Ance Associazione Costruttori Edili della Provincia di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Giuseppe Formica, con domicilio eletto presso Francesco Giuseppe Formica Avv. in Reggio Calabria, via Torrione c/o Ance;
contro
Provincia di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Barresi, con domicilio eletto presso Domenico Barresi Avv. C/O Amm.Prov.Rc in , via S.Anna Ii.Tr.,Spirito Santo.;
nei confronti di
Gival S.r.l., Impresa Massarella Guido;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del bando di gara pubblicato dall’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria il 24 agosto 2008, relativo all’affidamento dei lavori di “Costruzione del polo scolastico a servizio dell’Istituto di Istruzione Superiore G.Renda di Polistena”
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Ricorre l’ANCE, che impugna il bando di gara, pubblicato dall’Amministrazione provinciale di Reggio Calabria il 24 agosto 2008, relativo all’affidamento dei lavori di “Costruzione del Polo scolastico a servizio dell’Istituto di Istruzione superiore G.Renda di Polistena”, dolendosi del mancato adeguamento dei prezzi posti a base d’asta.
Con l’unica articolata censura di ricorso, l’ANCE lamenta che il mancato adeguamento dei prezzi determinerebbe la previsione di un corrispettivo non corrispondente all’effettivo valore di mercato delle opere appaltate, così in violazione o falsa applicazione degli artt. 2, 133, 86-bis del Dlgs 163/2006, dell’art. 34 del DPR 554/1999,dei principi di imparzialità, buon andamento e tutela della concorrenza, nonché con eccesso di potere per difetto di istruttoria ed irrazionalità manifesta.
Si è costituita la Provincia che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto per inammissibilità ed infondatezza: in particolare l’Associazione ricorrente sarebbe priva di legittimazione attiva e, comunque, i prezzi sarebbero effettivamente adeguati all’attuale valore di mercato, essendo stato il progetto revisionato in forza di nuovi 244 prezzi su un totale di 444 e con una quantificazione di opere provvisionali ed oneri per la sicurezza portata dal 2,2% al 3, 2% dei lavori oggetto d’appalto.
Alla camera di consiglio del 19 novembre 2008 è stata disposta la fissazione della causa nel merito, con rinvio alla pubblica udienza del 28 gennaio 2009 (ord. nr. 461/08).
All’udienza pubblica del 28 gennaio 2009, è stata disposta istruttoria (ord. nr. 25/09), evasa dalla Provincia nei termini.
Alla udienza pubblica del 7 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere dell’ANCE.
Come già ritenuto nella recente pronuncia nr. 131 del 9 marzo 2009, il Collegio riconosce in capo alla predetta associazione di categoria la legittimazione a ricorrere: è principio pacifico in giurisprudenza (così Tar Palermo, III, 27 dicembre 2007, n. 3494) che gli enti esponenziali sono legittimati a tutelare in sede giurisdizionale gli interessi della categoria rappresentata, non solo quando si tratti di violazione di norme poste a tutela di tali soggetti, ma anche ogni qualvolta si tratti di perseguire comunque vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera dell’intera categoria, con l'unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti e di quelle relative ad attività estranee ai compiti dell’ente (cfr., in tema di Ordini professionali, Cons. St., IV, 23 gennaio 2002, n. 391; Tar Venezia, 25 novembre 2003, n. 5909). Ne consegue che la legittimazione di tali enti non può essere esclusa da un ipotetico conflitto di interessi tra essi e i singoli iscritti che eventualmente intendano partecipare alla gara così bandita, atteso che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idoneo ad escludere la legittimazione dell'ente, va valutato in astratto, essendo all’uopo insufficiente la circostanza, meramente eventuale e giuridicamente insignificante, che alcuni rappresentati possano beneficiare del provvedimento che l’associazione, viceversa, assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria, che non equivale, infatti, ad una mera somma di interessi particolari di identico contenuto, ma si connota per una sua oggettiva ed autonoma utilità che trascende, pur presupponendoli, i singoli interessi e che è data dalla esigenza di tutela delle condizioni e delle regole generali del mercato di riferimento.
Parimenti è indiscusso che la legittimazione processuale dell'associazione dei costruttori edili non sussisterebbe solo per l'impugnazione di provvedimenti lesivi non della categoria unitariamente considerata, ma solo di alcuni dei soggetti associati. Orbene, nel caso di specie non sembra al Collegio che ricorra quest’ultima ipotesi, in quanto l’Associazione ricorrente, rappresentativa degli interessi delle imprese edili della Provincia di Reggio Calabria, impugna le clausole del bando di cui in epigrafe nell’evidente interesse collettivo della categoria rappresentata, volto a far sì che le pubbliche gare di appalto si svolgano in regime di effettiva concorrenza, ossia in termini tali da consentire la formulazione di offerte serie ed attendibili, fondate su una concreta remuneratività degli appalti e non vadano così a vantaggio di operatori economici in grado (per il mancato rispetto delle garanzie di qualità nel prodotto e nell’organizzazione del lavoro) di produrre sotto costo (così anche Tar Catania, 5 dicembre 2008 n. 2281).
II) Così risolte le questioni preliminari e passando all’esame del merito del ricorso, si osserva che con quest’ultimo gravame l’ANCE chiede l’annullamento del bando di gara meglio indicato in premessa, per non essere stato adeguato il prezziario a base d’asta gli effettivi valori di mercato.
La Provincia si oppone, articolatamente deducendo che il prezziario utilizzato è competitivo.
In fatto, osserva il Collegio che il bando di gara ha ad oggetto l’affidamento di lavori di completamento di una struttura scolastica, la cui costruzione è stata in precedenza abbandonata dalla ditta originaria appaltatrice (secondo parte ricorrente per insufficienza dei prezzi dell’originario appalto, secondo parte resistente per intervenuto sequestro del cantiere da parte dell’Autorità giudiziaria). La Provincia ha documentato che, prima di porre a gara il completamento dell’Istituto, ha revisionato il precedente progetto sostituendo ed aggiornando 244 prezzi rispetto alle originarie 444 voci di listino, ed adeguando opere provvisionali e oneri per la sicurezza. La difesa di ANCE rispetto a tale argomento, oggetto, peraltro, della istruttoria disposta dal Tribunale, non ha opposto alcuna contestazione in fatto.
Il Tribunale, conformemente alla più recente giurisprudenza, ha già avuto modo di ritenere illegittimi i bandi che pongano a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell’art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, ovvero con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale (cfr. la citata sentenza nr. 131/2009 e le pronunce ivi richiamate: Tar Veneto, I, 17 marzo 2008 n. 670; Tar Catania, I, 20 maggio 2008 n. 938 e n. 2281/08 cit.; Tar Umbria, I, 7 giugno 2008 n. 247).
Tuttavia, nella odierna fattispecie, osserva il Collegio che la questione oggetto di giudizio (ossia la legittimità o meno di un bando di gara in relazione al preteso mancato adeguamento dei prezzi all’ultimo listino in vigore) è proposta in termini puramente nominali perché la difesa di ANCE non offre alcuna indicazione, né in sede di ricorso introduttivo, né soprattutto, nell’ulteriore corso di giudizio (dopo le puntuali difese dell’Amministrazione provinciale), della effettiva quantità e della concreta rilevanza di tali pretese differenze in relazione all’interesse generale alla concorrenza che si presume essere stato leso, anche alla luce della tipologia dell’appalto.
Da ciò consegue che il gravame è inammissibile per genericità e per carenza di interesse processuale ex art. 100 cpc.
Invero, non è dubbio che i bandi di gara vadano aggiornati ai prezziari in vigore e che, a tale proposito, vada osservata la prescritta procedura di legge, che serve a conferire pubblica evidenza al fatto che la Stazione appaltante si avvale, per l’appunto, di prezzi aggiornati e concorrenziali.
Tuttavia, una più meditata rielaborazione di tale principio (condotta anche sulla scorta di quanto comunque già ritenuto dal Tribunale nella sentenza nr. 131/2009, nella quale si è riscontrata una oggettiva inadeguatezza dei prezziari concretamente utilizzati), impone di ritenere che l’Associazione di categoria che agisce lamentando la mancanza di rimuneratività dei prezzi a base d’asta di una pubblica gara, deve offrire idonee (o quantomeno sufficienti) allegazioni di come l’interesse collettivo che rappresenta sia stato concretamente leso dal mancato adeguamento dei prezziari.
In altri termini, la tutela sostanziale ed effettiva dell’interesse generale e di categoria alla concorrenza ed al confronto tra imprese che è sotteso all’istituto dell’obbligo di adeguamento dei prezziari nelle pubbliche gare, comporta la necessità che, nei ricorsi volti a censurare un bando di gara per violazione di tale obbligo, si quantifichi puntualmente la differenza tra i prezzi utilizzati e quelli che avrebbero dovuto essere posti a base d’asta, solo così dimostrando la sussistenza di un effettivo interesse al ricorso, ex art. 100 cpc. Tale dimostrazione, infatti, è volta a fare emergere in sede processuale il concreto vantaggio che la categoria di imprenditori rappresentata dall’Associazione ricorrente persegue per il tramite dell’annullamento del bando, e quindi costituisce, nell’ambito specifico dei giudizi proposti a tutela di interessi generali nei pubblici incanti, il requisito equivalente alla sussistenza dell’interesse processuale della impresa individuale che ricorre per l’annullamento di una aggiudicazione, che è costituito, in quel caso, dalla aspirazione ad ottenere la suddetta aggiudicazione, o comunque un vantaggio quantificabile in termini di chance, dalla ripetizione delle operazioni di gara.
Ciò, peraltro, appare tanto più evidente quando, come nel caso di specie, l’Ente pubblico resistente si difende deducendo una sostanziale (ancorchè non debitamente formalizzata nel bando con riferimento alle prescritte procedure) competitività dei prezzi, nel silenzio di parte ricorrente, che, invero, non può non essere considerato quale argomento di prova ex art. 116 cpc della fondatezza delle tesi difensive della Provincia, aspetto questo che condurrebbe, in ogni caso, ad una pronuncia di infondatezza del gravame nel merito.
Il ricorso è dunque inammissibile per carenza di interesse processuale ex art. 100 cpc e come tale va respinto.
La più puntuale rielaborazione dei principi di giurisprudenza in precedenza maturati secondo le pronunce prima richiamate, in punto di necessaria dimostrazione dell’interesse a ricorrere nella fattispecie in esame, costituisce per il Collegio una ragione equa per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Italo Vitellio, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
