T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 4 novembre 2009 n. 1166 Vincenzo Fiorentino – Presidente, Anna Maria Verlengia – Estensore. CAEC (avv. R. Folino) c. Comune di Rossano (avv. P. Agostinacchio), Ditta Filippelli Rosario (avv. A. Minnicelli)

Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Giustificazioni preventive – Presentazione a pena di esclusione – Bando di gara – Clausola – E’ legittima.

In tema di gara per affidamento di un appalto pubblico, deve ritenersi legittima la clausola del bando ove impone la presentazione di giustificazioni preventive a pena di esclusione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 769 del 2009, proposto da: Il Caec -Consorzio Artigiano Edile Comiso-Societa' Cooperativa, rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Folino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Pallone in Catanzaro, via Citriniti 12; contro Comune di Rossano, rappresentato e difeso dall'avv. Patrizia Agostinacchio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Arturi in Catanzaro, via G. Da Fiore 114; nei confronti di Ditta Filippelli Rosario, rappresentata e difesa dall'avv. Amerigo Minnicelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Barberio in S.Maria di Catanzaro, Via Lombardia, 24; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dell'aggiudicazione definitiva della gara di appalto indetta dal Comune di Rossano ed avente per oggetto: Lavori di costruzione edificio sperimentale -I tratto Torrente Inferno - Nuova Piazza; nonchè di tutti gli atti di gara e dei verbali, con particolare riferimento all'intera procedura di gara adottata dalla Commissione nelle date del 15/01/2009, del 26/01/2009, del 30/01/2009 e del 6/02/2009. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rossano; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ditta Filippelli Rosario; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/10/2009 la dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con l’odierno gravame il Consorzio Artigiano Edile Comiso – soc. Cooperativa impugna l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto, indetta dal Comune di Rossano, per i Lavori di Costruzione di Edificio Sperimentale – I tratto Torrente Inferno – Nuova Piazza, da aggiudicarsi, mediante procedura aperta, utilizzando il criterio del massimo ribasso. Nel bando di gara si specificava che si sarebbero dovute presentare le giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5, (del dlgs 163/2006) pena l’esclusione. La gara veniva, quindi, aggiudicata alla ditta Filippelli Rosario, collocata al secondo posto della graduatoria, in quanto la prima classificata era risultata mancante dei requisiti necessari. Il Consorzio ricorrente si collocava al terzo posto della graduatoria. Avverso l’aggiudicazione alla ditta Filippelli, seconda classificata, insorge il Consorzio che articola le seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione della lex specialis (bando di gara e relativo disciplinare), nonché delle norme e dei principi in materia di giustificazioni preventive, nonché degli artt. 55, 82, 86, 87,88 89 del dlgs 163/2006; 2) violazione del principio del buon andamento e trasparenza, della par condicio dei partecipanti alla gara; 3) eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti ed illogicità manifesta. In particolare, il Consorzio si duole della mancata esclusione della ditta Filippelli, prevista dal bando, per non avere tale ditta presentato le giustificazioni preventive. Chiede, pertanto, l’annullamento dell’aggiudicazione e del contratto eventualmente medio tempore stipulato. Si è costituito il Comune di Rossano che eccepisce la tardività del ricorso avverso l’ammissione di tutte le ditte concorrenti e resiste nel merito. Si è costituita anche la controinteressata Impresa Filippelli per controdedurre nel merito e chiedere il rigetto del ricorso. Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione di tardività del ricorso, proposta dal Comune di Rossano, per supposta acquiescenza della ricorrente all’ammissione di tutte le ditte in gara. L’eccezione è infondata. E’ evidente che trattandosi di impugnazione avverso l’aggiudicazione ad altra ditta in gara, nessuna lesione immediata ed attuale, tale da fondare un interesse al ricorso, poteva sussistere al momento della ammissione di tutte le altre ditte in gara, come sostiene l’amministrazione resistente. Solo con l’aggiudicazione ad una ditta priva del prescritto requisito, e risultando la ricorrente collocata subito di seguito in graduatoria, sorge tale interesse al ricorso, e decorrono, pertanto, i termini per l’impugnazione. Alla seduta del 26 gennaio 2009 l’impresa individuata come aggiudicataria era l’ATI Pranteda-De Marco e possedeva il requisito in contestazione, avendo presentato le giustificazioni preventive. Solo successivamente, con l’esclusione dell’ATI collocata al primo posto in graduatoria e l’aggiudicazione alla ditta Fillippelli, sorge l’interesse della ricorrente al ricorso. Di tale determinazione, in base agli atti, il Consorzio ricorrente risulta avere notizia solo con la nota del 7 maggio 2009 e notifica ritualmente il ricorso nel termine di 60 giorni, ovvero il 2 luglio 2009. L’eccezione va, pertanto, respinta. Nel merito il gravame è fondato. Con un unico articolato motivo di gravame il Consorzio ricorrente censura la mancata esclusione della ditta Filippelli per non avere la stessa presentato le giustificazioni preventive, come espressamente previsto dal bando nella parte in cui esso fa riferimento alle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5, del dlgs 163/06 pena la esclusione. La censura è fondata. La clausola del bando era chiara e prescriveva la presentazione di giustificazioni preventive a pena di esclusione. L’amministrazione ha ritenuto di non dare applicazione a tale clausola, non avendo la stazione appaltante stabilito preventivamente uno schema tipo con gli oggetti minimi da giustificare. Negli scritti difensivi della resistente, inoltre, si rileva che non si è riscontrata nessuna offerta anomala e che, così facendo, si è fatta applicazione del principio del favor partecipationis. Il controinteressato, poi, oltre a dedurre l’irragionevolezza della clausola del bando segnala l’intervenuta abrogazione del comma 5, dell’art. 86 del dlgs 163/2006, ovvero della previsione di legge che contempla le giustificazioni preventive. Il Collegio non può condividere le argomentazioni sopra accennate. Irrilevante appare l’intervenuta abrogazione della disposizione di legge, non essendo applicabile ratione temporis al caso sub judice ed anche alla luce della significativa circostanza che tale abrogazione non è avvenuta a seguito del recepimento di direttive comunitarie, quanto sulla base di un decreto dai contenuti eterogenei (proroga termini, semplificazione). Ciò premesso, va, innanzitutto, affermata la legittimità della contestata clausola del bando. In conformità ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale è opinione del Collegio che la richiesta di giustificazioni preventive sulla anomalia dell'offerta sia conforme alla vigente disciplina, interna e comunitaria (cfr. da ultimo Consiglio di stato, sez. VI, 06 marzo 2009 , n. 1348, ma vedi anche CdS, Sez. V, 26 - 13 febbraio 2009 ). La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, specificamente investita della questione se le norme e le prassi nazionali potessero imporre, a pena d'esclusione, la presentazione preventiva di giustificazioni sull'anomalia delle offerte, ha ritenuto che l'art. 30.4. della Direttiva 93/37/CEE non si opponesse, in via di principio, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, obbligasse tutti gli offerenti, a pena di esclusione, ad allegare alla loro offerta le giustificazioni dei prezzi proposti, pur essendo poi necessario un contraddittorio in sede di concreta valutazione dell'anomalia (cfr. Corte Giust. CE, sent. 27 novembre 2001, in C. 285-286/1999). Si legge nella sentenza del Consiglio di Stato sopra citata, n. 1348, 2009, che “l'elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art. 87 comma 2, è fatto solo "a titolo esemplificativo" e ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell'anomalia dell'offerta. Le regole della gara sono dettate dalla lex specialis e una clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel citato art. 87, comma 2, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria”. Applicando tale argomentazione alla fattispecie sub judice deve ritenersi legittima la clausola del bando ove impone la presentazione di giustificazioni preventive a pena di esclusione. Appare inoltre superato anche l’argomento utilizzato dal Comune della mancata predisposizione di schemi tipo dal momento che è sempre la legge, in particolare, l’art. 87 del Codice Appalti ad indicare, in mancanza di previsioni più specifiche del bando, gli aspetti dell’offerta oggetto di giustificazioni. In ordine poi alla sindacabilità della clausola sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, come già rilevato dalla giurisprudenza, si deve tenere conto delle finalità di semplificazione ed accelerazione di una simile procedura, che costituisce garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr., Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006). Soprattutto per appalti di rilevante valore, quale è anche quello di specie, non appare irragionevole la previsione con la quale si richiedono a pena di esclusione giustificazioni preventive. Sicuramente la documentazione richiesta non imponeva alle imprese partecipanti un onere impossibile da adempiere, come dimostra il fatto che la prima classificata, al pari di buona parte delle partecipanti alla procedura, ha regolarmente prodotto quanto prescritto dalla contestata clausola. L’invocato principio del favor partecipations, da parte della amministrazione resistente, non può essere posto a base di una manifesta disapplicazione del bando, operando solo come canone ermeneutico laddove vi fosse stata una oggettiva ambiguità della clausola del bando, che può escludersi, come già affermato, nel caso in esame. Irrilevante è altresì la circostanza, dedotta dalla difesa del Comune, che l’offerta della aggiudicataria non fosse sospettata di anomalia. E’ infatti pacifico che in tal caso si sarebbe aperto un sub procedimento per la verifica dell’anomalia nel contraddittorio delle parti, mentre qui si controverte sulla presentazione di giustificazioni preventive, come tali da produrre anticipatamente e a prescindere dal riscontro di una anomalia dell’offerta. E’ stato a tal proposito già affermato che “altro è la necessità di procedere in contraddittorio all’esame delle giustificazioni prodotte sulle voci di prezzo al fine di escludere che l’offerta sia definita bassa in misura anomala. Altro è l’obbligo, stabilito a pena di esclusione e dunque come requisito di ammissione alla gara, di corredare l’offerta di giustificazioni su voci di prezzo preventivamente definite nel bando. Questo adempimento non rientra immediatamente nell’esigenza di contraddittorio, stabilita dalla direttiva n. 93/37 CEE e ribadita dalla Corte di giustizia con la sentenza 27 novembre 2001 in cause C 285.99 e 286.99, ma, prima ancora, nelle condizioni di ammissibilità dell’offerta, che sono discrezionalmente fissate dall’Amministrazione procedente (cfr CdS , Sez. V, 15 marzo 2004, n. 1271). L’accoglimento della sopra esaminata censura determina l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata. Restano assorbite le altre censure. Sussistono, tuttavia, ad avviso del Collegio, equi motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 09/10/2009 con l'intervento dei Magistrati: Vincenzo Fiorentino, Presidente Anna Maria Verlengia, Primo Referendario, Estensore Vincenzo Lopilato, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/11/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)