso il suo interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. derivano della stessa previsione normativa di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 (come novellato dall’art. 22 legge Regione Puglia n. 10/2009) che attribuisce rilevanza dirimente all’accordo (e non al semplice concerto) sottoscritto con le associazioni di cui all’art. 2, comma 2 bis legge citata (tra cui appunto la Confcommercio). Pertanto dalla previsione normativa di cui al menzionato comma 8 octies in ordine legittimazione procedimentale “rafforzata” delle associazioni rappresentative discende conseguentemente anche la legitimatio ad causam e l’interesse ad agire nel presente giudizio della stessa Confcommercio della Provincia di Bari nel momento in cui il Comune decide, come nel caso di specie, di procedere ad ulteriori aperture festive e domenicali in deroga in assenza dell’accordo preventivo richiesto perentoriamente dall’art. 18, comma 8 octies. Il sistema delineato dall’art. 18, commi 5 e 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 si fonda essenzialmente su una partecipazione delle associazioni rappresentative via via crescente (si va dal mero parere non vincolante richiesto dal 1° periodo del comma 5, al “concerto” di cui al 3° periodo del comma 5, per giungere alla forma di partecipazione più intensa che il legislatore regionale potesse prevedere, vale a dire la previa stipulazione di un “accordo” con dette associazioni nei casi di cui al comma 8 octies). E’ pur vero che secondo Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3234 “Dalla facoltà di intervento nel procedimento dei soggetti «portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento» non scaturisce automaticamente la legittimazione processuale di tutti i soggetti portatori di interessi collettivi che abbiano in concreto partecipato al procedimento, restando rimesso all’autorità giudiziaria il compito di verificare nel singolo caso se il soggetto interveniente abbia effettiva legittimazione processuale in quanto portatore di un interesse differenziato e qualificato, senza che la valutazione operata in sede procedimentale vincoli quella da rinnovarsi nella sede processuale.”. Tuttavia nel caso di specie la previsione normativa di cui al comma 8 octies (che per le ragioni che verranno esposte in seguito è l’unica disposizione applicabile al caso di specie) perderebbe la sua ragion d’essere se il Comune potesse arbitrariamente ed illegittimamente (come avvenuto nel caso di specie) procedere alla individuazione di ulteriori giorni di deroga all’obbligo di chiusura domenicale e/o festiva rispetto a quanto previsto nel comma 5 in assenza dell’accordo con le organizzazioni di categoria, senza che l’ordinamento giuridico consenta alle associazioni rappresentative degli interessi delle categorie interessate di agire in giudizio dinanzi al G.A. competente per contestare detta illegittimità. In altri termini se così fosse, ci troveremmo in presenza di una cd. norma imperfetta priva di sanzione e tutela giuridica azionabile dal soggetto interessato (nella fattispecie l’associazione rappresentativa degli interessi della categoria), il che la renderebbe assolutamente inutile addivenendosi ad una sorta di inammissibile interpretatio abrogans della norma medesima recentemente introdotta dall’art. 22 legge Regione Puglia n. 10/2009. Inoltre nel caso di specie quello della Confcommercio nel procedimento de quo non è un mero intervento, in quanto la stessa doveva essere interpellata dalla amministrazione comunale al fine di raggiungere l’accordo di cui al comma 8 octies (come vedremo in seguito conditio sine qua non per poter disporre nuove aperture domenicali in deroga). Conseguentemente non si può affermare che la Confcommercio agisca a tutela di un mero interesse al ripristino della legalità violata (che, come tale, non può assurgere ad interesse concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c. ad agire nel presente giudizio amministrativo). Nel merito il ricorso principale deve essere accolto in quanto fondato. Invero le stesse argomentazioni che hanno indotto questo Collegio ad affermare in precedenza la sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire della Confcommercio della Provincia di Bari non possono non condurre inevitabilmente all’accoglimento del ricorso introduttivo con riferimento al motivo della violazione da parte dell’ordinanza sindacale impugnata dell’art. 18, comma 8 octies legge regione Puglia n. 11/2003 (comma introdotto dall’art. 22 legge regionale n. 10/2009). L’ordinanza sindacale impugnata contrasta con la previsione normativa di cui all’art. 18, comma 8 octies legge regione Puglia n. 11/2003 (comma introdotto dall’art. 22 legge regionale n. 10/2009) come correttamente evidenziato nel ricorso introduttivo dalla Confcommercio della Provincia di Bari. La norma in esame impone che ulteriori aperture domenicali rispetto a quelle già previste dai commi 5, 6, e 8 quater possano essere stabilite dai Comuni esclusivamente sulla base di accordi sottoscritti con le organizzazioni e le associazioni di cui all’art. 2, comma 2 bis della stessa legge (vale a dire le organizzazioni maggiormente rappresentative tra cui la odierna ricorrente in via principale Confcommercio della Provincia di Bari). La legge Regione Puglia n. 11/2003 prevede al comma 5 dell’art. 18 un sistema in forza del quale il Comune, sentite le organizzazioni e le associazioni di cui al comma 1, individua i giorni nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva (detti giorni comprendono quelli del mese di dicembre, nonché un’ulteriore domenica o festività per ogni altro mese dell’anno); che ulteriori aperture possono essere definite di concerto con le organizzazioni e le associazioni cui al comma 1 nel numero massimo consentito per i comuni ad economia prevalentemente turistica e città d’arte di cui al comma 6. La fattispecie oggetto della presente controversia non può essere inquadrata nella previsione di cui al citato comma 5, ultimo periodo dell’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 poiché la disposizione de qua si riferisce chiaramente ai Comuni ad economia prevalentemente turistica ed alle città d’arte di cui al comma 6 nel cui ambito operativo evidentemente non rientra il Comune di Casamassima. Pertanto il provvedimento impugnato deve trarre il suo fondamento normativo nella previsione di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003. Tuttavia nella logica della previsione di cui al comma 8 octies la sottoscrizione dell’accordo diviene conditio sine qua non per l’adozione del provvedimento con cui vengono stabilite ulteriori aperture festive e domenicali in deroga alla previsione di cui al comma 5. Nel caso di specie il Sindaco del Comune di Casamassima ha proceduto ugualmente a determinare nuove aperture domenicali in deroga rispetto quelle già previste per il mese di dicembre ai sensi del comma 5, in assenza del prescritto accordo e quindi violando la previsione di cui al menzionato comma 8 octies. Pertanto è certamente errato il riferimento contenuto nella ordinanza sindacale n. 78/2009 al “concerto” previsto dall’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (invero il “concerto” vi era pur stato tra il Comune di Casamassima e la Confcommercio della Provincia di Bari essendo stata la stessa coinvolta dalla P.A. resistente nel procedimento amministrativo in esame), poiché le ulteriori aperture domenicali di cui si fa menzione nel provvedimento impugnato potevano essere disposte unicamente in base alla previsione normativa di cui al predetto comma 8 octies e cioè previo raggiungimento di un accordo con le associazioni rappresentative (cosa che nel caso di specie non è avvenuto avendo la Confcommercio della Provincia di Bari espresso parere negativo rispetto a tale prospettiva). Non essendosi raggiunto tale accordo il Sindaco non poteva adottare il provvedimento gravato che pertanto deve considerarsi illegittimo per violazione dell’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2008 (comma introdotto dall’art. 22 legge n. 10/2009). Non si può ritenere che detta previsione normativa contrasti con i principi costituzionali invocati sia dalla P.A. resistente che dalla controinteressata Auchan s.p.a., in primo luogo poiché, se è vero che ex art. 41 Cost. l’iniziativa economica è libera, è altrettanto vero che la stessa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e che comunque ai sensi del comma 3 dell’art. 41 Cost. la legge determina i programmi perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. In questa ottica l’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 può essere considerata una disposizione volta a coordinare a fini sociali l’attività economica privata. Peraltro, si è già detto che il sistema delineato dall’art. 18, commi 5 e 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 (come successivamente modificata) si fonda essenzialmente su una partecipazione delle associazioni rappresentative via via crescente (si va dal mero parere non vincolante richiesto dal 1° periodo del comma 5, al “concerto” di cui al 3° periodo del comma 5, per giungere alla forma di partecipazione più intensa che il legislatore regionale potesse prevedere, vale a dire la previa stipulazione di un “accordo” con dette associazioni nei casi di cui al comma 8 octies). La previsione normativa di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003, laddove contempla un forte coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella determinazione delle ulteriori aperture festive e domenicali al punto di attribuire loro una sorta di potere di “veto”, costituisce una chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale ormai codificato in Costituzione dall’art. 118 Cost. come novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001, il che indubbiamente non può portare a ritenere irragionevole alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 Cost. la disposizione in esame. Secondo il comma 4 del novellato art. 118 Cost. “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.”. Peraltro il principio di sussidiarietà trae origine dal diritto comunitario; di esso si fa menzione nell’art. 5, comma 2 del Trattato che istituisce la Comunità Europea. Lo stesso viene ribadito dall’art. I-11 del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa ratificato dall’Italia con legge n. 57/2005 (detto Trattato non è mai entrato in vigore non essendo stato ratificato da tutti i paesi membri dell’Unione Europea). Da ultimo il Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato che istituisce la Comunità Europea e alcuni atti connessi, con atto finale, protocolli e dichiarazioni, fatto a Lisbona il 13 dicembre 2007 (e ratificato dall’Italia con legge n. 130/2008, destinato a breve ad entrare in vigore essendo stato ratificato da tutti gli Stati membri) ha introdotto l’art. 3 ter nel testo del Trattato sull’Unione Europea (che sostituisce il vecchio art. 5 del Trattato che istituisce la Comunità Europea): «Articolo 3 ter - 1. La delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione. L’esercizio delle competenze dell’Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità. 2. In virtù del principio di attribuzione, l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri. 3. In virtù del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l’Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell’azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione. Le istituzioni dell’Unione applicano il principio di sussidiarietà conformemente al protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità. I parlamenti nazionali vigilano sul rispetto del principio di sussidiarietà secondo la procedura prevista in detto protocollo. 4. In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati. Le istituzioni dell’Unione applicano il principio di proporzionalità conformemente al protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità.». Si può pertanto ritenere costituzionalmente legittima la previsione normativa regionale (i.e. art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 e successive modificazioni) in forza della quale maggiori e più ampie sono le deroghe al divieto di chiusura domenicale, maggiore e più intenso è il coinvolgimento delle associazioni esponenziali rappresentative degli interessi della categoria professionale ed imprenditoriale interessata, in quanto espressione della autonoma iniziativa dei cittadini associati per lo svolgimento di attività di interesse generale. Peraltro, se della legittimità costituzionale e della razionalità alla stregua dell’art. 3 Cost. di una ipotetica norma regionale che avesse attribuito alle associazioni rappresentative un potere di “veto” nella fattispecie di cui al comma 5 (rectius individuazione del numero “minimo” dei giorni di apertura domenicale, vale a dire essenzialmente le domeniche del mese di dicembre), dubbi di tal fatta non vi possono essere con riferimento alla disposizione di cui al comma 8 octies che fa riferimento ad ulteriori aperture festive o dominicali in aggiunta alle ulteriori aperture di cui al 3° periodo del comma 5 definite di “concerto” con le associazioni rappresentative. Si vuol dire in altri termini che il legislatore regionale ha realizzato nelle previsioni normative di cui ai commi 5 e 8 octies un razionale contemperamento tra potere della amministrazione comunale e potere delle associazioni di categoria, nel senso che ad un maggior potere del Sindaco nella determinazione delle “prime” domeniche di apertura degli esercizi commerciali corrisponde un minor potere delle associazioni rappresentative (che possono esprimere solo un parere non vincolante), mentre nella determinazione delle domeniche di apertura “aggiuntive” ad un minor potere del Sindaco corrisponde, in linea con i principi di derivazione comunitaria di sussidiarietà orizzontale e di proporzionalità, un maggior potere delle associazioni rappresentative. Inoltre, secondo quanto affermato dalla Consulta (cfr. Corte cost. n. 199/2006), «... A seguito della modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione, …, la materia del “commercio” rientra nella competenza esclusiva residuale delle regioni e il d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 si applica, ai sensi dell’art. 1, comma 2, l. 5 giugno 2003 n. 131, soltanto alle regioni che non abbiano emanato una propria legislazione nella suddetta materia, mentre la regione Lombardia ha già provveduto a disciplinare in modo autonomo la materia stessa. ...». Pertanto rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni ai sensi del novellato art. 117, comma 4 Cost. la materia del “commercio” dovendosi comprendere in essa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali. Detta materia (in particolare le aperture e le chiusure domenicali o nei giorni festivi degli esercizi commerciali) è stata legittimamente disciplinata dalla Regione Puglia con l’art. 18 legge regionale n. 11/2003 e successive modificazioni. Inoltre alcuna ingiustificata limitazione è ravvisabile nella norma regionale in esame rispetto ai principi costituzionali e comunitari volti alla tutela della concorrenza. Sul punto infatti Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 20 giugno 1996, n. 418 ha affermato che “Le normative nazionali, preordinate a limitare l’apertura domenicale di esercizi commerciali, perseguono un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituiscono l’espressione di determinate scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali nazionali o regionali.”. Indubbiamente l’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 nella parte in cui, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale peraltro in linea con i menzionati principi comunitari, subordina le ulteriori aperture domenicali in deroga al raggiungimento dell’accordo con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative e quindi, a contrario, esclude/limita la possibilità di addivenire ad ulteriori aperture in deroga in assenza di detto accordo (come avvenuto nel caso di specie ove l’accordo appunto è mancato), sicuramente persegue un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituisce legittima (anche, come visto, sul piano costituzionale) espressione di scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali della Regione Puglia così come determinate dal legislatore regionale. Ne discende che la norma regionale de qua non si pone in contrasto con la previsione del novellato art. 117, comma 1 Cost. laddove impone che la potestà legislativa sia esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario oltre che nell’osservanza della Costituzione. Né pertanto si può affermare l’irrazionalità della norma regionale in esame alla stregua dei parametri costituzionali e comunitari richiamati dalla controinteressata Auchan s.p.a. e dalla P.A. resistente. Non può infine condividersi quanto affermato dalla controinteressata nella memoria difensiva depositata in data 30.10.2009 secondo cui l’ordinanza sindacale gravata sarebbe stata adottata ai sensi dell’art. 54 dlgs n. 267/2000 come novellato dall’art. 6 decreto legge n. 92/2008 convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2008. Detta norma al comma 4 prevede che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione.”. Una delle caratteristiche delle ordinanze contingibili ed urgenti, come evidenziato dalla Auchan s.p.a. è proprio la capacità di deroga alle norme di legge con l’unico vincolo della conformità ai principi generali dell’ordinamento giuridico, con ciò la controinteressata volendo dimostrare che una ordinanza ex art. 54 dlgs n. 267/2000 sarebbe stata comunque in grado di derogare alla norma regionale di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003. Questa prospettazione, come detto, non può essere condivisa poiché, se è pur vero che il Sindaco del Comune di Casamassima ha utilizzato lo strumento dell’ordinanza, in alcuna parte della stessa si fa espresso riferimento alla previsione di cui all’art. 54 T.U.E.L., né sarebbe potuto essere diversamente poiché non si è nel caso di specie in presenza della necessità di prevenire o eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, come espressamente richiede la nuova formulazione del comma 4 dell’art. 54 dlsg n. 267/2000 in esame al fine di poter adottare una ordinanza contingibile ed urgente di tal fatta. Che non si sia nel caso di specie in presenza di una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica o per la sicurezza urbana è supportato anche dalla definizione che il Ministero dell’Interno fornisce di siffatte situazioni nel decreto ministeriale attuativo adottato ai sensi dell’art. 54, comma 4 bis dlgs n. 267/2000 come novellato dall’art. 6 decreto legge n. 92/2008 convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2008 (d.m. 5 agosto 2008). Invero l’art. 1 del menzionato decreto ministeriale prevede che “Ai fini di cui all’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, in legge 24 luglio 2008, n. 125, per incolumità pubblica si intende l’integrità fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale.”. Inoltre l’art. 2 del decreto ministeriale 5 agosto 2008 in tema di interventi del Sindaco statuisce che “Ai sensi di quanto disposto dall’art. 1, il Sindaco interviene per prevenire e contrastare: a) le situazioni urbane di degrado o di isolamento che favoriscono l’insorgere di fenomeni criminosi, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili e i fenomeni di violenza legati anche all’abuso di alcool; b) le situazioni in cui si verificano comportamenti quali il danneggiamento al patrimonio pubblico e privato o che ne impediscono la fruibilità e determinano lo scadimento della qualità urbana; c) l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai punti a) e b); d) le situazioni che costituiscono intralcio alla pubblica viabilità o che alterano il decoro urbano, in particolare quelle di abusivismo commerciale e di illecita occupazione di suolo pubblico; e) i comportamenti che, come la prostituzione su strada o l’accattonaggio molesto, possono offendere la pubblica decenza anche per le modalità con cui si manifestano, ovvero turbano gravemente il libero utilizzo degli spazi pubblici o la fruizione cui sono destinati o che rendono difficoltoso o pericoloso l’accesso ad essi.”. Come facilmente riscontrabile, la tutela dei livelli occupazionali non rientra nell’ambito della sfera operativa delle peculiari fattispecie tipizzate dagli artt. 1 e 2 decreto ministeriale 5 agosto 2008. Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso introduttivo e per l’effetto l’annullamento della ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 - n. 78 del 25.9.2009. Ogni altra censura sollevata da parte ricorrente resta assorbita anche con riferimento ad ogni altro atto gravato dal ricorrente principale. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede: 1) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di cui al ricorso incidentale e per l’effetto rimette la questione di cui al ricorso incidentale dinanzi al giudice ordinario competente dinanzi al quale il ricorso deve essere riassunto nei termini di legge; 2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla l’ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 – n. 78 del 25.9.2009. Condanna il Comune di Casamassima al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Confcommercio della Provincia di Bari, liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre IVA e CAP, nonché al rimborso del contributo unificato come per legge. Condanna la controinteressata Auchan s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Confcommercio della Provincia di Bari, liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre IVA e CAP, nonché al rimborso del contributo unificato come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati: Amedeo Urbano, Presidente Vito Mangialardi, Consigliere Francesco Cocomile, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/11/2009