L. G., rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Demontis, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Molise n. 43; Studio Legale Avv. Lucio Ghia;
contro
Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Cagliari, rappresentata e difesa dall'avv. Antonello Angioni, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tiziano n. 11;
nei confronti di
Studio Legale C., Studio Legale L. M. S., L. S., Studio Legale P. G. V.;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- del provvedimento reso in data 22 luglio 2009 dalla Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Cagliari, ricevuto a mezzo raccomandata in data 29 luglio 2009, con il quale è stata disposta l’esclusione dell’offerta presentata dallo Studio Legale Ghia in data 22 giugno 2009 nella gara bandita dalla Camera di Commercio di Cagliari medesima, avente ad oggetto i servizi di assistenza e supporto legale relativi alla procedura di acquisizione e valutazione delle offerte irrevocabili per l’individuazione del prestatore di servizi legali in grado di fornire l’attività di consulenza in relazione alla operazione di cessione di quote detenute dalla Camera di Commercio di Cagliari nella Sogaer S.p.A., società concessionaria dei servizi aeroportuali e della gestione dell’aeroporto di Cagliari - Elmas;
- di ogni atto presupposto e/o conseguente, in particolare del verbale della seduta pubblica del 26 giugno 2009, con il quale la Commissione Aggiudicatrice ha disposto l’esclusione del ricorrente, nonché dell’aggiudicazione provvisoria della gara disposta dalla Commissione Aggiudicatrice in favore dello Studio Legale Chiomenti e fatta propria dalla Camera di Commercio di Cagliari con lettera datata 28 luglio 2009, comunicata allo Studio Legale Ghia a mezzo fax in pari data, nonché della conseguente aggiudicazione definitiva, se già adottata;
- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 03/09/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Espone il ricorrente, partecipante alla gara bandita dalla Camera di Commercio di Cagliari, avente ad oggetto i servizi di assistenza e supporto legale relativi alla procedura di acquisizione e valutazione delle offerte irrevocabili per l’individuazione del prestatore di servizi legali in grado di fornire l’attività di consulenza in relazione alla cessione di quote detenute dalla Camera di Commercio di Cagliari nella Sogaer s.p.a, società concessionaria dei servizi aeroportuali e della gestione dell’aeroporto di Cagliari Elmas, di essere stato escluso dalla stessa poiché la copia del documento di identità (passaporto) prodotto dall’avv. Lucio Ghia all’interno della busta n. 1 risultava “priva della pagina contente la propria sottoscrizione”.
Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorto il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:
violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità della motivazione;
violazione dell’art. 71 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, ulteriore violazione dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163;
eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità, violazione della norme di gara e, segnatamente, dell’art. 3 della lettera di invito;
violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, difetto assoluto di motivazione, difetto assoluto di istruttoria;
violazione dell’art. 41 della Costituzione, eccesso di potere per contraddittorietà, ingiustizia manifesta ed irragionevolezza;
violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione dell’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 241.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati, previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituiva la Camera di Commercio contestando puntualmente le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.
La richiesta di misure cautelari presidenziali veniva rigettata in data 18.08.2009.
Alla camera di consiglio del 3.09.2009, previo avviso alle parti, il ricorso veniva trattenuto per la decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Decisiva ai fini della risoluzione della controversia, è la corretta interpretazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, cui il Collegio è chiamato.
Il principio della integrazione documentale è anzitutto sancito in via generale dall’art. 6 comma 1 lettera b) della L. n. 241 del 1990. L’art. 46 costituisce inoltre attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.
La ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti.
L’art. 46 ha il delicato compito di contemperare principi talvolta in antitesi come quello del favor partecipationis e quello della par condicio tra i concorrenti. Il punto di equilibrio deve essere trovato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale.
La regolarizzazione dei documenti è sempre possibile, mentre non sempre lo è l’integrazione che si risolverebbe in una lesione della parità di trattamento tra i partecipanti.
Il legislatore del Codice, non ha affatto inteso assegnare alle amministrazioni aggiudicatrici una facoltà, bensì ha elevato a principio generale un modo di procedere, volto a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma.
In definitiva, l’art. 46 del Codice dei Contratti, è espressione, nel settore degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l’istruttoria procedimentale, consacrati nell’art. 6 della L. 241 del 1990.
La disposizione deve essere intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano, come è palese nel caso oggetto della presente vicenda controversa, ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Quindi, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se, come nel caso di specie, la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti.
Tale impostazione, discende direttamente dalla applicazione di due principi tradizionalmente fissati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell’Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni.
E’ fuor di dubbio che l’esclusione dalla gara per dubbi in ordine alla effettiva sussistenza di un requisito in capo ad un partecipante, determina un forte scostamento del provvedimento amministrativo rispetto alla scopo della fase di qualificazione alla gara pubblica. Quando la ditta partecipante incorre in un errore nell’allegazione di un certificato o, in ogni caso, quando il contenuto di un documento non soddisfa appieno le necessità istruttorie dell’Amministrazione, il principio generale è che questi aspetti devono essere oggetto di chiarimenti ed integrazioni. Ciò in quanto quell’operatore economico potrebbe risultare in concreto il migliore contraente per soddisfare le necessità per cui è stata bandita la gara.
La combinazione del principio di proporzionalità con quello del dovere di introdurre nel processo decisionale pubblico le manifestazioni di interesse dei privati, determinano che l’esclusione dalla gara per motivi di carattere squisitamente formale deve costituire eccezione e non regola. Essa deve essere disposta solo quando appare chiaro che consentire al concorrente utili chiarimenti ai fini di un più completo accertamento dei fatti da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti.
Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto sul primo motivo, punto decisivo della controversia. Restano assorbite le ulteriori censure dedotte avverso gli atti impugnati.
La peculiarità della vicenda ed il contegno processuale delle parti, giustificano ad avviso del Collegio, la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 03/09/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Giorgio Manca, Primo Referendario
Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
