Giustizia Amministrativa - on line
 
Giurisprudenza
n. 10-2009 - © copyright

T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 24 settembre 2009 n. 5059
Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Elettroidraulica S.r.l. (Avv.ti Avv.ti Andrea Abbamonte e Francesco Accarino)
c. Università degli Studi di Napoli “Federico II” (Avv. Luigi Napolitano)


1. Giustizia amministrativa – Omessa pronuncia sui di una domanda da parte del giudice di primo grado – Reiezione della domanda con separato giudizio – Possibilità – Sussiste – Opponibilità del giudicato esterno – Possibilità – Non sussiste

 

2. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Per lesione di interessi legittimi - Ha natura di azione di responsabilità extracontrattuale - Conseguenze - Individuazione - Onere del danneggiato di provare la ricorrenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito - Sussiste.

 

3. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Presupposti - Presupposto della colpa della P.A. - Dimostrazione - Modalità – Individuazione

 

4. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Per illegittima aggiudicazione di una gara di appalto - Presupposto della colpa della P.A. - Nel caso di illegittima esclusione dalla gara di una ditta a seguito di un’arbitraria interpretazione, da parte della P.A., della lex specialis e della normativa di settore – Sussiste

 

5. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Per lesione di interessi legittimi - Annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto - Risarcimento in misura pari al 10% dell’offerta della ditta ricorrente - Spetta

1. Nel caso in cui il giudice di primo grado ometta di pronunciare su una domanda e non ricorrano (come non ricorrono nel caso di specie) gli estremi di una reiezione implicita, né risulti l’assorbimento della questione pretermessa nella decisione di altra domanda, la parte ha la facoltà alternativa di far valere l’omissione in sede di gravame o di ripresentare la domanda in separato giudizio, atteso che la presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c. assume carattere meramente processuale e non anche sostanziale; ne consegue che, riproposta la domanda in separato giudizio, non è in tale sede opponibile la formazione del giudicato esterno (1)

 

2. Il risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi va inquadrato nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, non potendosi invece condividere l’orientamento, recepito in alcune decisioni del giudice amministrativo, teso a qualificare l’illecito da lesione di interesse legittimo come ipotesi di responsabilità contrattuale derivante dal 'contatto amministrativo' (1). Ne deriva che il riconoscimento della relativa pretesa risarcitoria non può prescindere dall’accertamento delle condizioni contemplate dall’art. 2043 c.c., dovendo tale accertamento essere compiuto secondo le regole ordinarie di distribuzione dell’onere della prova, atteso che il giudizio per il risarcimento dei danni attivato innanzi al giudice amministrativo si atteggia come giudizio sul rapporto e non sull’atto, con applicazione piena del principio dispositivo di cui agli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. Pertanto, ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo, il danneggiato deve dimostrare la ricorrenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito. (2)

 

3. Al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della P.A., necessaria per il risarcimento dei danni: può a tal fine invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che non si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (3)

 

4. Sussiste il presupposto della colpa della P.A. nel caso in cui l’aggiudicazione di una gara di appalto sia stata pronunciata a seguito di un’arbitraria interpretazione della lex specialis e della normativa di riferimento, nè comunque la P.A. appaltante abbia fornito in giudizio elementi da cui desumere la scusabilità dell’errore, limitandosi ad evidenziare circostanze non rilevanti qual il carattere asseritamene formale della norma violata o che la stessa non ha assunto un comportamento negligente

 

5. Nel caso di risarcimento dei danni a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto, l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto alla impresa ricorrente che aveva diritto a tale aggiudicazione è pari al 10% dell’importo a base d’asta, ridotto del ribasso offerto, l’importo a base di gara deve intendersi al netto degli oneri della sicurezza, non essendo configurabili utili su somme per legge non soggette a ribasso d’asta (4).

 

_______________________________
1. cfr. Cass. Civ., Sez. III, 16 maggio 2006 n. 11356; Cass. Civ., Sez. II, 30 maggio 2002 n. 7917; Consiglio di Stato, sentenza n. 98 del 16 gennaio 2006;
2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306 e 3 aprile 2007 n. 1514; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 agosto 2004 n. 5500 e 6 luglio 2004 n. 5012, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 giugno 2005 n. 3242; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001 n. 3169;
3. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 213, 11 maggio 2007 n. 2306 e 9 novembre 2006 n. 6607; Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2008 n. 4812.
4. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



Sul ricorso numero di registro generale 2303 del 2008, proposto da:
ELETTROIDRAULICA S.r.l. in liquidazione, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Abbamonte e Francesco Accarino, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Melisurgo n. 4 presso lo studio del primo difensore;

contro



UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI “FEDERICO II”, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cesario Console n. 3 presso l’Avv. G. Marone;

per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima revoca dell’aggiudicazione, accertata con sentenza del TAR Campania Napoli, Sez. I, 29 dicembre 2003 n. 15652.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2009 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO



La società ricorrente (Elettroidraulica S.r.l., oggi in liquidazione) partecipava alla gara indetta dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” per la realizzazione di un nuovo impianto di climatizzazione nell’ambito del complesso Monte S. Angelo di Napoli.
Dopo l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente, l’amministrazione universitaria, con decreto n. 560 del 18 aprile 2003, escludeva dalla gara due ditte concorrenti ed, all’esito della rideterminazione della soglia di anomalia, revocava detta aggiudicazione, aggiudicando contestualmente l’appalto ad altra società, che aveva offerto un ribasso più vicino alla nuova soglia di anomalia.
In virtù dell’impugnazione spiegata dall’Elettroidraulica, il decreto di revoca veniva annullato con sentenza di questo Tribunale n. 15652 del 29 dicembre 2003.
La medesima proponeva ricorso per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla prefata sentenza, che veniva dichiarato inammissibile con sentenza di questo Tribunale n. 8330 del 21 giugno 2005, dal momento che, all’atto della pronuncia di cognizione, l’opera oggetto della gara risultava già perfezionata.
Seguiva giudizio di appello avverso tale ultima sentenza, intentato dalla ricorrente per ottenere (almeno) il ristoro dei danni per equivalente, conclusosi con sentenza di rigetto del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5562 del 23 ottobre 2007.
Con l’odierno gravame, l’Elettroidraulica domanda la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’illegittima revoca dell’aggiudicazione della gara, come accertata in maniera inoppugnabile da questo Tribunale nella sentenza n. 15652 del 29 dicembre 2003, rapportando tali danni, quantificati in relazione alle varie componenti, alle perdite economiche derivanti dal mancato affidamento dell’appalto.
L’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, costituitasi in giudizio, eccepisce in memoria l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Con ulteriori memorie difensive entrambe le parti insistono nelle rispettive ragioni.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 14 gennaio 2009.

DIRITTO



1. Prima di affrontare le questioni di rito e di merito dedotte, è opportuno ripercorrere, in punto di fatto, la sequenza delle decisioni giurisdizionali all’esito delle quali è stata avanzata la pretesa risarcitoria di parte ricorrente.
Questo Tribunale, con la sentenza di accoglimento n. 15652/2003 (passata in giudicato), annullava il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta in favore dell’Elettroidraulica, sulla scorta delle seguenti argomentazioni: “Integra pertanto violazione di tale principio (ex art. 7 della legge n. 241/1990, ndr.) il comportamento della stazione appaltante che comunichi l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, stante l’ulteriore limite dell’affidamento che incontrano gli atti sfavorevoli di secondo grado, e provveda il giorno successivo, senza consentire l’apporto collaborativo e partecipativo in chiave difensiva, all’aggiudicataria. Nella specie, inoltre, il contraddittorio procedimentale si rendeva tanto più necessario, in quanto non era chiarito all’interessata il motivo di un controllo successivo e ulteriore, rispetto ai controlli espletati nelle fasi precedenti l’aggiudicazione, né era chiarito su istanza di quale impresa partecipante fosse stato effettuato l’ulteriore controllo delle attestazioni SOA di altre partecipanti, con effetti così dirompenti da mutare il calcolo della soglia di anomalia e da modificare l’esito di gara. Deve ritenersi fondato anche il vizio di difetto di istruttoria e di motivazione, proposto con motivi aggiunti, in quanto l’amministrazione, soltanto nella relazione depositata in giudizio, ha chiarito le ragioni del successivo controllo, e cioè che esso era stato stimolato da altra impresa, a sua volta esclusa per le medesime ragioni che hanno determinato la successiva esclusione delle imprese società Ferdinando Verrone s.a.s. e M.I. Marzocchi Impianti, e successiva rideterminazione della graduatoria, con consequenziali provvedimenti riguardo alla vincitrice finale della gara. Con riguardo alla censura sostanziale di fondo, relativa al motivo di esclusione di due imprese partecipanti, il Collegio osserva che la lettera a) dell’art. 11 del bando di gara stabiliva che la conformità all’originale della certificazione SOA non potesse essere attestata dall’interessato stesso, mentre non escludeva certamente la dichiarazione di conformità da parte del soggetto, per quanto privato, titolare del potere di certificazione originale, che certamente, come il più comprende il meno, è anche titolare della potestà di rilasciarne copie conformi (…). Inoltre, l’art. 18 del DPR 445/2000, richiamato dal bando di gara, al secondo comma, stabilisce che la autenticazione di copia conforme può essere attestata dal medesimo pubblico ufficiale (e non rileva che le SOA siano organismi di diritto privato, in quanto per legge munite della potestà certificativa) che ha emesso l’originale.”.
Successivamente, chiamato a pronunciarsi sull’ottemperanza al giudicato formatosi sulla prefata sentenza, questo Tribunale dichiarava inammissibile il relativo ricorso in base al seguente iter motivazionale (sentenza n. 8330/2005): “RITENUTO (…) che tale Amministrazione con nota depositata il 16 febbraio 2005 ha fatto presente che al momento della pronuncia della predetta sentenza il lavoro oggetto della gara era già stato integralmente realizzato; che in tale situazione, non contestata dalla ricorrente, non è praticabile la forma di tutela della reintegrazione in forma specifica (“reviviscenza degli atti di aggiudica della gara”) invocata dall’interessata; che in mancanza di esplicita domanda ad hoc dell’istante e del previo accertamento in sede cognitoria della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della eventuale fattispecie dell’illecito, deve escludersi che vi sia materia per procedere in executivis (…);”.
Il Consiglio di Stato, nel confermare tale ultima decisione, svolgeva nella sentenza n. 5562/2007 il seguente ragionamento, teso ad escludere, in sede di esecuzione di giudicato, anche la proponibilità dell’istanza risarcitoria per equivalente: “Alla data di pubblicazione della sentenza di cui al giudicato (29 dicembre 2003) i lavori di cui trattasi erano stati già ultimati (il 12 dicembre 2003). E' vero che nel ricorso (alla prima pagina) e nei motivi aggiunti (alla seconda pagina) della Elettroidraulica s.r.l., poi accolti con la sentenza divenuta giudicato, si chiedeva “la declaratoria del diritto a vedersi assegnata la gara de qua o, in mancanza, ad ottenere il risarcimento per equivalente derivante dall’illegittimità degli atti impugnati”. Tuttavia, nella sentenza di cui al giudicato non vi è alcuna statuizione sul diritto al risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente. Così che tale ultima sentenza si sarebbe dovuta impugnare per omessa pronuncia. Non avendolo fatto, alla società appellante non è ammesso conseguire il risarcimento del danno in sede di ottemperanza di una sentenza che non contiene alcuna statuizione al riguardo. Il giudizio di ottemperanza, infatti, con riguardo al risarcimento del danno, è proponibile quando il giudice abbia accolto, in sede cognitoria, la domanda risarcitoria (Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4297). (…). Nella specie, a causa dell’ultimazione dei lavori appaltati, si era verificata la sopravvenuta impossibilità dell’attività di conformazione da parte dell’amministrazione al giudicato; formatosi, si ripete, sulla sola domanda annullatoria proposta. Né al giudice dell’ottemperanza è consentito accertare, per la prima volta, la sussistenza delle condizioni necessarie a conseguire, ai sensi dell’art. 2043 del c.c., la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno (sia in forma specifica che per equivalente).”.
2. Ciò premesso, deve essere preliminarmente scrutinata l’eccezione di inammissibilità del gravame formulata dall’amministrazione resistente, fondata sul rilievo che la cognizione della domanda risarcitoria sarebbe impedita dal giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 15652/2003, la cui copertura si estenderebbe anche alle istanze, come quella di specie, interessate da omessa pronuncia.
In particolare, parte resistente, nel citare il passaggio della sentenza del Consiglio di Stato n. 5562/2007 nel quale si fa riferimento alla necessità di contestare la mancata statuizione sulla pretesa risarcitoria mediante l’impugnazione per omessa pronuncia, sostiene la seguente tesi: “(…) in considerazione del fatto che la domanda di risarcimento del danno è stata già proposta in altro giudizio di cognizione, che su tale domanda vi è stata omessa pronuncia da parte di codesto TAR e che sulla domanda stessa si è pertanto formato il giudicato, risulta definitivamente inibita la possibilità di proporre altro giudizio di cognizione avente il medesimo oggetto pena la violazione del giudicato.”.
L’eccezione è da disattendere, giacché l’omessa pronuncia su una domanda giudiziale non può mai costituire giudicato sostanziale e legittima la parte interessata a riproporre le sue istanze o in sede di appello, mediante l’impugnazione dello specifico capo di sentenza, o con l’instaurazione di un nuovo giudizio, insensibile al giudicato eventualmente consolidatosi.
In tal senso depone la consolidata giurisprudenza in materia, che ha avuto modo di sottolineare che, qualora il giudice di primo grado ometta di pronunciare su una domanda e non ricorrano (come non ricorrono nel caso di specie) gli estremi di una reiezione implicita, né risulti l’assorbimento della questione pretermessa nella decisione di altra domanda, la parte ha la facoltà alternativa di far valere l’omissione in sede di gravame o di ripresentare la domanda in separato giudizio, atteso che la presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c. assume carattere meramente processuale e non anche sostanziale; ne consegue che, riproposta la domanda in separato giudizio, non è in tale sede opponibile la formazione del giudicato esterno (cfr. per tutte Cass. Civ., Sez. III, 16 maggio 2006 n. 11356; Cass. Civ., Sez. II, 30 maggio 2002 n. 7917). D’altronde, la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato citata negli scritti difensivi della resistente (sentenza n. 98 del 16 gennaio 2006) non appare introdurre principi giuridici contrastanti con i suddetti insegnamenti.
3. Esaurito in senso negativo lo scrutinio delle eccezioni di rito, si può dare ingresso all’esame del merito della controversia.
La società ricorrente, non essendo riuscita a soddisfare le sue pretese per il tramite dei precedenti interventi giurisdizionali, chiede che il suo interesse all’esecuzione dell’appalto sia risarcito per equivalente, imputando il mancato affidamento alla colposa (se non dolosa) inosservanza, da parte dell’amministrazione universitaria, di elementari regole dell’azione amministrativa, in dispregio delle chiare indicazioni promananti dalla lex specialis di gara e dal d.P.R. n. 445/2000.
I danni patiti sono quantificati nelle seguenti voci: a) spese sostenute per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura selettiva (€ 1.000,00); b) danno derivante dall’incidenza negativa della mancata esecuzione dei lavori sulle vicende patrimoniali della società ricorrente, posta in stato di liquidazione (da liquidare in via equitativa); c) mancato utile, pari al 10% dell’importo che avrebbe costituito il prezzo d’appalto (€ 34.131,80 a fronte del prezzo offerto di € 341.318,02, oltre € 2.000,00, corrispondenti alla percentuale del 10% sugli oneri di sicurezza); d) depauperamento della capacità imprenditoriale dell’impresa, in termini di perdita di chance per mancato conseguimento di ulteriori requisiti di qualificazione spendibili in successive gare (da liquidare in via equitativa); e) danno da ritardo conseguente alla violazione del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 15652/2003, maturato a seguito dell’annullamento ivi disposto (da liquidare in via equitativa). In aggiunta a tali voci di danno è richiesta la corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria.
4. Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti sotto precisati.
Si rileva che, dopo la fondamentale sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 500 del 1999 e la successiva modifica dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971, intervenuta ad opera della legge n. 205 del 2000, la ormai prevalente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306 e 3 aprile 2007 n. 1514; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 agosto 2004 n. 5500 e 6 luglio 2004 n. 5012), a cui questo Collegio aderisce, inquadra la tematica del risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo nell’ambito dei più sicuri confini della responsabilità extracontrattuale, con ciò discostandosi dall’orientamento, recepito in alcune decisioni del giudice amministrativo, teso a qualificare l’illecito da lesione di interesse legittimo come ipotesi di responsabilità contrattuale derivante dal “contatto amministrativo”.
Ne deriva che il riconoscimento della relativa pretesa risarcitoria non può prescindere dall’accertamento delle condizioni contemplate dall’art. 2043 c.c., dovendo tale accertamento essere compiuto secondo le regole ordinarie di distribuzione dell’onere della prova, atteso che il giudizio per il risarcimento dei danni attivato innanzi al giudice amministrativo si atteggia come giudizio sul rapporto e non sull’atto, con applicazione piena del principio dispositivo di cui agli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.
Pertanto, ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo, deve essere dimostrata la sussistenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito.
4.1 Con riguardo a quest’ultimo aspetto, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nella sentenza n. 500 cit., ha avuto modo di precisare che l’accertamento della colpevolezza dell’amministrazione richiede, oltre all’illegittimità del provvedimento amministrativo, anche la verifica positiva che “l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi (…), in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”.
La stessa Corte ha anche sottolineato che la colpa dell’amministrazione deve essere riferita non al singolo funzionario agente, ma all’organizzazione nel suo complesso intesa come apparato.
Ciò ha consentito al giudice amministrativo di elaborare una nozione oggettiva di colpa che, mutuando le elaborazioni della giurisprudenza comunitaria, si basa essenzialmente sulla gravità della violazione commessa dall’amministrazione, a sua volta apprezzabile alla luce di alcuni elementi valutativi quali il carattere vincolato dell’azione amministrativa, i precedenti giurisprudenziali, l’univocità della normativa di riferimento, le condizioni concrete e l’apporto partecipativo dei privati o di altre amministrazioni al procedimento.
In applicazione di tali canoni, il giudice deve formulare il giudizio sulla colpevolezza dell’amministrazione, affermandola quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e, viceversa, negandola quando l’indagine conduce al riconoscimento di un errore scusabile in capo all’autorità decidente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 giugno 2005 n. 3242; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001 n. 3169).
Quanto all’onere della prova, è principio pacifico che esso debba essere distribuito tra il danneggiato e l’amministrazione in maniera conforme all’art. 2697 c.c., gravando sul primo la prova della colpevolezza dell’apparato amministrativo e sulla seconda la prova circa la sussistenza dell’esimente dell’errore scusabile.
Tuttavia, in adesione alla più recente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 213, 11 maggio 2007 n. 2306 e 9 novembre 2006 n. 6607), il Collegio ritiene che non possa essere richiesto al soggetto leso un particolare sforzo probatorio per suffragare la colpevolezza dell’amministrazione, giacché in sede di giudizio può farsi ricorso a regole di comune esperienza ed alle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., desunte dalle singole fattispecie.
Ne consegue che il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento lesivo quale indice presuntivo della colpa od anche allegare circostanze ulteriori (quali gli elementi valutativi sopra evidenziati), idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
Spetterà, viceversa, all’amministrazione dimostrare che è incorsa in un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti (anche pubblici) o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2008 n. 4812).
Peraltro, poiché molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione di norme giuridiche, il profilo probatorio resta in gran parte assorbito dalla decisione della quaestio iuris, che il giudice amministrativo risolve autonomamente in attuazione del principio iura novit curia.
In sintesi, è compito del giudice appurare, in relazione ad ogni singolo caso, l’emersione della presunzione semplice di colpa, che spetta poi all’amministrazione vincere, fornendo in giudizio la prova che l’errore all’origine dell’illegittimità provvedimentale sia effettivamente connotato da scusabilità.
4.2 Facendo applicazione dei suindicati principi alla presente controversia, ne discende in maniera palese la colpa dell’amministrazione resistente, giacché, a prescindere dal comportamento tenuto nel corso del processo di cognizione, la decisione di revocare alla società ricorrente l’aggiudicazione della gara, impedendole di divenire affidataria dell’appalto, non può essere ricondotta ad errore scusabile ma ad una grave violazione delle regole del procedimento amministrativo e dell’evidenza pubblica.
Infatti, come accertato dalla sentenza di questo Tribunale n. 15652/2003, tale illegittima revoca è senza alcun dubbio ascrivibile ad una non corretta applicazione delle garanzie procedimentali previste dalla legge in favore del privato, nonché ad un’arbitraria interpretazione della lex specialis e del d.P.R. n. 445/2000, a fronte di un dettato normativo sufficientemente chiaro e preciso.
Né argomenti sufficienti per dimostrare la ricorrenza dell’errore scusabile sono addotti dalle difese di parte resistente, che si limita in maniera apodittica ad affermare di non essere incorsa in “alcuna negligenza né tantomeno alcuna grave violazione”. Analogamente, non si rinviene nelle emergenze processuali alcun elemento probatorio da cui inferire la scusabilità di tale errore.
4.3 Acclarata la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito, occorre a questo punto vagliare se si sono realizzate tutte le condizioni per ritenere integrato l’elemento oggettivo.
Per quanto concerne l’an del danno ed il nesso di causalità che lo collega al fatto illecito, si deve osservare che tali profili emergono de plano dalla ricostruzione della vicenda contenziosa, che ha comportato l’originarsi di un evidente pregiudizio patrimoniale per la ricorrente (mancata attribuzione dell’appalto), eziologicamente riconducibile all’esecuzione dell’illegittima revoca dell’aggiudicazione.
4.4 Più problematico appare, invece, il profilo della quantificazione dei danni sofferti effettuata in gravame.
Al riguardo, nel condividere in parte l’eccezione della difesa dell’amministrazione, si rileva che l’importo complessivamente richiesto dalla ricorrente appare eccessivo e non parametrato sulle singole voci di danno, giuridicamente riconoscibili in virtù del denegato affidamento dell’appalto.
Il Collegio, nel fissare i criteri, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, a cui le parti si dovranno attenere per la liquidazione concordata dei danni, ritiene che la misura del risarcimento spettante non possa travalicare i limiti sotto individuati.
In adesione al consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306), si dispone che l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” dovrà proporre a favore della società ricorrente, entro il termine di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza, il pagamento di una somma di denaro comprensiva delle seguenti poste risarcitorie: 1) l’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto, che viene presuntivamente fissato nel 10% dell’importo a base di gara, come ribassato dall’offerta presentata (avendo la ricorrente dimostrato documentalmente di aver subito una consistente contrazione delle attività di bilancio nel periodo in questione); l’importo a base di gara deve intendersi al netto degli oneri della sicurezza, non essendo configurabili utili su somme per legge non soggette a ribasso d’asta; 2) la perdita di chance in relazione ai requisiti di qualificazione invocabili in successive gare, che viene liquidata, in via equitativa, nell’1% dell’importo determinato ai sensi del punto precedente, anche in considerazione della circostanza, non contestata, della mancata partecipazione della società ricorrente ad altre gare.
Resta inteso che la suddetta somma deve ritenersi già attualizzata alla data di pubblicazione della presente sentenza e che, sulla stessa, dovranno essere corrisposti gli interessi legali decorrenti dalla data di pubblicazione fino all’effettivo soddisfo.
Non vi è spazio, invece, per il risarcimento del danno emergente relativo ai costi di partecipazione alla gara, atteso che di tali costi sono ordinariamente onerati i partecipanti alla gara e che per il tramite dello strumento risarcitorio non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione, in virtù del dato che anche l’aggiudicatario sopporta in proprio i costi di partecipazione alla gara. Inoltre, il risarcimento dell’interesse positivo (ossia quello all’esecuzione dell’appalto) esclude in radice la risarcibilità dell’interesse negativo (consistente nelle spese sostenute per il conseguimento del relativo titolo contrattuale), che è tipico della diversa ipotesi della responsabilità precontrattuale, in cui l’interesse da ristorare è quello, appunto negativo, a non essere coinvolti in attività inutili (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 luglio 2008 n. 3340).
Analogamente, non può essere riconosciuta, a titolo di autonoma posta risarcitoria, l’incidenza negativa dell’omessa esecuzione dei lavori sulle vicende patrimoniali della ricorrente, essendo tale voce già ricompresa nella mancata percezione dell’utile di impresa ed essendo, tra l’altro, lo stato di liquidazione della società difficilmente riconducibile alle conseguenze immediate e dirette dell’illecito ristorabili ai sensi dell’art. 1223 c.c.
Infine, nessun importo risarcitorio deve essere corrisposto per il danno da violazione di giudicato, essendo stato definitivamente acclarato in sede giurisdizionale (sentenza del Consiglio di Stato n. 5562/2007) che l’amministrazione universitaria era impossibilitata a conformarsi al giudicato annullatorio di questo Tribunale.
5. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra precisati, con conseguente condanna dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” al risarcimento dei danni in favore della società ricorrente secondo i criteri fissati ai sensi dell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto condanna l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” al risarcimento dei danni in favore della società ricorrente, nei limiti precisati in motivazione.
Condanna la predetta Università a rifondere nei confronti della società ricorrente, oltre all’importo del contributo unificato, le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 14 e 22 gennaio 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Carlo Dell'Olio, Primo Referendario, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/09/2009



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