T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 9 ottobre 2009 n. 1521 Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim K. A. Spa, in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. S. C., Associati Srl e P. Srl (avv.ti G. Terracciano e D. Urru) c/ REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA - Centro Regionale Formazione Professionale c/o Assessorato Regionale Lavoro- (avv.ti G. P. Contu, R. Murroni e M. Pani) e nei confronti diP.S. Srl (avv. M. Mura); E. Srl Capogruppo Mandataria Rti (n.c.)

Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Trasposizione da ricorso straordinario al Presidente della Repubblica - Definitività dell’atto impugnato – Art. 8, D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 - Carenza - Inammissibilità - Fattispecie

Deve ritenersi inammissibile il ricorso giurisdizionale derivante da trasposizione di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto contro determinazioni dirigenziali non definitive (resa in fattispecie relativa alla disciplina della Regione Autonoma della Sardegna - art. 21, comma 7, L.R.S. 13 novembre 1998 n. 31 -, a mente del quale solo le determinazioni adottate dai direttori generali e dai dirigenti ispettori sono qualificabili definitive).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 649 del 2008, proposto da: K. ADVISORY Spa (in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. S. C. e Associati Srl, e P. Srl), rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso avv. Debora Urru in Cagliari, via Mameli N.88; contro REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA - Centro Regionale Formazione Professionale c/o Assessorato Regionale Lavoro-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Piero Contu, Roberto Murroni e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69; nei confronti di P. S. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3; E. Srl Capogruppo Mandataria Rti (esclusa per non aver riportato il minimo previsto di punteggio per l’offerta tecnica), non costituitasi in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, -della determinazione n. 5543/ 156 /F.P. del 20 febbraio 2008, notificata il 25/2, del Direttore del Servizio Programmazione e Gestione del sistema della formazione professionale - settore programmazione ed accreditamento, nella parte in cui dichiara aggiudicataria la controinteressata PCS Sviluppo Srl della gara d'appalto, mediante pubblico incanto, indetta dal medesimo Direttore del Servizio con determinazione del 4 giugno 2007 avente ad oggetto l'affidamento in un unico lotto di un "servizio triennale di assistenza, segreteria tecnica e consulenza per il servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale", al prezzo base di Euro 936.000,00 al netto di IVA; -della determinazione del medesimo Direttore del Servizio del 3 settembre 2007 avente ad oggetto la nomina della Commissione di valutazione per l'espletamento della gara bandita il 4/6/2007; -dei verbali della Commissione di gara delle sedute del 12/11/2007, 15 /11/2007, 16/1/2008, 21/1/2008, 30/1/2008, 31/1/2008, 4/2/2008, 6/2/2008 e 15/2/2008, nella parte in cui attribuiscono i punteggi alle concorrenti senza alcuna motivazione; -del provvedimento del 19 febbraio 2008 con il quale il Presidente della commissione ha trasmesso alla stazione appaltante i progetti ed i verbali redatti dalla Commissione di valutazione; -del bando e del capitolato di gara della procedura indetta il 4 giugno 2007, nella parte in cui contempla una sproporzione evidente tra il punteggio dell'offerta tecnica (Massimo punti 90/100) e quello dell'offerta economica (Massimo punti 10/100); e di tutti gli atti presupposti, preordinati, connessi e conseguenti alla procedura di gara di cui sopra, ancorché non conosciuti, ivi incluso, se stipulato, il contratto di appalto. Visto il ricorso (atto di costituzione in giudizio di ricorso trasposto) con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna; Visto l'atto di costituzione in giudizio della PCS Sviluppo Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/06/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Urru per la ricorrente, Pani per la Regione e Mura per la controinteressata; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La ricorrente partecipava alla gara indetta dalla Regione Sardegna il 4 giugno 2007 per l’affidamento del " servizio triennale di assistenza, segreteria tecnica e consulenza per il servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale" per l'importo di € 1.123.200,00 (IVA compresa). A seguito delle valutazioni tecniche ed economiche delle offerte il RTI-KPMG conseguiva un punteggio complessivo di 91,43/100 (avendo offerto un ribasso del 15%), mentre la società PCS Sviluppo otteneva il maggior punteggio di 95,607/100 ( avendo offerto un ribasso dell'8,5%). Per l'offerta tecnica KPMG otteneva 81,43, mentre PCS otteneva 90; per l'offerta economica KPMG otteneva 10, mentre PCS otteneva 5,67. Con determinazione del Direttore del Servizio competente del 20 febbraio 2008 il servizio veniva aggiudicato alla PCS Sviluppo. Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato il 19 giugno 2008, la società ricorrente ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione compiuta in favore della controinteressata a conclusione della gara indetta il 4 giugno 2007 nonché degli atti presupposti. Il provvedimento di aggiudicazione è stato adottato con determinazione del Direttore del servizio (dr. Antonio Mascia) il 20 febbraio 2008 (-servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale - settore programmazione e accreditamento, operante nell'ambito dell'Assessorato del lavoro, formazione professionale, cooperazione e sicurezza sociale). Avverso tale ricorso straordinario la società PCS Sviluppo Srl ha proposto opposizione con istanza di trasposizione in sede giurisdizionale, ai sensi dell'articolo 10 del d.p.r. 24/11/1971 n. 1199, notificata alla ricorrente il 14 luglio 2008. La società KPMG ADVISORY spa si è, quindi, costituita in giudizio innanzi al Tar Sardegna con atto notificato il 23 luglio 2008, depositato il 4 / 8, riproponendo le medesime censure già sollevate con il ricorso straordinario. In particolare sono state formulate le seguenti contestazioni: 1) violazione e falsa applicazione dell'articolo 11, comma 5, del decreto legislativo 12/4/2006 n. 163 - violazione e falsa applicazione dell'articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 163/2006 - violazione del giusto procedimento -eccesso di potere per carenza di presupposti; 2) illegittimità della determinazione del 3 settembre 2007 di nomina della commissione di gara - violazione e falsa applicazione, sotto diversi profili, dell'articolo 84 del decreto legislativo n. 163/2006 - violazione del giusto procedimento - eccesso di potere per carenza di presupposti; 3) violazione dell'articolo 97 della costituzione - violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa - violazione del principio della par condicio - violazione e falsa applicazione dell'articolo 83 comma 4 del decreto legislativo n. 163/2006 - violazione dell'articolo 3 della legge n. 241/1990 - violazione del d.p.r. 21/12/1999 n. 554 - difetto di motivazione - eccesso di potere per carenza di presupposti; 4) violazione dell'articolo 97 della costituzione - violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa - violazione del principio della par condicio - violazione dell'articolo 3 della legge n. 241/1990 - violazione del d.p.r. n. 554/1999 - violazione dell'articolo 2 del Capitolato di gara - difetto di motivazione - eccesso di potere per carenza di presupposti ed incongruità della valutazione; 5) violazione dell'articolo 97 della costituzione - violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa - violazione del principio della par condicio - eccesso di potere per disparità di trattamento - eccesso di potere in senso relativo ed assoluto; 6) violazione dell'articolo 97 della costituzione - violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa - violazione del principio della par condicio - eccesso di potere per disparità di trattamento - eccesso di potere in senso relativo ed assoluto. Si sono costituite in giudizio sia la Regione che la controinteressata PCS Sviluppo, che hanno eccepito preliminarmente l'inammissibilità del gravame; hanno, comunque, chiesto, nel merito, la reiezione del ricorso. Alla Camera di consiglio del 15 settembre 2008 la domanda cautelare stata rinviata al merito. All'udienza del 10 giugno 2009 il ricorso è stato spedito in decisione. DIRITTO L'eccezione di inammissibilità sollevata dalle difese delle controparti (amministrazione regionale e società controinteressata) è fondata e va accolta. Il provvedimento impugnato con il ricorso straordinario (aggiudicazione pronunciata dal Direttore del servizio competente) non era un atto "definitivo" in quanto esso poteva essere gravato da ricorso gerarchico, da presentarsi al Direttore Generale dell'Assessorato, organo gerarchicamente superiore e vertice della struttura amministrativa del settore. L’ art. 21 comma 7° legge regionale n. 31 del 13.11.1998 stabilisce che: “Gli atti adottati dai dirigenti sono denominati "determinazioni". Le determinazioni adottate dai direttori generali e dai dirigenti ispettori sono definitive. Contro le determinazioni adottate dagli altri dirigenti è dato ricorso al competente direttore generale, che decide in via definitiva”. Tale disposizione era, nella sostanza, contemplata anche nello stesso bando di gara, ove all'articolo 17, rubricato "ricorsi", si prevedeva espressamente che: "Le determinazioni adottate a conclusione del presente procedimento potranno essere oggetto di impugnazione mediante ricorso gerarchico (entro 30 giorni) al Direttore Generale o ricorso al Tar (entro 60 giorni)”. Nel caso di specie la "definitività" richiesta dall'articolo 8 del d.p.r. n. 1199 24.11.1971 non risulta soddisfatta. Tale norma stabilisce che “contro gli atti amministrativi è ammesso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per motivi di legittimità da parte di chi vi abbia interesse”. L’inevitabile inammissibilità dell'originario ricorso straordinario, in applicazione della norma ora richiamata, si riverbera, necessariamente, sul ricorso trasposto in sede giurisdizionale. L'aver scelto una determinata tipologia di giudizio (straordinario, con termini dilatati) pone la ricorrente di fronte al rischio di peculiari pronunzie in rito, proprie di quella disciplina; analogamente, in caso di trasposizione, i medesimi vizi -in termini di inammissibilità- hanno pieno ingresso anche in sede giurisdizionale, con l’effetto di rendere il ricorso trasposto suscettibile di essere definito con le medesime considerazioni giuridiche. E’ pacifica la sanzione di inammissibilità per omesso rispetto del requisito (cfr., anche di recente, C. S., sez. III, 14 ottobre 2008 , n. 2954: “secondo l'art. 8 comma 1, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, oggetto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è solo il provvedimento definitivo e quindi, qualora non si sia provveduto all'impugnativa in sede gerarchica dell'atto non definitivo, l'eventuale rimedio straordinario deve essere dichiarato inammissibile” . La questione specifica, poi, degli effetti sul ricorso trasposto è stata già affrontata, nel dettaglio, da questo Tribunale con la sentenza n. 1459 del 14 luglio 2006, orientamento dal quale il Collegio ritiene di non discostarsi. Anche in quel caso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (poi trasposto in sede giurisdizionale) era inammissibile perché avente ad oggetto un provvedimento "non definitivo". In applicazione del principio per il quale l'originaria inammissibilità del ricorso straordinario si risolve nell'inammissibilità dell'impugnazione in sede giurisdizionale, il ricorso giurisdizionale fu dichiarato inammissibile. In base all’ art. 8 del DPR 1199/1971 il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere proposto soltanto avverso atti definitivi, ossia avverso gli atti che o sono espressamente definiti tali dalla legge o costituiscono l'espressione ultima della volontà dell'Amministrazione in quanto emanati dall'organo competente in via esclusiva ad adottarli o da organi posti al vertice della scala gerarchica o da organi non inseriti in alcun rapporto di gerarchia. Gli atti definitivi, come categoria generale, si contrappongono quindi alla categoria degli atti non definitivi per i quali, per contro, è possibile la rivisitazione oltre che della stessa Autorità che ha emanato l'atto anche di quella ad essa gerarchicamente sovraordinata che manifesta, in tal modo, la definitiva volontà dell'Amministrazione su un determinato argomento. Ebbene, nel caso di specie è stata impugnata col rimedio straordinario la determinazione di aggiudicazione adottata dal direttore del Servizio programmazione e gestione del sistema della formazione professionale dell'Assessorato regionale al Lavoro avverso la quale, ai sensi dell'art. 21, comma 7°, della legge regionale 13 novembre 1998 n. 31, era possibile proporre ricorso gerarchico al competente Direttore Generale. Ad ovviare all'eccezione , per la quale l'originaria inammissibilità del ricorso straordinario si risolve nell'inammissibilità dell'impugnazione in sede giurisdizionale derivante dalla sua trasposizione, non può essere condivisa la tesi difensiva della ricorrente per la quale il rimedio straordinario sarebbe stato esperito avverso un atto definitivo in quanto proposto dopo che erano trascorsi i 30 giorni consentiti per la proposizione del ricorso gerarchico (ed i 60 giorni utili a proporre ricorso giurisdizionale). Deve infatti ritenersi che la definitività richiesta dal menzionato art. 8 del dpr n. 1199/1971, non costituisca un carattere che l'atto acquisisce per effetto dell'inutile decorso del termine per la proposizione dell'impugnazione, ma rappresenta, piuttosto, un requisito tipico ed originario dell'atto amministrativo che nasce "ab origine" come tale allorché esso costituisce l'espressione "di vertice" della volontà della Pubblica Amministrazione. Se quindi il provvedimento è diventato definitivo perché l'interessato è decaduto dalla potestà di ricorrere in via gerarchica o per decorrenza del termine o per acquiescenza il ricorso straordinario è inammissibile. Da ciò consegue l'inammissibilità del ricorso trasposto giacché, come rilevato, la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale modifica solamente la sede della decisione imponendo comunque, pena l'inammissibile aggiramento dei termini di decadenza previsti dalla legge, la verifica del rispetto delle sue caratteristiche originarie. In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese e gli onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono quantificati in dispositivo. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che si quantificano complessivamente in € 4.000 (quattromila), di cui 2.000 (duemila) a favore della Regione e 2.000 (duemila) a favore della controinteressata PCS Sviluppo. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Numerico, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Grazia Flaim, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/10/2009