I. P., rappresentato e difeso dagli avv. Silvia Curto e Giuseppe Speranza, con domicilio eletto presso Giuseppe Speranza in Cagliari, via Alghero N.45;
contro
-GESTIONE COMMISSARIALE GOVERNATIVA FERROVIE DELLA SARDEGNA,
-MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;
per l'accertamento
del DIRITTO alla CORRESPONSIONE della MAGGIORE RETRIBUZIONE DOVUTA PER LO SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO DI “VIGILANZA NOTTURNA", IN QUALITA’ DI CANTONIERE ARMATORE (dal 1993 al giugno 1997); nonché ADEGUAMENTO PENSIONISTICO E RICALCOLO DEL TFR; il tutto con RIVALUTAZIONE ED INTERESSI.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestione Governativa Ferrovie della Sardegna;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dei Trasporti e della Navigazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29/04/2009 il dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Curto per il ricorrente e l’avv. dello Stato Salis per l’Amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Il ricorrente ha lavorato alle Dipendenze della Gestione Commissariale Governativa Ferrovie della Sardegna con la qualifica di "addetto armamento" fino al 1° luglio 1997, data in cui è stato collocato in quiescenza.
Dal 1993 al giugno 1997, oltre al servizio ordinario, il ricorrente afferma di aver prestato anche servizio di "vigilanza notturna" alle dipendenze dello stesso Ente presso la stazione ferroviaria di Piazza Repubblica di Cagliari. Per lo svolgimento di questa attività di “guardiano notturno”, afferma in ricorso, non gli sarebbe mai stata corrisposta la relativa "maggiorazione" retributiva. Dello stesso servizio, conseguentemente, non si è tenuto conto neppure ai fini del calcolo dei contributi previdenziali e del trattamento di fine rapporto.
Con le richieste del 22 ottobre 1997, 9 dicembre 1997 e del 14 settembre 1998, prodotte in atti (in parte dal ricorrente e in parte dall'avvocatura), veniva formulata domanda nonché diffida ad adempiere (tramite sindacato FNP-CISL) per il pagamento delle spettanze del lavoro notturno effettuato nel corso degli anni 1993/1997.
In due occasioni, in data 2 giugno 1999 e in data 4 agosto 2000, innanzi alla Commissione Provinciale di Conciliazione (la cui convocazione era stata richiesta dal ricorrente per il tentativo obbligatorio di conciliazione), si è dato atto della mancata conciliazione in quanto il rappresentante delle ferrovie della Sardegna affermava sussistere un debito del medesimo dipendente in riferimento alle spese sostenute dalle Ferrovie per lo sgombero di un alloggio di servizio non rilasciato dall’Incani all'atto della cessazione del servizio (per un importo di oltre 7 milioni di Lire).
Con il ricorso viene richiesto l'accertamento del diritto ad ottenere una somma complessiva di Lire 32.524.679, oltre interessi e rivalutazione (di cui Lire 21.993 856 al titolo di capitale, Lire 9.771.553 al titolo di ricalcolo del TFR nonché Lire 759 270 a titolo di ricalcolo dei riposi non goduti).
In ricorso si sostiene la
1) violazione e falsa applicazione degli articoli 36 della costituzione, 2108 del codice civile, 3 e 6 del RDL 19/10/1923 n. 2328,11 dell'accordo nazionale 12/3/1980, modificato dal CCNL 17/6/1982 - eccesso di potere;
2) violazione e mancata applicazione degli articoli 5, comma 1, della legge 27/5/1949 n. 260 (modificato dall'articolo 1 della legge 31/3/1954 n. 90),17 dell'accordo interconfederale del 27/10 / 1946, efficace erga omnes con d.p.r. 28/7/1960 n. 1070; legge 29/5/1982 n. 297 - eccesso di potere.
Si è costituita in giudizio l'avvocatura dello Stato chiedendo il rigetto del ricorso; con memoria depositata il 6 aprile 2009 veniva, in via preliminare, richiesta la pronuncia di interruzione in quanto con decreto legislativo n. 46/2008 è sopravvenuta la cessazione della Gestione Governativa Ferrovie Della Sardegna, con successione dell’ARST (soggetto all’ uopo individuato dalla Regione autonoma della Sardegna), che è privo del patrocinio legale dell'avvocatura dello Stato.
DIRITTO
IN RITO
Ai sensi dell'art. 24 1° comma della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, la successione tra enti pubblici non dà luogo ad interruzione del giudizio, prevista per le sole ipotesi di morte o perdita della capacità di stare in giudizio delle parti private.
L'art. 24 della legge Tar al 1° comma, ascrive effetto interruttivo alla sola morte o perdita di capacità di stare in giudizio "di una delle parti private", ovvero alla morte, radiazione o sospensione del procuratore o avvocato a mezzo del quale la parte si sia costituita. Il Consiglio di Stato (cfr. CS VI 3.1.2000 n. 22 : caso di subingresso, nelle more del giudizio, dell'Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno alla Cassa per il Mezzogiorno) ha pacificamente dedotto dalla lettera e dalla “ratio” della norma in parola il corollario della non estensibilità della disciplina in punto di interruzione al fenomeno di successione tra enti pubblici (cfr., ex multis, Cons. Stato, VI 7.7.2003 n. 4025, sez. V, 27 gennaio 1986, n. 64; 13 ottobre 1984, n. 607; sez. V, 13 febbraio 1981, n. 47).
Anche il TAR Puglia, Lecce, sez. II, 5.4.2005 n. 1860 ha parimenti affermato che l'art. 24 comma 1 della l. Tar, che disciplina l'istituto dell'interruzione del processo dinanzi al Tar, si riferisce esclusivamente alle parti private e non alle parti pubbliche, per cui la fattispecie della successione tra enti pubblici risulta tuttora disciplinata dall'art. 92 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, in forza del quale la morte o il cambiamento di stato di una delle parti non sospende il processo amministrativo (lo stesso principio è stato affermato anche da Cass. Sez. lavoro 8.8.2003 n. 12009, che ha parimenti ritenuto che nel caso di estinzione o soppressione di un ente pubblico, comunque di trasferimento a un altro ente di rapporti giuridici che facevano capo al medesimo, il nuovo ente subentra al primo anche nei giudizi pendenti davanti al giudice i quali non subiscono interruzione).
Inoltre il fenomeno giuridico della successione tra enti pubblici, comporta il trasferimento della titolarità delle strutture burocratiche e dei rapporti amministrativi pendenti. Nel caso di estinzione o soppressione di un ente pubblico, comunque di trasferimento a un altro ente di rapporti giuridici che facevano capo al medesimo, il nuovo ente subentra al primo anche nei giudizi pendenti davanti al giudice i quali non subiscono interruzione (cfr. CS IV 25.9.2002 n. 4894).
Ad ulteriore precisazione il Consiglio di Stato ha affermato che “l'interruzione del processo innanzi ai tribunali amministrativi regionali, ex art. 24, l. Tar, riguarda le sole parti private e non anche quella pubblica, per cui la successione o il trasferimento di competenze tra enti resta tuttora regolato dall'art. 92, r.d. 17 agosto 1907 n. 642, in virtù del quale la morte o il cambiamento di stato delle parti non sospende il processo, nè implica l'integrazione del contraddittorio nei riguardi dell'ente subentrante, cui è consentito soltanto nella causa” (cfr. CS Sez. V 2.1.1997 n. 21).
Un caso molto simile a quello oggetto della presente controversia è stato analizzato Consiglio di Stato con la sentenza della sezione VI 13.5.2005 n. 2406, ove si affrontato il problema della intervenuta successione della società Circonvesuviana alla Gestione Governativa: l'organo di appello ha ritenuto che il giudizio instaurato dai ricorrenti in primo grado doveva proseguire, senza interruzione alcuna, in capo alla subentrante società, con rigetto della richiesta formulata dalla società appellante volta ad ottenere l’ interruzione del processo. L'istituto della interruzione infatti, così come disciplinato dall'art. 24 L. Tar riguarda le sole parti private ed i loro procuratori mentre per le ipotesi di soppressione e/o trasformazione di un ente pubblico (quale la Gestione Governativa), continuano ad applicarsi l'art. 92 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 secondo il quale la estinzione o il cambiamento di stato di una delle parti non sospende il processo.
Infine, si segnala che anche di recente questo stesso TAR Sardegna, sez II, 31.1.2008 n. 74 si è espresso riaffermando il principio che il nuovo soggetto subentra anche nei giudizi pendenti.
Il Collegio in quel caso (soppressione dell’Azienda Foreste e costituzione del nuovo Ente Foreste Sardegna, passaggio configurato con la LR 9.6.1999 n. 24) ha ritenuto inapplicabile l’istituto dell’ ”interruzione processuale” (art. 24 L Tar 1034/1971) per perdita della capacità di stare in giudizio o morte di una delle parti, in relazione all’avvenuta. La “successione ex lege” del neo costituito ente “in tutti i rapporti giuridici” di cui l’Azienda fosse titolare, imponeva, la prosecuzione del giudizio in capo al nuovo soggetto giuridico, senza alcuna necessità di integrazione del contraddittorio e di compimento di ulteriori notifiche non sussistendo l’obbligo, per il giudice, di disporre l’interruzione del giudizio con onere di riassunzione da parte del dipendente “transitato” nel nuovo Ente.
In sostanza la posizione processuale nella "res litigiosa" dell'Ente pubblico soppresso passa all'Ente subentrato "ex lege"; ne consegue che non va rinnovata nei confronti di quest'ultimo la notifica già avvenuta (CS, Sez. VI, sent. n. 1262 del 24-09-1996).
Neppure l’ulteriore profilo sollevato dall’Avvocatura –perdita del patrocinio- può assumere rilievo in quanto “la soppressione e l'estinzione di un ente pubblico in pendenza di giudizio amministrativo determina soltanto un fenomeno di successione nel rapporto processuale e non comporta l' interruzione del processo, così come la perdita dello "ius postulandi" da parte dell'Avvocatura dello Stato, per effetto del trasferimento delle competenze ad altro ente (per il quale non opera il patrocinio dell'avvocatura erariale), non costituisce causa di interruzione del processo, non essendo riconducibile nè alla previsione dell'art. 24 l. n. 1034 del 1971, nè a quella dell'art. 301 c.p.c. che prevedono l' interruzione in caso di impedimento di natura materiale ovvero giuridico-formale del difensore, non dipendente dalla sua volontà, con la conseguenza che l'Avvocatura deve rimanere in giudizio fino a quando non viene sostituita (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 07 luglio 2003 , n. 5984)”.
NEL MERITO
Il CCNL di settore del 12/3/1980, applicabile alla fattispecie de qua e richiamato in ricorso, nel disciplinare le modalità di compensazione per lo svolgimento del "lavoro notturno" espressamente prevede, all'articolo 11 4° comma, che "non spetta la maggiorazione per il lavoro notturno agli agenti adibiti a mansioni di ".
Considerato che le richieste del ricorrente (oltre 2.200 ore circa per ciascun anno) si riferiscono all'interezza dell'orario di servizio svolto, cioè ad oltre 42 ore settimanali, ciò significa che la norma contrattuale che esplicitamente esclude la spettanza della maggiorazione per il lavoro notturno a coloro che vengono adibiti a mansioni di "guardiano di notte" è direttamente applicabile al dipendente-ricorrente, il quale non può vantare, secondo contratto, alcuna pretesa ad ottenere un corrispettivo maggiorato per lo svolgimento di attività di “vigilanza notturna”.
Non è stata compiuta, cioè, dal dipendente un'attività (diversa dalla vigilanza) in orario notturno ma l'attività complessiva del dipendente si è concretizzata proprio nello svolgimento delle mansioni di “guardiano di notte”. Come tale egli non ha diritto ad alcuna maggiorazione, posto che la norma contrattuale definisce le “percentuali di maggiorazione” per il lavoro notturno contemplando attività “diverse” dalla vigilanza svolte tra le ore 22 e le ore 5 antimeridiane.
In definitiva il ricorso va respinto per palese infondatezza della domanda per contrasto con la norma contrattuale di settore (articolo 11 comma 4° del CCNL 12.3.1980).
Le spese e gli onorari di giudizio possono essere integralmente compensati, in considerazione dell'incertezza cagionata nell'ambito dei due tentativi di conciliazione intervenuti innanzi alla Commissione provinciale di Cagliari.
P.Q.M.
Respinge il ricorso e compensa le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dei giorni 29/04/2009 e del 7 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
