NIEDDU dr. Carmelo Vittorio, rappresentato e difeso dall'avv. Gian Luigi Falchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza Giovanni XXIII N.62;
contro
AZIENDA U.S.L. N. 1 di Sassari, non costituita in giudizio;
per la condanna dell'Amministrazione
alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di corrispettivo di attività svolta in regime di “plus orario” e di partecipazione alla distribuzione del Fondo comune per gli anni dal 1983 e successivi, (fino alla notifica del ricorso –marzo 1998-), con riferimento all'appartenenza alla struttura “laboratorio di analisi”, con rivalutazione monetaria e interessi di mora.
Visto il ricorso (notificato il 16-19.3.1998 e depositato il 31/3) con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/06/2009 la dott. Grazia Flaim e udito per il ricorrente l’avv. Falchi;
FATTO
Il ricorrente, dirigente di secondo livello (primario ospedaliero) ha svolto la propria attività nell'ambito del I Laboratorio di analisi chimico-cliniche e microbiologia del presidio di Sassari, svolgendo attività in regime di "plus orario" dal 1/1/1993 ad oggi.
Non è in grado di quantificare, peraltro, l'ammontare delle somme dovute, che dovrebbero essere ricostruite attraverso l'acquisizione dei bilanci dell'amministrazione.
Quale compenso dell'attività svolta in regime di plus orario nonché di riparto del "fondo comune" gli sarebbero stati corrisposti, in alcuni anni (non individuati), solamente degli "acconti"; mentre in altri (sempre non individuati) non sarebbe avvenuto nessun pagamento.
Inoltre, avendo ottenuto tardivamente l'attuale posizione primariale presso il I laboratorio del Presidio di Sassari, cioè in forza di un giudicato dell'anno 1993 sul trasferimento di altro primario (pronunzia non indicata nei suoi estremi in ricorso, poi prodotta, su richiesta del Collegio, all’udienza del 10 giugno 2009), chiede che il computo del dovuto tenga conto della “virtuale retrodatazione” della preposizione a tale presidio ospedaliero con decorrenza dal 1986 (quando, cioè, non era stata accolta la sua istanza di mobilità).
Il ricorrente ha, negli anni, in più occasioni richiesto la regolarizzazione di quanto ancora dovuto, con tre lettere raccomandate (nel 1992, nel 1996 e nel 1997) ma, afferma, senza ottenere alcun esito.
In definitiva il dipendente chiede la condanna della ASL 1 alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di corrispettivo di attività svolta in regime di plus orario e di partecipazione alla distribuzione del cosiddetto Fondo comune per gli anni dal 1983 e successivi, con riferimento all'appartenenza alla struttura del laboratorio di analisi (I), con rivalutazione monetaria e interessi di mora.
L'Amministrazione, benché il ricorso risulti ritualmente notificato nel marzo 1998, non si è costituita in giudizio.
All'udienza del 10.6.2009 il ricorso è stato spedito in decisione.
DIRITTO
In allegato al ricorso il dr. Nieddu ha prodotto:
1) richiesta/diffida del 5 marzo 1992, notificata alla ASL 1 di Sassari il 9/3/92, per ottenere i compensi dal 1983;
2) comunicazione del plus orario mensile effettuato negli anni 1987 (totale ore 172) e 1988 (totale ore 235), presso l'ospedale "A. Conti” di Sassari, del 18 novembre 1996, con l'attestazione di ricevuta del 22/11/96;
3) richiesta/diffida del 24 giugno 1997 per il pagamento delle spettanze per plus orario dal 1983, con interessi e rivalutazione (copia senza ricevuta di ricevimento da parte della ASL);
4) analoga richiesta/diffida del 4 ottobre 1997, con attestazione di ricevimento di pari data.
All'udienza di discussione del merito la difesa del ricorrente ha depositato ulteriore documentazione:
5) deliberazione del 30 settembre 1995 n. 1782 del commissario straordinario della USL n. 1 di Sassari concernente l’ "istituto delle incentivazioni alla produttività anni 1987 e 1988: determinazioni a seguito di contenzioso", contenente (il solo) impegno di spesa globale per l'erogazione del plus orario relativamente agli anni 1987 e 1988 (importo complessivo di Lire 11.320.518.094);
6) sentenza n. 371 del 15 marzo 1993 del Consiglio di Stato, sezione V, di accoglimento del ricorso promosso dal dottor Carmelo Vittorio Nieddu, con riforma della sentenza del Tar Sardegna 24 gennaio 1990 n. 24 (che respingeva i ricorsi 815/1988 e 1544/1988 promossi dal dr. Nieddu), concernente il procedimento di copertura del posto di primario di laboratorio istituito presso l'ospedale civile SS. Annunziata (attuato mediante trasferimento del primario di laboratorio dell'ospedale di Tempio Pausania, ex articolo 10 della legge n. 207/1985).
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Occorre innanzitutto scindere la domanda formulata dal ricorrente in due diverse tipologie, governate da distinte norme.
I) Per la parte inerente le richieste di pagamento formulate in riferimento al periodo decorrente dal 1983 fino al 30 settembre 1995 il ricorso è inammissibile.
Il gravame infatti è stato notificato alla sola ASL n. 1 di Sassari (che ha unificato le UUSSLL n. 1, 2 e 5) e non anche alla Gestione stralcio - Gestione Liquidatoria o alla Regione Autonoma della Sardegna.della precedente USL n. 1.
Sul punto il Collegio ha già affrontato in più occasioni la medesima questione giuridica, sostenendo l'obbligatoria chiamata in causa del rappresentante della Gestione per quanto concerne gli eventuali debiti pregressi (cfr. Tar Sardegna, II, 12.2.2008 n. 160 e 14.1. 2008 n. 22).
Il ricorrente, dipendente della ASL 1, formulava richiesta di accertamento del diritto alla retribuzione per lo svolgimento di lavoro in plus orario (dal 1993 e virtualmente anche dal 1983) che sarebbe stato espletato in favore della (allora) Amministrazione di appartenenza.
Veniva chiamata in causa (unicamente ) la ASL n. 1 di Sassari, “in persona del suo legale rappresentante pro tempore”.
Tale soggetto giuridico è stato istituito, in Regione Sardegna, con la LR 5 del 26.1.1995 (riforma del SSR) , in particolare art. 1, 2° comma, punto d). La LR 5/1995 è stata pubblicata nel BURAS del 2.2.1995.
Non è stata, invece, chiamata in giudizio la Regione Sardegna, con estensione del contraddittorio alla Gestione Stralcio/liquidatoria, organo della Regione, impersonata dall’Amministratore ASL (che assume, dunque, per espressa disposizione dell’ordinamento, la “duplice” veste di rappresentante della vecchia USL nonché della nuova ASL ).
L’art. 25 4° comma della LR 5/1995 già contemplava l’assunzione dei diritti e degli obblighi delle pregresse UUSSLL da parte dei nuovi soggetti istituiti (AASSLL); successivamente l’art. 56 della LR 11 del 15.4.1998 (legge finanziaria 1998) ha espressamente precisato che :
“Ai Direttori Generali delle ASL, quali legali rappresentanti delle gestioni stralcio liquidatorie di cui al comma 1° dell’art. 6 della L. 23.12.1994 n. 724 e al comma 14 dell’art. 2 della L 28.12.1995 n. 549, compete la titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alle gestioni pregresse delle UUU.SS.LL. fino al 30 settembre 1995.
2. Ai Direttori Generali , quali legali rappresentanti delle suddette gestioni, compete la legittimazione attiva e passiva per i rapporti processuali relativi ai crediti e ai debiti delle gestioni liquidatorie delle soppresse UUSSLL.”
La causa promossa dal dipendente è stata radicata nei (soli) confronti della AUSL n. 1, cioè del nuovo ente istituito post riforma del sistema sanitario (nazionale e regionale) –cfr. L 724/1994 (art. 6) e 549 (art. 2 14° comma); nonchè e LLRR Sardegna n. 5/1995 (artt. 1 2° comma e 25 4° comma) e n. 11/1998, in particolare artt. 56 -.
Per espressa disposizione normativa la nuova AUSL, nel caso di specie ASL n. 1, che unifica le UUSSLL n. 1, n. 2 e n. 5 –cfr. art. 1, 2° co. lett.a della LR 5/1995-) non può assumere alcun “peso” finanziario spettante alla vecchia USL (in questo caso la pregressa n. 1).
Tale soggetto giuridico (estinto) viene nella fase finale rappresentato da un diverso “organo” regionale: la Gestione Stralcio, che ha autonoma legittimazione attiva e passiva (cfr. art. 56 della LR n. 11 del 15.4.1998) per espressa volontà del legislatore –sia nazionale che regionale sardo-.
Nessun debito può, dunque, porsi a carico del nuovo ente (AUSL 1), correlato a rapporti sussistenti con la vecchia struttura (USL 1).
Tale principio è stato espressamente sancito dal legislatore e interpretato coerentemente dalla giurisprudenza (vedasi in particolare, tra le più recenti, le sentenze della Cassazione sez. III n. 13386 del 8.6.2007 e sez. 1 n. 20412 del 20.9.2006; vedasi anche la pronunzia del TAR Catania n. 968 dell’8.6.2007 –quest’ultima, vertente proprio in rapporti di pubblico impiego, per richieste di pagamento di mansioni superiori svolte ante 1995; tale causa è stata accolta proprio in quanto radicata contro la Regione e non contro la ASL-).
In sostanza il dipendente non può formulare alla nuova ASL 1 la richiesta giudiziaria di pagamento (nel ns. caso per plus orario svolto dal 1983 o 1993 in favore della USL 1) in quanto l’organo che è stato chiamato in giudizio non è colui che detiene la legittimazione passiva:
solo la “Gestione a stralcio” –secondo la dizione della L . 724/1994, art. 6 comma 1° (poi divenuta “gestione liquidatoria”, secondo la dizione dell’art. 2 comma 14° della L 549/1995)- ha titolo per essere chiamata in giudizio, e, per poter , eventualmente, pagare il dovuto.
Nei medesimi termini si esprime l’art. 56 della LR Sardegna n. 11/1998, che parla di “gestioni stralcio liquidatorie”, competenti per debiti e crediti maturati sino al 30.9.1995
Ne consegue che la causa, per la parte concernente le richieste ante 30.9.1995, è stata radicata nei confronti di un soggetto che non ha assunto obbligazioni nei confronti dei dipendenti per rapporti pregressi, né questo può essergli, ovviamente, imposto per ordine del giudice, in sede di eventuale accertamento del diritto e/o condanna al pagamento .
Si precisa che l’art. 1 comma 2° della LR che ha attuato la riforma sanitaria regionale n. 5/1995 prevede l’istituzione delle nuove AUSL sarde entro 30 giorni dalla sua entrata in vigore, ma la fissazione della data di riferimento al 30.9.1995, per la competenza delle Gestioni stralcio liquidatorie, risulta specificamente fornita dall’art. 56 della LR 11/1998 succitata.
Ulteriore profilo chiarificatorio è stato fornito dalla sentenza Cass. SS UU 30.11.2000 n. 1237, in relazione alla spettanza della titolarità della promozione di appello in relazione a cause concernenti le UUSSLL soppresse (spettante alla Gestione stralcio e non alla nuova AUSL).
In definitiva ogni richiesta retributiva concernente il lavoro prestato nei confronti della soppressa Azienda U.S.L. 1 poteva essere formulata solo nei confronti della Gestione Stralcio-Gestione liquidatoria della USL n. 1, e posta a suo carico, e non della AUSL n. 1 priva di ogni legittimazione passiva.
Il medesimo principio (difetto di legittimazione passiva della nuova A.S.L.) è stato affermato dal C.d.S. sez. V n. 5481 del 19.9.2006 con la quale è stata annullata la sentenza del T.A.R. Sardegna n. 1028 del 23.7.1997.
Quindi per effetto delle disposizioni introdotte dagli artt. 6 comma 1, l. 23 dicembre 1994 n. 724 e 2 comma 14, l. 28 dicembre 1995 n. 549, le Regioni sono state appositamente individuate quali unici soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti delle soppresse Unità sanitarie locali mediante apposite gestioni a stralcio (di pertinenza delle Regioni anche dopo la trasformazione in gestioni liquidatorie affidate ai Direttori generali delle nuove aziende), così che solo ad esse va riconosciuta la legittimazione processuale e sostanziale per domande concernenti anche i crediti relativi a compensi per prestazioni lavorative espletate nell'ambito delle attività della gestione liquidatoria per la ricognizioni di debiti e crediti delle soppresse Unità sanitarie locali (cfr.
Consiglio Stato , sez. IV, 19 febbraio 2007 , n. 890).
Infine, per chiarezza il Collegio ritiene doveroso compiere un’ulteriore precisazione:
occorre, infatti, evidenziare che ben diverso è il caso (già deciso, più volte, in passato anche da questo TAR –cfr., ad es., sentenza Murgia c/ USL 20 del 2005, riferita ad un ricorso del 1993, n. 988; Pisano, sent. del 2004, riferita ad un ricorso del 1993 n. 691; Goffi sent. del 2003 riferita ad un ricorso del 1991 n. 1111) di cause radicate (correttamente) presso la vecchia USL quando ancora questa esisteva e, poi, proseguite -di diritto- dopo la riforma sanitaria.
Unicamente in relazione a tali ipotesi la giurisprudenza (anche della Cassazione) ha riconosciuto la persistenza della controversia che risulta così “proseguire” nei confronti dell’ente subentrante, cioè della Gestione Stralcio regionale impersonata dall’Amministratore ASL (che assume duplice veste operativa), con conseguente automatica prosecuzione della vertenza (ben radicata originariamente), senza alcun ulteriore onere per il ricorrente.
In conclusione il ricorso in epigrafe va, per questa parte, dichiarato inammissibile.
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II) Per quanto concerne, invece, la richiesta riferita a prestazioni successive all’1.10.1995 sino alla notifica del ricorso (marzo 1998) è necessario un approfondimento istruttorio.
Come è risaputo le prestazioni lavorative facoltative rese dal personale dipendente delle ASL in regime di “plus orario” sono soggette al potere programmatorio e organizzatorio dell'Ente datore di lavoro, al quale soltanto spetta di verificare le effettive esigenze di funzionalità delle singole strutture operative. Il compenso, inoltre, risulta assoggettato alla necessità di una previa formale autorizzazione, la quale costituisce lo strumento indispensabile per verificare sia la effettiva sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario o anche solo opportuno il ricorso a prestazioni lavorative oltre l'orario ordinario di servizio, sia la disponibilità, a copertura della relativa spesa, di fondi iscritti in bilancio con tale specifica destinazione.
Ne consegue che la pretesa al pagamento del plus-orario del personale delle ASL è qualificabile come diritto soggettivo solo quando la prestazione sia avvenuta in base a deliberazione autorizzativa valida ed efficace.
E nel caso di specie tale procedimento non risulta provato e/o avvenuto.
La giurisprudenza più recente ha riconosciuto, in materia di riconoscimento del diritto all'attribuzione della c.d. indennità di plus-orario, che deve escludersi che i dipendenti delle Usl vantino un diritto soggettivo perfetto alla corresponsione delle somme dovute per prestazioni svolte in regime di incentivazione della produttività, perché tali prestazioni, e la loro stessa attuabilità, non sono previste direttamente dalla legge o dal regolamento, ma devono essere mutuate attraverso atti e provvedimenti amministrativi il cui esercizio da parte dell'amministrazione rende “effettiva” e concretamente rilevante la previsione astratta dell'istituto, trasformando la posizione soggettiva degli interessati in uno specifico interesse legittimo.
In sostanza il riconoscimento delle prestazioni svolte in regime di plus-orario è conseguente ad una valutazione facente capo direttamente all'amministrazione la cui mancanza comporta l'inammissibilità della pretesa alla declaratoria dell'accertamento del diritto alla corresponsione, proprio perché manca la necessaria valutazione della P.A. idonea a trasformare una mera posizione di interesse legittimo in vero e proprio diritto soggettivo. (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 24 luglio 2007 , n. 2925; T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 07 dicembre 2006 , n. 941).
In sostanza l'erogazione dell'indennità per prestazioni rese in regime di plus-orario non è direttamente conseguente agli accordi del contratto collettivo nazionale di lavoro, ma necessita di un atto della singola amministrazione sanitaria che individui i soggetti chiamati a svolgere tale attività, per cui la suddetta “intermediazione provvedimentale” determina posizioni di interesse legittimo, a fronte dell'esercizio di poteri autoritativi di pianificazione e di programmazione dell'attività di plus-orario (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 gennaio 2007 , n. 249).
Sulla base di tali premesse e della documentazione depositata in giudizio mancano al Collegio i riferimenti e presupposti essenziali per poter analizzare la fondatezza della pretesa avanzata, attinente al periodo (limitato) dall’ottobre 1995 al marzo 1998.
A causa della mancata costituzione in giudizio dell'amministrazione difetta il quadro fattuale e giuridico per poter verificare, in particolare, il se ed il come l'attività sia stata svolta dal ricorrente in questi 3 anni.
Come ha chiarito la giurisprudenza, infatti, per la liquidazione delle spettanze al titolo di plus orario occorre accertare l'esistenza di requisiti ben precisi:
-l’avvenuta programmazione da parte dell'amministrazione con l'individuazione del monte ore;
-il reale svolgimento dell'attività da parte del dipendente, come concretamente deve emergere dalle presenze, in aggiunta rispetto all'orario di lavoro ordinario;
-il raggiungimento dello scopo e degli obiettivi prefissati.
Solo in caso di positivo accertamento di tali elementi si potrà valutare la fondatezza della pretesa sostenuta dal dipendente.
Infatti , ai sensi degli artt. 63 e 64, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348, il compenso di incentivazione per plus orario previsto in favore dei dipendenti delle Unità sanitarie locali non dà luogo ad un generalizzato incremento stipendiale, perché va assegnato solo al personale che svolga effettivamente e concretamente attività in plus orario nell'ambito di unità operative, preventivamente programmato e verificato con sistemi di controllo degli orari di servizio (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1133).
L'applicabilità dell'istituto della produttività in regime di plus orario, previsto per il personale del Servizio sanitario nazionale dagli art. 59 e ss., d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348 e 66, d.P.R. 20 maggio 1987 n. 270, è subordinata alla “preventiva autorizzazione ad effettuare prestazioni lavorative in eccedenza rispetto all'orario ordinario”, e pertanto richiede che l'organizzazione delle prestazioni avvenga con la predisposizione di orari e turni, la programmazione dei piani di lavoro e la loro verifica con sistemi obiettivi di controllo degli orari di servizio, tali da assicurare che dette prestazioni siano rese in aggiunta rispetto all'orario normale (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 112)
Inoltre "la corresponsione del compenso per plus orario ai dipendenti delle Unità sanitarie locali trova limite vincolante e insuperabile nella copertura finanziaria, vale a dire nelle disponibilità costituite dalle risorse affluite all'apposito fondo, le eventuali prestazioni eccedenti potendo essere retribuite con altre tecniche, ad esempio come lavoro straordinario” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 marzo 2009 , n. 1259).
Occorre quindi previamente accertare se sussista in capo al ricorrente un diritto soggettivo perfetto a percepire tali emolumenti, che non può prescindere dalla verifica positiva dell'esistenza del (necessario) “provvedimento applicativo di contenuto organizzatorio” (cfr. Cons. Stato Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1124 e Sez. V, n. 7327/2005).
È necessario, quindi, disporre istruttoria, a carico dell'Amministrazione AUSL di Sassari che dovrà fornire in giudizio, unitamente ad una relazione a cura del Dirigente dell'ufficio competente, tutti gli elementi rilevanti, specie di ordine fattuale, per la soluzione della controversia.
In particolare occorre conoscere, per i soli anni per i quali può essere esaminata la pretesa, cioè dall’ottobre 1995 al marzo 1998:
*l'esistenza dei presupposti deliberati programmatori per l'espletamento del plus orario eventualmente assunti dall'amministrazione (ASL di Sassari) il riferimento al laboratorio ove il ricorrente ha svolto la propria attività;
*monte ore annuale eventualmente assegnato al dipendente ricorrente;
* attestazione dell’effettuazione concreta del plus orario da parte del dipendente;
*pagamenti effettuati in favore del ricorrente a titolo di acconto e/o saldo per lo svolgimento di tale attività (sempre riferiti al periodo triennale suindicato).
Si assegna il termine di 60 giorni per il deposito della relazione e della documentazione probatoria (in triplice copia), da compiersi presso la segreteria del Tar Sardegna.
P.Q.M.
-dichiara, in parte, inammissibile il ricorso per quanto concerne le pretese anteriori al 30/9/1995;
- dispone l'istruttoria di cui motivazione a carico della ASL n. 1 di Sassari, da depositarsi in 60 giorni, per quanto concerne le pretese successive al 1° ottobre 1995;
- fissa la nuova udienza di trattazione del ricorso al 3 marzo 2010.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/2009
