CGP Srl in proprio e Capogruppo del Rti con D. di C. B., rappresentato e difeso dagli avv. Anna Grazia Grimaldi e Massimo Lai, con domicilio eletto presso Anna Grazia Grimaldi in Cagliari, via Alagon N.1;
contro
Comune di Sassari - Settore Contratti Patrimonio, rappresentato e difeso dagli avv. Simonetta Pagliazzo, Maria Ida Rinaldi, con domicilio eletto presso Raffaele Di Tucci in Cagliari, via Tuveri N.47;
nei confronti di
Gruppo G. Srl, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della determinazione dirigenziale Servizio Appalti e Contratti Lavori Pubblici del Comune di Sassari prot. n. 1333 del 5.3.2009, con la quale è stata disposta l'esclusione dell’ ATI "C.G.P. S.r.l. – DATALUCE dalla procedura aperta per i lavori di “completamento della realizzazione del centro socio culturale ex capannone COREA” , con revoca dell'aggiudicazione provvisoria e incameramento della cauzione provvisoria, nonchè aggiudicazione in favore della ditta Gruppo Gedi S.r.l.;
di ogni altro atto presupposto e comunque connesso ivi compresi il bando di gara, la nota recante la comunicazione dell'esclusione e le note del responsabile del Servizio Appalti prot. n. 7733 del 29.01.2009 e n. 9904 del 4.2.2009.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Sassari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24/06/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Grimaldi e Lai per la ricorrente e Pagliazzo per il Comune;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente ha partecipato, in ATI, alla gara indetta dal comune di Sassari classificandosi al primo posto nella graduatoria ed ottenendo l'aggiudicazione provvisoria della gara.
Successivamente però l'amministrazione comunale, con nota del 29 gennaio 2009, comunicava che dalle verifiche delle dichiarazioni sostitutive era emersa la mancata corrispondenza delle stesse ai certificati rilasciati; in particolare dalla misura del casellario giudiziario risultava a carico del Direttore Tecnico ingegner Mario Grimaldi un decreto penale di condanna dell'anno 2000 (Lire 350.000 per ritardo nella comunicazione di informazioni/documentazione all'ufficio del lavoro).
Dopo la instaurazione del contraddittorio il comune procedeva, il 5/3/2009, alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria, ad escutere la cauzione provvisoria a causa delle dichiarazioni non veritiere fornite dal direttore tecnico nonché ad aggiudicare la gara in favore del Gruppo GEDI srl.
Con ricorso notificato il 31 marzo 2009 e depositato il successivo 7/4 la società CGP ha impugnato gli atti lesivi per i seguenti motivi di diritto:
1) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (punto 2-B dell'avviso di gara) e dell'articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006 - eccesso di potere per difetto d'istruttoria e per errore di fatto e sui presupposti - violazione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione - manifesta ingiustizia - violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 460 c.p.p., dell'articolo 175 c.p. e dell'articolo 24 del d.p.r. n. 313/2002 – intervenuta estinzione del reato;
2) violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 75 del d.p.r. n. 445 / 2000, dell'articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 e dell'articolo 18 della legge regionale n. 5/2007 - eccesso di potere per sviamento, difetto d'istruttoria e per errore di fatto e sui presupposti - difetto di motivazione - violazione dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione - sussistenza del principio di irrilevanza del "falso innocuo"- manifesta ingiustizia - violazione dell'articolo 10 della legge n. 241/1990;
3) violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 10 della legge n. 241/1990 - eccesso di potere per errore di fatto sui presupposti e per difetto d'istruttoria - carenza e difetto di motivazione - manifesta ingiustizia.
Si è costituito in giudizio il Comune sostenendo, con ampie memorie, la legittimità degli atti impugnati.
Alla camera di consiglio del 29 aprile 2009 la domanda cautelare stata accolta con ordinanza n. 173/2009.
A seguito dell’ordinanza di sospensiva il Comune, in adeguamento, ha revocato i provvedimenti (il 21.5.2009).
All'Udienza del 24 giugno 2009 il ricorso, dopo discussione, è stato spedito in decisione.
DIRITTO
La questione controversa, che ha determinato l'esclusione dalla gara successivamente alla già disposta aggiudicazione provvisoria, si concentra sulla portata della dichiarazione concernente i “gravi reati che incidono sulla moralità professionale” prevista all'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, stabilisce, al punto c), che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:…………..c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, "per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale"; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio.”
Il punto 2B del Bando, dopo aver riportato per esteso il testo della norma (art. 38) ha precisato, ulteriormente, che la dichiarazione deve contenere tutti i provvedimenti emessi a carico degli interessati, compresi quelli che non risultano nel certificato del casellario ordinario.
L’ing.Grimaldi Mario (direttore Tecnico della società ricorrente) ha compiuto la dichiarazione il 9.1.2009 in termini negativi, utilizzando, peraltro, il modello fornito dalla stessa Amministrazione, barrando le caselle A e B (cfr. doc. 2 del fascicolo Avvocatura comunale).
L'Amministrazione in sede di verifica ha riscontrato l'esistenza a suo carico di un decreto penale di condanna del 2000 per lire 350.000 di ammenda, per ritardo nella comunicazione di informazioni/documentazione all’ufficio del lavoro (contravvenzione contemplata all’art. 4 della L. 22.7.1961 n. 628).
Il Collegio ritiene che, a prescindere dalla circostanza che successivamente è stata dichiarata dal giudice dell’esecuzione di Oristano (il 2.4.2009) l’estinzione del reato ex art. 460 comma 5° c.p.p. (post 2 anni, in caso di contravvenzione), l’omessa dichiarazione, in sede di gara, non può rientrare nella fattispecie normativa in quanto essa, indubbiamente, non coinvolge un “grave reato” incidente la moralità professionale.
Risulta cioè necessario, ai fini dell'applicazione della (pesante) sanzione generale dell'esclusione nelle gare pubbliche, che il precedente penale rinvenuto (e nel ns. caso non dichiarato) sia inquadrabile, nell'ambito di un coerente apprezzamento della graduazione, in termini di "grave lesione" della moralità professionale. La gravità del reato è, dunque, presupposto necessario per poter pronunziare la conseguente sanzione. Qualora invece il precedente penale (dichiarato o non) abbia un grado di lesività di tipo lieve o ordinario l'amministrazione, dopo averlo valutato nella sua sostanza, non può porlo a fondamento di una decisione di esclusione dalla partecipazione alla gara.
La valutazione che l'amministrazione deve compiere deve avvenire nel merito, sia nel caso di dichiarato precedente che in caso di dichiarata assenza.
In sostanza, qualora il soggetto interessato abbia compiuto, come nel caso di specie, una dichiarazione negativa, l'amministrazione non può sostenere che la semplice omissione dell’ indicazione del precedente rappresenti una violazione della norma, trattandosi, in questo caso, semmai di mero falso innocuo. Semmai potrebbe aversi (teoricamente) una difforme valutazione nel giudizio di rilevanza, ma non una dichiarazione mendace.
Non può quindi condividersi una lettura puramente formalistica della disposizione sanzionatoria.
Ed in ogni caso va considerato che il soggetto dichiarante ha attestato l'insussistenza di “condanne per gravi reati in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale” (e non l’inesistenza di precedenti in generale), elemento che si è rivelato corretto in considerazione della lievità del precedente penale in questione (decreto penale).
In particolare va evidenziato che l’Autorità di vigilanza lavori pubblici ritiene particolarmente complessa l’individuazione dei reati che sono considerati incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore e delle modalità attraverso le quali può essere dimostrata la mancata ricorrenza della condizione in esame (cfr. determinazione 15 luglio 2003 n. 13). Sicuramente “influiscono sull’affidabilità morale e professionale del contraente i reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. La mancanza, tuttavia, di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad. es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive” (così si è espressa l’Autorità con determinazione n. 56 del 13 dicembre 2000). Tutti elementi, dunque, che debbono essere valutati dall’Amministrazione.
E la giurisprudenza, in questa precisa materia, ha espressamente affermato, in un caso del tutto analogo a quello oggi in esame, che “è illegittima la determinazione della P.A. di non convalidare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’impresa, a causa della mancata dichiarazione, senza previo apprezzamento in ordine alla capacità di detta condanna di incidere sulla moralità professionale dell’impresa” (TAR Lazio, sez. II, n. 3984 del 20 aprile 2009).
Né si può sostenere che il bando abbia esteso l’ambito dell’obbligo di dichiarazione delle condanne (con la precisazione aggiunta al punto 2B) in quanto l’Amministrazione non può sostituirsi al legislatore ampliando le fattispecie e/o imponendo obblighi ulteriori, non funzionali all’analisi ed alla pronunzia di esclusione ben definita dall’art. 38 del Codice.
In conclusione il ricorso va accolto con annullamento del provvedimento di esclusione nonché di tutti gli atti impugnati conseguenti, compresa l'aggiudicazione al terzo controinteressato.
In considerazione della peculiarità della controversia sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Spese ed onorari compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
